摘要: 全部设区的市获得地方立法权对于国家法制统一可能构成挑战。学术界和实务界为此设置的防范措施主要是立法审查机制，即由省、自治区人大常委会在批准设区的市的地方性法规时进行全面和严格的合法性审查。立法机关而非审判机关对“维护国家法制统一”承担监督责任，这是我国预设的一种法治架构。但是，本文通过研究涉海南、深圳两地经济特区法规的百余个司法判决发现，经济特区法规无论被直接引用还是作为说理依据，各级法院总体上是基于维护国家法制统一的立场，审慎地处理包括经济特区法规在内的地方立法的司法适用。这一司法审判规律可以证明，司法机关对地方立法具有补充性的监督功能。
关键词: 经济特区法规；地方性法规；法制统一；立法审查；央地关系
引 言
全部设区的市获得地方立法权对于“国家法制统一”可能构成冲击和挑战。学术界和实务界为此设置的防范措施主要是立法审查机制，即由省、自治区人大常委会在批准设区的市报送的地方性法规时进行严格的合法性与合理性审查。立法机关而非审判机关对维护“国家法制统一”负有主要责任，这是日渐成型的一个制度架构。正如王建学所指出的，在制度定位上，我国各级法院“只对具体行政行为享有审查权，更谈不上以审判调节中央与地方的权限争议”。[1]充其量，审判机关只能对地方性法规“选择性适用”，即在地方性法规和上位法相抵触时，直接适用上位法的规定。[2]如果上述假设成立，那么可对法律、行政法规、地方性法规作出变通规定，并且无需批准仅需备案的“经济特区法规”就可能基本上不受任何立法审查，同时也不受司法监督，完全沦为国家法律体系中的异类因素。但“经济特区法规”真的如此“特别”吗？审判机关究竟如何对待“经济特区法规”？未来又会如何看待接踵而来的“设区的市的法规”呢？带着一连串的疑问，笔者对海南、深圳两地经济特区法规的百余个司法判决展开了系统的梳理。研究表明，审判机关并没有对经济特区法规给予“特殊关照”，而是从“维护国家法制统一”的大局出发，灵活选择司法适用模式。即便一定程度的司法地方主义仍然难以避免，但审判机关的“国家”而非“地方”的属性，决定了其不可能被地方立法束缚手脚。[3]由此，也让我们进一步设想：既然经济特区法规的司法适用基本遵循了维护国家法制统一的立场，那么就更有理由期待，审判机关对未来之设区的市的地方性法规发挥更好的监督功能。
需要说明的是，本文是一个描述性的研究而非教义学的分析。虽然对相关判决文书进行分析时，不可避免地会检讨不同法规中的核心概念，从而带有教义学研究的色彩，[4]但其根本目的仍然是力求发现，审判机关究竟是在适用国家的法律还是经济特区法规以作出裁判？以及为什么会这样适用？在此需要说明的是，上述涉及海南、深圳两地的百余个判决文书主要来自“北大法意”和“万律”两个数据库。和海南、深圳的情况不同，在数据库中很难找到珠海、厦门、汕头的经济特区法规被援用的判决。一个可能的推测是，上述城市的土地管理、城市规划、劳动关系等方面的特区法规制定较晚，而这些恰是涉诉的大宗。这也说明，在当前条件下基于一定数量判决文书所作的研究，仍然只能是描述性的或者定性的，更加科学的定量分析还有待时日。[5]
一、全部设区的市获得地方立法权之疑虑
2015年3月15日通过的《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国立法法>的决定》，对以《立法法》为核心的立法体制作出了修改和完善。其中，新修正的《立法法》第72条是一个关键条款。法律修正后，全部“设区的市”的人民代表大会及其常务委员会均可以在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。设区的市的地方立法权除了受到上述立法权限和范围的限制以外，第72条还设定了两项操作层面的控制机制，一是设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。二是开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人大常委会综合考虑后确定，并报全国人大常委会和国务院备案。
全国人大常委会副委员长李建国在《关于<中华人民共和国立法法修正案（草案）>的说明》中对2015年《立法法》第72条的背景作了清晰阐述，即“为落实好党中央的精神，既要依法赋予所有设区的市地方立法权，以适应地方的实际需要，又要相应明确其地方立法权限和范围，避免重复立法，维护国家法制统一”。由此可见，在党的十八届四中全会已经决定赋予设区的市地方立法权的情况下，明确其地方立法权限和范围，不允许设区的市的地方性法规同上位法相抵触，且只能规定城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，目的当是“避免重复立法，维护国家法制统一”。
毋庸讳言，人们的普遍关切和主要担忧是，2015年《立法法》第72条的赋权，可能造成设区的市在不具备立法需要和能力时，重复上位法的规定，浪费立法资源。[6]又或者考虑到“地方发展本地经济和保护地区利益的一个重要武器即是立法”，[7]如果制定出数量多、差异大，又和上位法暗相抵触的地方性法规，必将危及法律体系的完整和安定。[8]截止到2016年初，在原统计尚无地方立法权的235个设区的市中，绝大部分已经确定可以开始制定地方性法规，《立法法》第72条第4款设计的延宕效果明显不彰，这一操作层面的控制显然不敷所需。[9]为达到维护国家法制统一的目的，人们寄望对地方立法权的另一项控制，即由省、自治区的人大常委会在批准设区的市地方性法规时进行全面的实质性审查。根据《立法法》第72条第2、3款之规定，“省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。”
在我国法律体系中，针对地方性法规的合法性主要由人大系统实施内部监督，“避免重复立法，维护国家法制统一”，似乎已经理所当然地成为人大系统独占的任务和职能。[10]相对而言，在司法改革实施之前，“地方法院一直不具备抵御地方党政权力干涉的能力，地方保护主义成为其审判权行使中的痼疾”。[11]近年来，甚至行政系统也在不断强化自我规制和自我约束功能，强调“立法、行政与司法的功能分担机制”。[12]在此背景下，立法系统的自我监督与行政系统的自我规制，似乎在国家法治建设中更擅胜场，而真正相信审判机关在维护国家法制统一过程中堪当大任者，似乎极为有限。[13]
二、经济特区法规的司法适用概况
为应对因设区的市的地方性法规爆发所可能带来的合法性疑虑，经济特区法规制定与司法适用的相关经验可以提供一定之借鉴。众所周知，经济特区法规进入我国法律体系经历了一个曲折的历史过程。设立经济特区，是以邓小平为核心的党中央在改革开放之初的重大决策。邓小平说：“特区是个窗口，是技术的窗口，管理的窗口，知识的窗口，也是对外政策的窗口。”[14]对其法律意义，1980年《广东省经济特区条例》第1条规定，“为发展对外经济合作和技术交流，促进社会主义现代化建设，在广东省深圳、珠海、汕头三市分别划出一定区域，设置经济特区。特区鼓励外国公民，华侨、港澳同胞及其公司、企业，投资设厂或者与我方合资设厂，兴办企业和其他事业，并依法保护其资产、应得利润和其他合法权益。”
应当说，维持经济特区运行，仅靠《广东省经济特区条例》当然是不够的，大量特殊政策需要落实为法规形式。为此，1981年11月26日第五届全国人大常委会第二十一次会议通过决议，“授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会，根据有关的法律、法令、政策规定的原则，按照各该省经济特区的具体情况和实际需要，制定经济特区的各项单行经济法规，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。[15]在海南建立经济特区后，全国人大同样授权海南省人大及其常委会制定经济特区法规。[16]进入20世纪90年代，经济特区所在市也获得了立法权。全国人大常委会先后授予深圳、厦门、汕头、珠海市的人大及其常委会制定法规之权。[17]2000年《立法法》确认了全国人大常委会对经济特区所在市制定经济特区法规的授权，同时又赋予其制定地方性法规的权力，即享有所谓“较大的市”立法权。[18]这也产生了几个经济特区所在市“一市两法”的特殊现象，而且两法实施地域有别。[19]2010年6月起，深圳、厦门、珠海、汕头等经济特区先后扩大范围，经济特区和所在市的行政区划终于实现重合，“一市两法”问题才逐步得到缓解。
在司法审判中是否应当适用经济特区法规，首先取决于是否将经济特区法规认定为“地方性法规”。在《立法法》制定以前，最高人民法院在1986年颁布的司法解释规定，各省、直辖市人大及其常委会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，人民法院在审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，可以引用。[20]《立法法》制定以后，最高人民法院的新司法解释允许地方人民法院在民事、行政裁判文书中直接引用地方性法规。同时，还有一些规范性文件“可以作为裁判说理的依据”。[21]因此，如果经济特区法规属于地方性法规，则可在裁判文书中直接引用，否则就只能作为说理依据。
而有利于经济特区法规在司法审判中直接适用的理由是，经济特区“一市两法”下的两种规范性法律文件均规定于《立法法》的第四章“地方性法规、自治条例和单行条例、规章”之中，因此，经济特区法规属于适格的法律渊源。但是，2015年《立法法》对经济特区法规专门以第74条规定，即“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施”。此处，《立法法》并没有按照第72条的方式，直接称经济特区法规为“地方性法规”，显然是有意对二者作出区分。第90条第2款规定：“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”第98条进一步规定：“经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。”而且，经济特区法规的备案程序和设区的市地方性法规的批准程序也不同，因此，二者显然不能等同视之。[22]
无论如何，经济特区法规的司法适用早已是不争的事实。审判机关适用经济特区法规，有时会对经济特区法规和地方性法规作出明确区分。例如，在练荣斌案中，练荣斌在海口市第二建筑工程公司工作多年后遭遇事故，二级伤残。二审法院判决依照《海南经济特区城镇从业人员工伤保险条例》由二建公司向练荣斌支付伤残抚恤金。对此，海南省人民检察院在抗诉中提出，二审判决可以“参照”经济特区的工伤保险条例，而不能直接“依照”该条例进行判决。海南省高级人民法院在再审中，也接受了省检察院的抗诉理由，换用“参照”一词。[23]这表明，海南省高级人民法院和省检察院均不认为经济特区法规属于最高人民法院司法解释允许直接引用的“地方性法规”。但在闻喜县粮油供应中心案中，海南省三亚市城郊人民法院、三亚市中级人民法院在初审和二审判决书里均表示，“《海南经济特区企业法人登记管理条例》是海南省人大常委会制定的特区地方性法规，适用于本经济特区内的企业法人”，虽然与公司法不尽一致，仍可直接适用。[24]由此可见，审判机关对经济特区法规的法律属性并未形成统一认识。
三、经济特区法规司法适用的模式
经济特区法规司法适用具体则可以分为两种类型。第一类是法院在判决中直接引用了经济特区法规；第二类是法院仅将经济特区法规作为说理依据。当法院直接引用经济特区法规时，也可能同时引用法律、行政法规、地方性法规或者最高人民法院司法解释的规定。此时，经济特区法规和其他法律规范是一致的，这种司法适用模式当然也不可能危害国家法制统一。当然，在有些案件中，法院也可能单纯依据经济特区法规进行裁判。此时，审判机关似乎最有可能偏离维护国家法制统一的轨道。但是，通过一系列个案分析可以发现，即便法院仅以经济特区法规作出审判依据，而所引用的经济特区法规通常都不存在与其他法律规范相抵触的情形。
（一）直接引用经济特区法规的判决
1、并列引用经济特区法规和法律等的规定
经济特区法规有时被审判机关直接引用。最常见的是并列引用经济特区法规和法律、行政法规、地方性法规。在这类司法判决中，所引法律、行政法规、地方性法规的规定和经济特区法规是一致的。但这并不意味着经济特区法规是对法律、行政法规、地方性法规的简单重复，经济特区法规可将后者进一步具体化。根据授权有无，可以分为两种。第一种是法律、行政法规、地方性法规授权的“具体化”。比如，朱厚才案的原审法院就指出，《土地管理法》第62条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，但是允许省、自治区、直辖市制定面积标准。《海南经济特区土地管理条例》第30条同样规定农村村民一户只能拥有一处划拨宅基地，同时规定了每户用地面积不得超过175平方米。[25]又如，张祖华案也表明，1989年的《城市规划法》（现已失效）第33条规定“临时建设和临时用地的具体规划管理办法由省、自治区、直辖市人民政府制定”。而《海南经济特区城市规划条例》则相应规定“临时建设和临时用地的使用期限不超过2年”。[26]在劳动关系方面，《劳动法》第73条规定“劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定”，而《海南经济特区城镇从业人员工伤保险条例》相应地规定了海南经济特区的条件和标准，并在韦金兰案的初审中得到适用。[27]朱远程案、张婷案、杨勇章案、唐国平案、蒲东全案等均属于这种情况。[28]第二种是经济特区法规自行完成的“具体化”。例如，新华社海南新闻文化总公司小广州茶餐厅案中，茶餐厅建设没有取得规划许可证，违反了《城市规划法》和《海南经济特区城市规划条例》。其中，《城市规划法》第40条所称“严重影响城市规划”被经济特区法规具体化为“改变土地使用性质，占用广场、园林绿地、水源地、文物古迹、风景名胜、高压供电走廊、电讯广播通道，压占道路控制线、地下管线”。[29]邓世华案也是这个情况。[30]又如，在临高县皇桐镇头文村委会案中，《土地管理法》规定“不按照批准用途使用的土地”，被《海南经济特区土地管理条例》细化为“闲置、弃耕抛荒满两年”的土地。[31]
当然，实践中经济特区法规简单重复上位法的情况同样存在。在翁昌源案中可见，《城市规划法》和《海南经济特区城市规划条例》都规定了“任何单位和个人必须服从城市人民政府根据城市规划作出的调整用地决定”，二者一字不差。[32] 在钟国柱案中，《土地管理法》和《海南经济特区土地管理条例》关于“采取欺骗手段骗取批准”的规定也很相似，但经济特区法规专门强调了骗取土地“登记”的问题。[33]《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》对“技术秘密”的定义，也基本上是对《反不正当竞争法》上“商业秘密”的复制。[34]
有时，引用经济特区法规成为适用法律、行政法规、地方性法规的前提条件。在新百丽鞋业（深圳）有限公司案中，法院根据《深圳经济特区商品市场条例》中关于“市场开办者或管理者允许无营业执照者进入市场经营的，由主管部门进行处罚；造成他人经济损失的，应当承担相应的民事责任”的规定，并援引相关法律法规，判决开办市场者承担帮助无营业执照者侵权的责任。[35]
审判机关有时也会并列引用经济特区法规和最高人民法院的司法解释。《深圳经济特区物业管理条例》第50条规定：“建设单位有权根据本条例规定选聘物业服务企业提供前期物业服务，并以未出售物业业主身份享有相关权利”。这本来是针对物业服务企业的。而《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力”。这是针对业主的。在深圳市某管理有限公司案中，法院认为这两条规定的指向相同。[36]
2、单一引用经济特区法规
单一引用经济特区法规，并不意味着经济特区法规和法律、行政法规、地方性法规不一致。这可能是因为经济特区法规“具体化”了法律、行政法规、地方性法规，所以不必重复引用法律、行政法规、地方性法规。在这种情况下，经济特区法规并没有变通法律等的规定。例如，《土地管理法》第48条规定“听取被征地农村集体经济组织和农民的意见”，而《海南经济特区土地管理条例》规定了十分详尽的征收农村集体所有土地实施程序。在王宗雄案中，临高县政府在土地征收方案报批之前就与被征地单位签订《征用土地补偿协议书》，海南省高级人民法院根据经济特区法规认定确有瑕疵，但没有确认其行为违法。[37]澄迈县金江镇钟寨居委会雷宅村民小组案、临高县和舍镇茶胡经济合作社案、临高县博厚镇加六村委会美略村民小组案情况与此类似。[38]在重庆钢铁（集团）有限责任公司案中，《公司法》规定的“股东持有的股份可以依法转让”被《深圳经济特区股份有限公司条例》略作限制，但仍坚持“公司不得以其章程限制股份的转让”。[39]
审判机关直接引用经济特区法规，而所引经济特区法规确实变通了法律、行政法规、地方性法规，这种情况是十分罕见的。或者说，审判机关很少适用经济特区法规的变通规定。
（二）并未直接引用经济特区法规的判决
有些经济特区法规没有被司法判决直接引用，而是仅仅作为于诉讼当事人的主张或者法官说理之中。这恰恰是因为经济特区法规和法律、行政法规、地方性法规的规定相一致，法官则优先适用了法律等规定。实际上，这类判决模式往往集中在地方政府或政府规划部门自行拆除违章建筑的案件之中。例如，在海南海特律师事务所案中，《律师法》和《海南经济特区律师执业条例》均规定了律师“不得私自接受委托，私自向委托人收取费用”，法院即单纯依据《律师法》作出判决。[40]再如，《反不正当竞争法》和《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》保护的技术类商业秘密是一致的，在资浚商务服务（深圳）有限公司案判决中，法院即依据反不正当竞争法作出判决。[41]
在并未直接引用经济特区法规，仅将其作为说理依据的判决中，确实也存在经济特区法规和法律、行政法规、地方性法规规定不一致的情况。但基于案件事实的认定，这种不一致并不影响该判决的结果。例如，昌江黎族自治县海尾镇案的判决书指出：1999年的《海南经济特区土地管理条例》第61条第（二）项规定，“用地单位未按合同约定用途和期限使用土地，又拒不改正，造成土地闲置、弃耕抛荒满两年的”，农村集体经济组织报经原批准机关批准，可以无偿收回土地使用权。而《土地管理法》第37条的规定是“连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权”。而本案中收回土地的行为是已经被并入海尾镇的原南罗镇政府，既不是农村集体经济组织也不是县级以上人民政府，所以经济特区法规和法律的不一致并不影响对海尾镇政府决定的违法认定。[42]又如，1993年的《深圳经济特区房地产转让条例》原本规定了法律上没有的“包销”，但是1999年已经被深圳人大常委会以决定删除了这一部分，深圳市兴成发投资有限公司案涉及的包销房屋是2000年后开售的，法院判决即没有引用经济特区法规，而是回到了合同法的规定。[43]
在有的司法判决中，经济特区法规没有得到引用，则是因为地方人民法院根据最高人民法院的司法解释实质缩小了经济特区法规中法律概念的外延。例如，在招商银行股份有限公司广州人民中路支行案中，对《深圳经济特区企业破产条例》第64条第（五）项规定不得作为破产债权的“罚金”，法院根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》认为限于由国家行政、司法机关作出的处罚，涉案当事人因合同关系产生的所谓“罚金”不在此列。[44]
还有一种特殊情形，即人民法院直接拒绝适用经济特区法规作出裁判。而拒绝的原因，很可能是经济特区法规的变通规定对国家整体法律秩序的冲击过于强烈，司法审判政策难以接纳。亚太石油国际有限公司案即为典型例证。1991年的《海南经济特区外商投资条例》（现已失效）允许外商“参股”已有企业，而“参股已有企业，占股份25%以上的，可申请将原企业改变为外商投资企业”。但关键问题在于，当时的《中外合资经营企业法》不允许设立股份有限公司，而最高人民法院认为外商“参股”是“质的变化”，不能简单适用《公司法》关于增资扩股的规定，应当认定为新设公司的发起行为。这一“新公司”理解和海南经济特区条例中的“原企业”文义显然不同，但最高人民法院最终选择不考虑经济特区法规而回到《公司法》甚至《合同法》的一般规定解决纠纷。[45]
四、经济特区法规的司法适用与法制统一之达成
本文已经分析的涉经济特区法规判决表明，无论审判机关是否直接引用经济特区法规并作为裁判依据，总体而言，法院并未将经济特区法规置于优越地位，即并不先验地认为经济特区法规的效力高于法律、行政法规、地方性法规。真正左右法院司法推理的规范仍然是法律、司法解释、行政法规和地方性法规。当经济特区法规和法律、行政法规、地方性法规一致时，如果前者只是对后者作出具体化规定，那么法院选择引用其一或者并列引用两者，都不影响国家法制统一。当法院把经济特区法规的某项规定和最高人民法院司法解释的内容联系起来时，实质上是以最高人民法院司法解释定义了经济特区法规中概念的内涵。当法院把经济特区法规的某项规定当作法律、行政法规、地方性法规所含概念的外延时，就意味着有效整合了经济特区法规与法律等的规定，实质上是也在积极促进“国家法制统一”目标之达成。
而当经济特区法规实质性变通了法律、行政法规、地方性法规的规定，或者确实是在“独立造法”时，法院则往往采取高度审慎的态度进行判断和适用。法院最擅长使用的方法是通过甄别事实，来确定应当适用的法律规范。如果认定案件事实并非为经济特区法规变通规定所涵盖，则依据法律、行政法规、地方性法规之一般规定作出判决。对于特别棘手的争议性案件，法院则选择不再纠缠于经济特区法规是否和法律、行政法规、地方性法规相抵触的问题，而直接回归一般法律规范中的原理性条款，并据此解决纠纷。这其实是相当高明的司法技艺，因为原理性条款，最能体现社会常识和正义内涵，司法实践中也积累了比较多的法律适用经验和法律教义学知识。当然，如果经济特区法规的变通性规定具有高度的创造性，其文义明确、内容具体，符合地方需要，并且与国家法律体系不存在根本性抵触，法院也并不会拒绝引用。应当说，法院的上述司法适用模式均不会危害国家法制统一，反而充分彰显了审判机关对地方立法的监督功能。法院是以间接和柔性的方式，默默协助立法机关解决在立法审查和备案过程中难以发现和处理的立法问题。
观察经济特区法规司法适用的类别，可以发现最主要的还是土地管理和城市规划、劳动者社会保险范围和标准这两大类。此外，公司股权、反不正当竞争、物业管理、机动车税费、律师业务等内容也有所涉及。与此相应，在这百余个司法判决中，最常被引用的经济特区法规是《海南经济特区城镇从业人员工伤保险条例》、《海南经济特区土地管理条例》、《海南经济特区城市规划条例》，以及《深圳经济特区物业管理条例》、《深圳经济特区房地产登记条例》等。并且，海南经济特区法规被司法援用的情况主要集中在少数几项，而深圳经济特区法规被司法援用的种类则比较多。土地管理和城市规划、劳动关系这两大类经济特区法规之所以被普遍适用，主要是因为法律已经作出明确授权，要求地方立法机关自行制定具体的实施性立法。换言之，如果经济特区所在地的立法机关选择不制定经济特区法规，而制定地方性法规，也完全具有充分的法律依据。
与此相对，在没有法律明确授权的场合，经济特区立法机关自行制定的部分条例，虽然广泛涉及公司股权、房地产转让、外商投资、律师业务等重大经济管理事项，但被法院直接作为裁判依据的情况则非常有限。全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标在1990年代曾经设想：“经济特区法规是贯彻落实国家经济特区政策的重要形式，除了享有一般地方的立法权限外，还可以就经济特区的一些事项作出特殊规定。其范围主要应是经济政策、经济管理等领域，并可以就改革、开放作出一些探索性、试验性的规定，为国家立法积累经验。”[46]而以《深圳经济特区商事条例》为代表的一批经济特区法规也确实做了不少的探索和试验。[47]但就经济特区法规司法适用的比重而言，似乎“经济性”法规远远比不上“社会性”法规的司法反馈效应。这一发现的启示是，2015年《立法法》第72条授予全部设区的市对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等“社会规制”事项制定地方性法规以后，法院适用经济特区法规过程中所逐步形成的司法模式与技艺，同样可以广泛应用于设区的市的地方性法规。
本文对涉及海南、深圳两地经济特区法规的百余个判决的分析初步表明，尽管是“带着镣铐跳舞”，但审判机关对于维护国家法制统一仍发挥了积极作用。随着我国审判机关工作人员的专业化程度逐步提升，法律教义研究的成果的迅速积累，以及司法系统内部统一指导功能的日趋强化，各级法院的法官将可能更加灵活地运用司法裁量权限，对地方立法（包括经济特区法规）之合法性进行间接监督。当然，在现有的权力架构下，审判机关对中央与地方的各级各类立法的审查仍然被严格限制，因此，我们无法也并不期待审判机关成为维护国家法制统一的主导力量。只是，将这一重任完全交付立法机关，同样失之偏颇。地方立法的创造力和弹性空间如何规划，仍需要上级立法机关和审判机关进行双重评判。即便上级立法机关认定其合法合理，在具体司法审判过程中，法官也仍然具有拒绝适用的司法余地。因为，立法原理与司法原理是辩证统一的关系，二者既相互独立，又相互补充。总之，通过对经济特区法规司法适用规律之观察，经济特区法规已经通过司法审判有序纳入国家法制统一的轨道。那么，过度担忧设区的市的地方立法权骤然破坏国家法律秩序，或许是“草木皆兵”。归根结底，在党的统一领导下，在单一制和科层化的国家治理模式之下，无论是法律制定者还是法律监督者，都会慎重地处理地方立法与国家法律政策的统一与协调问题。经济特区法规乃至未来可能大量涌现的设区市地方性法规，恐怕均难以对“国家法制统一”造成重大冲击。
注释:
[1] 王建学：《地方各级人民法院宪法地位的规范分析》，《法学研究》2015年第4期，第67-68页。
[2] 参见刘松山：《人民法院的审判依据”》，《政法论坛》2006年第4期，第17页。
[3] 关于司法地方保护主义问题，参见刘忠：《司法地方保护主义话语批评》，《法制与社会发展》2016年第6期，第22页。关于司法权的“国家性”和统一原则，参见江国华：《司法立宪主义和中国司法改革》，《法制与社会发展》2016年第1期，第60页。
[4] 关于法教义学方法，参见张翔：《宪法教义学初阶》，《中外法学》2013年第5期，第917页。
[5] 一个杰出的教义学研究参见章剑生：《对违反法定程序的司法审查：以最高人民法院公布的典型案例（1985-2008）为例》，《法学研究》2009年第2期，第156页以下；一个比较典型的定性研究及其对当前使用案例进行研究这一方法的讨论，参见余凌云：《对行政机关滥用职权的司法审查：从若干判案看法院审理的偏好与问题》，《中国法学》2008年第1期，第24-25页。
[6] 对地方立法重复上位法问题，参见汤善鹏、严海良：《地方立法不必要重复的认定与应对：以七个地方固废法规文本为例》，《法制与社会发展》2014年第4期。
[7] 李亚虹：“对转型时期中央与地方立法关系的思考”，《中国法学》1996年第1期，第23页。
[8] 蔡定剑曾说：“实践中，地方人大在立法中或是由于对不抵触原则的理解有异，或是有意为扩大地方的权力和利益，出现制定的地方性法规与法律和行政法规相悖的情况。”蔡定剑：《法律冲突及其解决的途径》，《中国法学》1999年第3期，第50页。
[9] 在《关于<中华人民共和国立法法修正案（草案）>的说明》中，李建国介绍“目前全国设区的市284个，按照现行立法法规定，享有地方立法权的有49个（包括27个省、自治区的人民政府所在地的市，4个经济特区所在地的市和18个经国务院批准的较大的市），尚没有地方立法权的235个。”而《法制日报》2016年初报道，已有214个设区的市、自治州、地级市确定行使地方立法权。参见陈丽平：《已确定214个设区市行使立法权》，《法制日报》2016年3月11日第2版。另见郑磊：《设区的市开始立法的确定与筹备：以立法法第72条第4款为中心的分析》，《学习与探索》2016年第7期。
[10] 陈端洪：《划分地方立法权限几个问题的探讨》，《法商研究》1994年第3期，第28页；莫纪宏：《对我国立法监督制度缺陷的探讨》，《江苏行政学院学报》2010年第4期；苗连营、宋雅芳：《论地方性法规的批准与备案制度》，《郑州大学学报（社会科学版）》2000年第2期；张廉：《论法制统一的实现途径与措施》，《法律科学》1997年第1期。
[11] 前引[1]，王建学文，第39页。黄贤宏在坚持人大系统内部监督的同时，也期待司法机关对授权立法发挥监督作用。参见黄贤宏：《关于我国授权立法制度的法律思考》，《当代法学》1999年第3期，第27页。
[12] 鲁鹏宇：《法治主义与行政自制：以立法、行政、司法的功能分担为视角》，《当代法学》2014年第1期，第21页；高秦伟：《论行政裁量的自我约束》，《当代法学》2014年第1期，第39页。但在作出一定限制的条件下，王贵松对司法机关控制行政裁量仍有较高期待。王贵松：《论行政裁量的司法审查强度》，《法商研究》2012年第4期，第75页。
[13] 正如郑智航所指出，法院本身的行为也有较强的政治色彩，忽视自己的技术治理优势。参见郑智航：《中国指导性案例生成的行政化逻辑：以最高人民法院发布的指导性案例为分析对象》，《当代法学》2015年第4期，第118页。
[14] 《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1993年版，第51页。
[15] 1981年《全国人民代表大会常务委员会关于授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会制定所属经济特区的各项单行经济法规的决议》。
[16] 1988年《全国人民代表大会关于建立海南经济特区的决议》。
[17] 卢朝霞、李会艳：《经济特区授权立法若干问题探讨》，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》1997年第2期，第106页。
[18] 参见郑磊、贾圣真：《从较大的市到设区的市：地方立法主体的扩容与宪法发展》，《华东政法大学学报》2016年第4期。
[19] 桂宇石、柴瑶：“关于我国地方立法的几个问题”，《法学评论》2004年第5期，第107页；宋方青：“中国经济特区授权立法中法规冲突现象之评析”，《法学》2000年第1期，第9页。
[20] 《最高人民法院关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件问题的答复》（法（研）复[1986]31号）。此件已经根据2013年1月4日发布的《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》废止。
[21] 《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释[2009]14号）。
[22] 参见刘松山：《论自贸区不具有独立的法治意义及几个相关法律问题》，《政治与法律》2014年第2期，第4页。
[23] 练荣斌与海口市第二建筑工程公司工伤赔偿纠纷案[（2000）琼高法民再终字第27号]。
[24] 山西省闻喜县粮油供应中心、山西省闻喜县粮油贸易公司与海南省三亚工商行政管理局案[（2000）三亚行终字第20号]。
[25] 朱厚才与东方市人民政府案[（2008）琼行终字第53号]。
[26] 张祖华与昌江黎族自治县建设与国土环境资源局[（2005）海南行终字第25号]。
[27] 韦金兰、苏志坚、苏志宁、苏志宝、苏志贵等与海南锺辰实业有限责任公司工伤事故损害赔偿纠纷案[（2002）海南民终字等335号]。
[28] 朱远程与海南顺宏拆迁工程有限公司、海南振兴物业有限公司、海南省文昌市罐头厂、杨家华工伤事故损害赔偿纠纷案[（2002）海南民二终字第244号]；张婷与海南国营八一总场、海南国营八一总场橡胶加工工厂工伤事故赔偿纠纷案[（2002）海南民二终字第155号]；杨勇章与方亮人身损害赔偿纠纷案[（2002）海中法民终字第216号]；唐国平与吴贤明工伤赔偿纠纷案[（2000）海中法民终字第67号]；蒲东全与海南省第一建筑工程公司、傅志洪、庄灿煌人身损害赔偿纠纷案[（2001）海南民终字第234号]；。
[29] 新华社海南新闻文化总公司海口小广州茶餐厅与海口市城市规划管理局[（2000）海中法行终字第25号]。
[30] 邓世华、王乃花与三亚市规划局[（2002）三亚行终字第9号]。
[31] 临高县皇桐镇头文村委会和道村民小组、临高县皇桐镇头文村委会潭才村民小组、临高县皇桐镇头文村委会头文村民小组、临高县皇桐镇头文村委会拥主村民小组与临高县人民政府[（2008）海南行初字第93号]。
[32] 翁昌源与琼海市建设局[（2006）海南行终字第42号]。
[33] 钟国柱与东方市人民政府[（2005）琼行终字第175号]。
[34] 深圳安科高技术有限公司与深圳联谊九天电子技术有限公司侵犯商业秘密纠纷案[（1996）深中法知产初字第038号]。
[35] 新百丽鞋业（深圳）有限公司与深圳市潮流前线商贸有限公司、黄金英侵害注册商标专用权纠纷案[（2014）深中法知民终字第513号]。
[36] 深圳市某管理有限公司与深圳市福田某有限公司物业服务合同纠纷案[（2011）深福法民三初字第1980号]。
[37] 王宗雄等148人与临高县人民政府[（2008）琼行终字第104号]。
[38] 澄迈县金江镇钟寨居委会雷宅村民小组与澄迈县人民政府[（2005）琼行终字第119号]；临高县和舍镇茶胡经济合作社与临高县人民政府[（2005）琼行终字第97号]；临高县博厚镇加六村委会美略村民小组、临高县博厚镇红牌村委会和罗经济合作社、临高县博厚镇红牌村委会龙付经济合作社与临高县人民政府[（2006）琼行终字第58号]。
[39] 重庆钢铁（集团）有限责任公司、成都无缝钢管公司、抚顺特殊钢（集团）有限责任公司等与深圳市比特利投资开发有限公司等股东权益纠纷案[（1999）经终字第262号]。
[40] 海南海特律师事务所与海口市金马典当行拖欠代理费纠纷案[（2000）海中法民终字第112号]。
[41] 资浚商务服务（深圳）有限公司、东莞昌明印刷有限公司与梅立明、梅益豪侵害商业秘密纠纷案[（2013）深福法知民初字第1263号]。
[42] 昌江黎族自治县海尾镇第八村民小组、昌江黎族自治县海尾镇第六村民小组、昌江黎族自治县海尾镇第五村民小组与昌江黎族自治县海尾镇人民政府[（2005）海南行终字第2号]。
[43] 深圳市兴成发投资有限公司与深圳市深建开发有限公司商品房包销合同纠纷案[（2001）深南法房初字第327号]。
[44] 招商银行有限公司广州人民中路支行与广东国民信托投资有限公司破产债权确认纠纷案[（2011）穗中法民二终字第641号]。
[45] 亚太石油国际有限公司与海南太平洋石油实业股份有限公司、中国化工进出口总公司、三亚凤凰国际机场总公司、中国航空油料总公司中外合资经营合同纠纷案[（1999）经终字第283号]。
[46] 许安标：《关于中央与地方立法权限的划分》，《中国法学》1996年第3期，第41页。
[47] 参见王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，《法学研究》2005年第1期，第33页。
作者简介：清华大学法学院副教授、法学博士。
文章来源：《当代法学》2017年第2期。