【摘要】 我国指导性案例制度的确立，不仅在司法技术层面提供了一种从“具体到具体”的法律适用手段，以实现法律适用的统一，而且在司法政策层面体现了最高人民法院对于同类案件的基本立场和裁判倾向，促进了司法政策的贯彻。指导性案例在样本案件选择及其基本事实、裁判理由和裁判要点的归纳提炼上，都体现着最高人民法院司法政策的宏观指向与微观立场。政策引导功能体现在稳定法律预期、适度调整立法政策、强调社会效果和兼顾道德建设这四个方面。指导性案例的政策引导具有一定的限度，法院在参照指导性案例时要正确处理司法政策和立法政策的关系，正确理解和实现指导性案例的政策引导功能，并在其中正确地处理法律效果和社会效果的关系。
【中文关键词】 裁判要点；裁判理由；社会效果；司法政策；指导性案例
目次
一、引言
二、指导性案例的司法政策倾向性
三、政策引导的具体方式
四、政策引导的适用限度
五、结语
一、引言
作为司法改革的一个重要措施，我国最高人民法院于2010年正式发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(以下称“案例指导规定”)，其目的是“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正。”自指导性案例制度确立以来，最高人民法院先后发布了17批、总共92个案例。尽管指导性案例的数量与人民法院审判的总数相比只是沧海一粟，但随着案件的增多和研究的日益深入，学界对于案例指导制度的法源地位、适用效力和方法论功能等有了一定的研究。这些研究无疑增进了我们对于指导性案例制度的理解，并有助于进一步的完善。[1]
根据“案例指导规定”第七条的规定，对于最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案例时应当参照。2015年，最高人民法院发布了《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下称“案例指导细则”)。根据“案例指导细则”第9条和第10条的规定，对于在基本案情和法律适用方面与指导性案例相类似的案件，各级人民法院应当参照前者的裁判要点作出裁判，应当将指导性案例作为裁判理由引述。通过指导性案例的“参照”和“引述”，实际上在司法体制中建构了一种以指导性案例为节点的司法意志统一机制，但是，当前的研究更多地集中于指导性案例的性质、效力及适用方法等方面，而对其彰显、固化和推行司法政策的功能却相对研究不足。
二、指导性案例的司法政策倾向性
形成指导性案例，首先要从大量依据制度“自然”形成的原生效案件中筛选出样板案件，在原生效案件成为指导性案例的过程中，还必然对样板案件的事实认定和裁决理由进行加工和编辑，因此指导性案例不同于原汁原味的原生效案件。指导性案例既反映了最高人民法院对于样板案件裁决的认可，也反映了最高人民法院对样板案件的选择与“修饰”，尤其是基于司法政策考量的选择与“修饰”。一个原生效判决之所以能够作为样板被选择成为指导性案例，并且在成为指导性案例过程中之所以被如此非彼地加工，其中体现了最高人民法院司法政策的倾向性。
首先，指导性案例的司法政策倾向性体现在案件的选择上。指导性案例的选择体现了最高人民法院的基本立场，在巨量案例中之所以选择这个案例而不是另一个案例，体现了司法政策的倾向性，包括最高人民法院对当前各类案件处理上的重要性与急迫性的认知程度差异。“指导性案例制度实际上是最高人民法院的一种司法决策机制，案例的选择自然会体现最高人民法院对于公共政策的价值判断”。[2]从指导性案例的遴选机制来看，尽管“案例指导规定”规定了各级法院可以通过层报的方式推荐案件，人大代表、政协委员、专家学者、律师和社会各界人士也可以通过原审法院进行推荐，但指导性案例的出台必须经过最高人民法院审判委员会讨论决定。因此，在形成渠道上，最高人民法院对于指导性案例享有唯一的创制权。通过对推荐案件裁决的分析和讨论，最高人民法院可以将符合国家大环境或大趋势方面的案件以指导性案例的形式进行发布。例如，指导性案例3号关于受贿罪的认定，就与国家反腐败斗争的措施与趋向有密切的关系。[3]因此，在样板案件遴选环节，指导性案例体现了最高人民法院对于特定类型案件的政策倾向。
其次，指导性案例司法政策的倾向性体现在案件的基本事实认定选择方面。以指导性案例23号为例，原告孙某在被告南京某超市有限公司江宁店(以下称“欧尚超市江宁店”)购买了15包“玉兔”牌香肠，其中价值558.6元的14包香肠已过保质期。孙某在收银台结账后直接到服务台要求索赔未果，遂起诉至南京市江宁区人民法院(以下称“江宁区法院”)，要求某超市江宁店支付十倍的赔偿金5586元。最高人民法院以极其简洁的文字描述了该案的案情。因此，从案情的描述中我们无法看出原告的具体身份、年龄、职业状况、类似购买行为的频率以及在其他的超市是否也从事类似的行为。简洁的事实可能是基于指导性案例提炼的工作需要，但同时也隐藏着最高人民法院关闭了进行其他想象和讨论的可能性，体现了某种政策倾向性。类似的情况也存在于指导性案例1号中，例如与原审案件相比，删除“出卖方”而只提第三方，导致利用中介的信息、机会成为跳单行为最重要的构成要件。[4]形成指导性案例时的剪裁事实、整合信息固然是为了精准适用法律，但之所以这样而不是那样剪裁事实和整合信息，却是出于为了精准适用法律的司法政策动因。
再次，指导性案例司法政策的倾向性体现在案件裁判理由方面。在指导性案例的各个部分中，裁判理由和裁判要点最为重要。“裁判要点是指导案例所创制的规则，而裁判理由是规则赖以成立的根据。”[5]以指导性案例17号为例，生效法院判决认为，原告张某购买汽车系因生活自用需要，被告没有证据证明张某购买该车用于经营或其他非生活需要，故张某购买汽车的行为属于生活消费需要，适用《消费者权益保护法》。这一裁判理由反映了最高人民法院对于消费者认定的基本立场。这一裁判理由与指导性案例23号是一脉相承的。在后者，法院认为，孙某没有将所购香肠用于再次销售经营，而且被告没有提供证据证明孙某购买商品是为了生产经营，故认定孙某属于消费者。指导性案例17号和23号体现了最高人民法院裁判理由上的倾向性，即在将此类情形中的个人购买者都视为消费者的司法政策取向。
最后，司法政策的倾向性还体现在案件裁决要点的归纳上。在指导性案例中，有的裁判要点侧重于某方面问题的强调或澄清，这同样体现了司法政策的选择导向。例如，在指导性案例23号中，江宁区法院认为，“消费者购买到不符合食品安全标准的食品，要求销售者或者生产者依照食品安全法规定支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准赔偿的，不论其购买时是否明知食品不符合安全标准，人民法院都应予支持”。购买时是否明知是无关紧要的。但是，无论是从《消费者权益保护法》第55条还是《食品安全法》第148条规定，均得不出此结论。这里完全体现了最高人民法院的倾向性判断，即在处理食品安全领域的民事纠纷时，确定责任的事实重点不是消费者是否明知食品不符合安全标准，而是其购买的食品是否符合安全标准。在指导性案例1号中，裁判要点一方面提到买方不得跳单违约，另一方面又明确指出，如果同一房源是由多家中介发布而买方通过正当途径获得该房源信息时，买方有权在多家中介公司中选择报价低、服务好的中介公司促成交易。这里也体现了最高人民法院在中介公司利益和其客户利益进行平衡时，更多地向客户利益倾斜的政策倾向。
三、政策引导的具体方式
在我国的指导性案例制度确立之前，最高人民法院发布的司法解释担负着阐释与执行公共政策的功能，使公共政策(包括司法政策)借助司法解释的载体，通过显性的和隐性的通道进入司法领域。[6]指导性案例通过具体事实的类似性为人民法院审判案件提供了指导，即在抽象到具体的法律适用中增加一个“具体到具体”的参照。[7]通过指导性案例，最高人民法院可以实现特定的政策导向功能。[8]指导性案例的政策引导功能，指的是最高人民法院通过在指导性案例中融入一定的司法政策来对法律规则和立法政策进行引导和调整，旨在对未来类似的案件提供指导和引导。在主体上，政策引导是由最高人民法院来推行的。从引导的对象来看，是审理类似案件的各级人民法院。从目的上看，政策引导功能旨在根据社会发展的新情况和现实的要求做出调整。在实现路径上，政策引导功能是通过指导性案例来实现的，因此与立法机关的制定法不同。指导性案例的政策引导方式主要体现在稳定法律预期、适度调整立法政策、强调社会效果以及兼顾道德建设四个方面。
(一)稳定法律预期
法律的确定性有助于稳定和维持相关方对于法律的预期，而司法审判活动是验证或实现法律预期的重要途径。指导性案例政策引导功能的一个方式是稳定法律预期，即通过“同案同判”追求法律准确适用与一致适用的稳定性。“法律的重要价值是维持，而不是改变、重新调整或矫正。”[9]从稳定方面而言，最高人民法院发布指导性案例的目的是总结审判经验，而且指导性案例都是已经发生效力的案件，类似案件照此处理可以起到稳定社会预期的作用。同时，最高人民法院通过对作为典型案件的指导性案例的发布，要求各级法院在裁判类似案件时不得随意作出不同的裁判，这体现了指导性案例在司法政策上预设的稳定法律预期的作用。例如，在指导性案例10号中，上海市第二中级人民法院认为，公司法尊重公司自治，解聘总经理职务属于公司内部事项，应由公司自治机制进行调整，并因此驳回原告李某撤销董事会决议的诉讼请求。这体现了公司自治在公司治理中的决定作用，并且这种作用得到了司法政策的维持。从司法政策上看，通过发布指导性案例，要求各级人民法院参照适用，从而“统一法律适用标准”，是稳定法律预期的重要体现。
(二)适度调整立法政策
与司法解释所起的作用相类似，指导性案例体现了最高人民法院对于特定类型案件的基本立场和观点。法律文本反映了立法时的政策选择，但随着经济社会发展势必引发立法政策做相应的调整。在立法未能做出及时因应改变时，司法政策可以发挥适度调整的功能，指导性案例就是实现司法政策适度调整立法政策的有效方式。一方面，“司法政策的出台往往是以一个时期党的总体政策或基本政策为根本导向，及时地反映当时的社会政治经济形势以及社会矛盾的突出特点。”[10]这些立场和观点虽然在根本上与立法政策相一致，但也会随着国家改革的环境或趋势而进行适度的调整。另一方面，它们也会随着实践中出现的新问题进行适度的调整。以消费者保护的司法政策为例，前者如指导性案例14号认定原告张某属于消费者和要求被告承担该车用于经营或其他非生活消费的举证责任，实际上体现了消费者是弱者需要加以倾斜保护的司法政策理念；后者如指导性案例1号对于中介公司及其客户权利的平衡。可见，借助指导性案例，最高人民法院可以应对司法实践中出现的新问题。适度调整通常是通过细化或澄清的方式进行。
(三)强调社会效果
我国指导性案例制度多处提及社会效果，良好的社会效果是遴选指导性案例的一个重要尺度。指导性案例应当是“法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。”[11]社会效果本不是一个法律概念，但在提及案例指导制度时对其反复强调，表明了最高人民法院希望通过案件的社会效果去提升社会大众对于司法裁判的认可度，以促进司法公正。最高人民法院支持知假买假的一个理由是，在社会效果上它能够抑制制假售假。但是这种司法政策判断忽略了诚信这一核心价值观的国民心理建构意义，而知假买假的客观效果对社会诚信建设的影响实际上是正负掺杂的，因而有学者提醒法官要抑制知假买假的副作用，认为法官要预判实际影响的社会群体及其行为策略。[12]社会效果因素在指导性案例67号中得到了体现，最高人民法院认为，有限责任公司的股权交易涉及诸多方面，股东的同意、股东名册的记载、工商部门登记均倾注着社会成本和影响，动辄撤销合同可能对公司经营管理的稳定产生不利影响。这里提到的“社会成本和影响”和“对公司经营管理的稳定产生不利影响”，正是社会效果的典型表述。
(四)兼顾道德建设
除了强调社会效果，我国的案例指导制度还承载着维护社会主义核心价值观和形成良好道德风尚的作用。“通过发布案例……推动社会主义核心价值观建设，促进社会形成良好道德风尚。”[13]价值观和伦理道德在具体的指导性案例中得到了诸多体现，这是通过司法活动强化社会道德建设的重要机制之一。例如，在指导性案例67号中，最高人民法院强调了维护交易安全的价值观。在指导性案例45号中，青岛市中级人民法院认为，在市场竞争中有商业联系的经营者，违反诚信原则和公认商业道德，不正当地妨害其他经营者的经营并损害其合法权益，构成不正当竞争。类似地，在指导性案例30号中，天津市高级人民法院认为，作为市场竞争者的经营者应当遵循诚实信用原则和遵守公认的商业道德。最高人民法院通过指导性案例将党所倡导的价值观和道德观传递给各级法院，并通过具体案件的审理与裁判融入现实社会生活中。
四、政策引导的适用限度
指导性案例的政策引导功能是一把双刃剑，使用得当可以增加指导性案例的预期效果和影响力，使用不当则会减损法律的权威以至影响法治的运行效果。因此，对于指导性案例的司法政策引导功能必须审慎而有节制的运用，立足于指导性案例制度得以运作于法治体系中的司法本分，不能越界或跨界。正如学者所言，在司法解释形成机制中预设利益倾向立场容易导致利益失衡，打破立法确定的利益格局。[14]
如果将这一论述中的司法解释换为指导性案例，其适用情形与相应判断大体上也是可以成立的。与司法解释略为不同的是，由于指导性案例形成于具体的案例，指导性案例所涉及的改变利益格局的动能不那么明显。在注重发挥指导性案例的司法政策引导功能时，必须注意到其实现机制可能存在一些不足。第一，在指导性案例的适用中，法官可能会逾越立法者制定法律的权限，从而形成立法政策和司法政策的冲突。第二，司法政策的临时性特点可能会导致指导性案例的生命力短期化。在指导性案例所体现的司法政策不再适用时，最高人民法院究竟应通过何种途径、在多长时间内纠正司法政策的效果偏差，值得考虑。第三，如果指导性案例中对社会效果过于强调，可能会诱导或促使以非法律途径解决法律问题的倾向。为发挥司法政策的积极引导功能，避免其不利的方面，应当在司法适用中正确处理如下相关问题。
其一，正确理解司法政策和立法政策的关系。立法政策是立法机关在制定法律时所确立的政策，司法政策则是司法机关基于对立法和党的方针政策的理解在司法适用中所提出的政策。在司法实践中，最高人民法院频繁地通过司法解释创制司法政策，这已引起了学者某种程度的诟病。从法理上讲，司法政策应当遵循立法政策，因为这是司法裁判须遵从立法本意的一种表述。[15]指导性案例中蕴含的司法政策应遵从立法政策，主要体现在：一方面，指导性案例应当遵循立法本意。遵循立法本意要求遵循立法的精神和立法的目的，而不是说要和法律的条文严格一致。法律制定存在滞时性，立法本身也可能因为立法者认识问题而出现不周延的情况，或者有意地将争议问题临时搁置，在此情形下，指导性案例可以发挥适度调整的作用，而不必拘泥于法律的条文，但前提是要遵循立法本意。另一方面，裁判理由应当符合立法的意旨。在立法明确的情况下，裁判理由应当与立法意旨一致，自不待言。在立法不明确的情况下，法院应当对立法意旨进行解释。指导性案例23号表明最高人民法院认可知假买假者属于消费者，然而从立法目的而言，应当认为知假买假者不属于《消费者权益保护法》中的消费者，指导性案例23号表达的司法政策并不符合立法意旨。对立法意旨的遵从不仅是尊重立法机关制定的法律，也是以个案的方式弥补法律不足。
其二，正确理解指导性案例的司法政策引导功能。司法政策引导功能在指导性案例中究竟有多大的作用空间，这涉及对于其政策功能定位。有学者认为指导性案例的主要职责是创设规则，[16]尽管此种观点有一定的道理，但从司法政策的角度来看，应当更加强调政策澄清和政策发现的作用，因为从整体上看法官的主要任务是适用法律，而不是制定法律。司法政策的引导功能的主要作用应当是稳定法律的预期，适度调整只是在一定的限度内。值得探讨的是，指导性案例与司法政策的关系。在最高人民法院发布了指导性案例23号之后，又公布了相关的答复意见，[17]作出了与指导性案例23号不同的规定。该答复意见不仅认为对于知假买假人而言不存在其主观上受到欺诈的情形，而且不支持职业打假人获得惩罚性赔偿。从法律规定来看，“案例指导细则”第12条并没有明确指导性案例与司法政策的效力关系。尽管指导性案例具有政策引导功能，但其功能必须通过借助指导性案例来实现，因此，在明确的司法政策有不同的规定时，司法政策应予以优先适用。因此，在发布指导性案例之前，最高人民法院应当仔细斟酌司法政策的具体体现形式，即究竟是以指导性案例进行引导更加有效，还是以司法政策来调整更加适宜，从而发挥前者的积极引导功能。
其三，正确认识和解决指导性案例效力上的短期性问题。尽管指导性案例的临时性目前不是主要问题，随着指导性案例发布的数量的增加，必然有一些指导性案例会因某种原因而不再适用或需要修正。“案例指导细则”第12条规定了指导性案例不再适用的具体情形，但对于指导性案例效力上的期限并未作规定。虽然理论上可以随时对不再适用的指导性案例进行修改，但废止或修正指导性案例不仅面临着实践操作上的困难，而且必须考虑其变化可能对社会大众造成的影响。对此，可以考虑的应对措施有：首先，在基于政策原因发布指导性案例时，需要考虑案例是否具有较长时间的指导性，是适合原则调整还是法律调整，筛选的案件是否具有原则性的意义。[18]其次，在事实发生变化时，可以通过类似英美法上的区分技术做出新的指导性案例，指明新的指导性案例的适用范围和理由。这样既可以通过发挥指导性案例的适度调整功能对稳定法律预期起到作用，又避免与原先的指导性案例发生矛盾。最后，在指导性案例的发展上，最高人民法院应当对于学界的研究成果保持开放，虚心接受批评，形成理论和实践的良性互动。
其四，正确认识法律效果和社会效果的关系。如前所述，指导性案例的一个政策功能是强调社会效果。对于是否应强调司法的社会效果，学者有不同的看法。[19]在司法裁判中，考虑案件的社会效果是必要的。这是因为：一方面，我国的政治、经济和文化体制各方面处于转型时期，最高法院可以指引地方法院在个案中加强政策权衡，确保司法裁判兼顾法治与服务大局的双重要求。[20]另一方面，现代法治社会的一个显著的特征是司法的民主化，而民意是司法民主化的组成部分。司法的社会效果要求法官在进行司法裁判时应当对大众的普通理性给予回应。[21]因此，问题不是我们是否需要考虑社会效果，而是如何正确地处理法律效果和社会效果的关系。从理论上看，一方面，最高人民法院通过指导性案例强调社会效果时，切忌简单偏颇单向，要综合全面地分析预测指导性案例的可能社会效果，确保指导性案例所强调的社会效果经综合叠加、相互抵消后仍能得出正值的结果。准许职业打假人获得惩罚性赔偿是个显著的例子。在立法未明确的情况下，最高人民法院通过指导性案例23号支持职业打假人，政策倾向性甚为明显，但最终不得不进行政策调整，表明最高人民法院对准许职业打假人的社会效果考虑不周全。另一方面，对社会效果的考量必须建立在法律之上，即无论是事实的归纳、裁判理由的展开，均应以法律为基础。在法律效果与社会效果发生冲突时，法院应当基于社会效果对该规定作出评判，或者不予适用，或者寻找其他更好的理由。
五、结语
自指导性案例制度的确立至今，指导性案例在实践中被参照的情况并不是很理想。这诚然有多方面的原因。对于指导性案例的政策引导功能认识得不够深刻，也是其中原因之一。作为司法改革措施推出的指导性案例制度，自始即担负着政策引导的功能。无论是在样板案件的选择上，还是案件基本事实、裁判理由和裁判要点的提炼和归纳上，都体现了最高人民法院司法政策的倾向性。可见，实现“同案同判”的指导性案例制度的初衷，不单是在同类案件上适用法律的同一，更重要的是司法政策的同一适用，而后者却往往被忽略。指导性案例的政策引导的功能体现在稳定法律预期、适度调整立法政策、强调社会效果和兼顾道德建设这四个方面。要充分实现指导性案例的政策引导功能，就必须正确处理司法政策和立法政策的关系，正确理解指导性案例的司法政策引导功能，正确认识和解决指导性案例效力上的短期性问题，并正确地处理法律效果和社会效果的关系。
【注释】 *王绍喜，中国社会科学院研究生院2015级博士研究生。
[1]参见雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，载《中国法学》2015年第1期；参见泮伟江：《论指导性案例的效力》，载《清华法学》2016年第1期；参见张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，载《法制与社会发展》2013年第1期；参见姚辉：《民事指导性案例的方法论功能》，载《国家检察官学院学报》2012年第1期。
[2]参见李超：《指导性案例：公共政策的一种表达方式》，载《法律适用》2014年第6期。
[3]《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》，法〔2011〕354号。
[4]参见汤文平：《从“跳单”违约到居间报酬——指导案例1号评释》，载《法学家》2012年第6期。
[5]参见陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论》2012年第3期。
[6]参见张红：《论国家政策作为民法法源》，载《中国社会科学》2015年第12期。
[7]参见周强：《充分发挥案例指导作用促进法令统一正确实施》，载胡云腾：《中国案例指导(总第一辑)》，法律出版社2015年版，第3页。
[8]参见李超：《指导性案例：公共政策的一种表达方式》，载《法律适用》2014年第6期。
[9]karl n. llewellyn, the bramble bush, new york: oceana publications, 1951, p.144.
[10]参见李超：《指导性案例：公共政策的一种表达方式》，载《法律适用》2014年第6期。
[11]《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第二条。
[12]参见熊丙万：《法律的形式与功能——以“知假买假”案为分析范例》，载《中外法学》2017年第2期。
[13]《最高人民法院加强案例指导工作情况新闻发布稿》，来源：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14623.html, 2017年4月27日访问。
[14]参见陈甦：《司法解释的建构理念分析——以商事司法解释为例》，载《法学研究》2012年第2期。
[15]参见陈甦：《司法解释的建构理念分析——以商事司法解释为例》，载《法学研究》2012年第2期。
[16]参见陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论》2012年第3期。
[17]《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》，法办函〔2017〕181号。
[18]参见周翠：《民事指导性案例：质与量的考察》，载《清华法学》2016年第4期。
[19]参见陈卫东：《司法机关依法独立行使职权研究》，载《中国法学》2014年第2期；江必新：《在法律之内寻求社会效果》，载《中国法学》2009年第3期；张文显、李光宇：《司法：法律效果与社会效果的衡平分析》，载《社会科学战线》2011年第7期。
[20]参见宋亚辉：《追求裁判的社会效果：1983-2012》，载《法学研究》2017年第5期。
[21]参见张文显、李光宇：《司法：法律效果与社会效果的衡平分析》，载《社会科学战线》2011年第7期。
【期刊名称】《华东政法大学学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 4