【案例名称】约瑟芬·穆岑巴赫尔案（bverfge 83, 130 – josefine mutzenbacher，1990年11月27日）
【关键词】 艺术自由、艺术与色情、基本权利的冲突与权衡、法的确定性、事先审查
【案情】
本案原告自1987年十一月以来以袖珍本的形式出版发行了小说《约瑟芬·穆岑巴赫尔：维也纳妓女自传》。该小说包含此前由哥本哈根dehli出版社以德文发行的两册《维也纳人青春论集》（oswald wiener）的内容。《维也纳人青春论集》在两份相关的德国刑事案件判决中均被宣告为“猥亵作品”，之后又于1968年由联邦审查局根据《危害青少年书籍传播法》（gesetz ueber die verbreitung jugendgefaehrdender schriften）第18条第1款，而被归入“禁书”书目。而由德国rogner/bernhard出版社发行的内容相同的版本，也于1970年被归入“禁书”名单。《危害青少年书籍传播法》于1985年7月12日重新修订颁布，新的《危害青少年书籍传播法》第1条第1款第1句同样规定，“凡会在道德上危害青少年的书籍，尤其包含不道德、残忍情节、煽动暴力、犯罪或种族仇恨以及歌颂战争的书籍，应被列入禁书名单”。而书籍一旦被列入“禁书”，则会涉及刑事处罚，该书也只能陈列于青少年无法接触的商店，且不能进行广告宣传。但该法第1条第2款同时指明，“如果此类书籍属于艺术创作，则可以不列入禁书名单”。
为顺利出版发行这一小说，原告请求主管该项事务的联邦审查局（bundesprüfstelle）将《维也纳人青春论集》从禁书名单中删除，主张该书根据现行观念属于艺术作品。但联邦审查局拒绝将其从名单中删除，而且在组织专门审查人员鉴定后，还将原告出版发行的相同内容的袖珍小说《约瑟芬·穆岑巴赫尔：维也纳妓女自传》也列入禁书名单，其理由是该小说“以令人难以忍受和厌烦的方式描述了女主角的性爱过程，并对儿童卖淫及乱交行为予以正面评价，甚至加以颂扬”。参与鉴定的专业人士甚至认为“该书只是有关女主角性生活的色情写真以及卖淫实录”，对其中涉及的“色情及乱伦问题”，作者并未进行“艺术化处理，而只是为蛊惑他人”，因此，该书并不能被视为“艺术作品”（kunstwerk）。
在联邦审查局于1982年11月4日做出上述决定后，原告先后向科隆行政法院、北莱茵·威斯特法伦州高等法院以及联邦行政法院提起诉讼，请求撤销联邦审查局的确认决定，但诉讼均以失败告终。原告遂以上述决定和判决侵犯其由《基本法》所规定的“艺术自由”为由，向联邦宪法法院提起宪法诉讼。原告在本案中的诉求主要集中于如下问题：（1）原告出版发行的袖珍小说《约瑟芬·穆岑巴赫尔：维也纳妓女自传》属于艺术作品，联邦审查局按照《危害青少年书籍传播法》将其列入禁书名单，侵犯了其由《基本法》第5条第3款第1句所规定的“艺术自由”；（2）《危害青少年书籍传播法》所规定的联邦审查局在选任和组织人员对违禁书目进行鉴定的相关程序，不符合法治国原则下的确定性要求；（3）《危害青少年书籍传播法》违反了《基本法》第19条第1款第2句中规定的，当法律对公民的基本权利进行限制时，“必须指明所涉及的基本权利的条款”的“指明条款”要求；（4）联邦审查局在对原告出版的小说《约瑟芬·穆岑巴赫尔：维也纳妓女自传》进行审查时，亦侵犯了《基本法》第2条第1款所规定的“一般行为自由”（allgemeine handlungsfreiheit），第20条第3项所规定的“法治国”原则、第19条第4款第1句所规定的“司法保障”（rechtsgarantie）权利，以及第103条第1款所规定的“司法听审权”（anspruch auf rechtliches gehoer）；（5）联邦审查局将原告出版的袖珍本书籍列入禁书书目，违反了《基本法》第5条第1款第3句所规定的 “事先审查的禁止”（zensursverbot）。
【判决要旨】
1.色情小说同样属于《基本法》第5条第3款第1句所称的“艺术”；
2.如认为艺术作品明显会对青少年构成严重道德危险，而将其列为禁书时（根据《危害青少年书籍传播法》第6条第3款），应以艺术自由的权衡为前提；
3.《危害青少年书籍传播法》并未充分符合宪法要求，因其对于联邦审查处审查人员的选任规定并不完备。
【判决理由与论证】
一、色情作品是否属于艺术自由的保护领域？
本案的争点首先是色情作品是否属于艺术自由的保护领域（schutzbereich）。原告认为其出版发行的袖珍小说尽管涉及色情内容，但仍属于“艺术自由”的保护领域，而相应的，联邦审查局将其列入禁书书目并让其承担相应的法律后果，就侵犯了其艺术自由。
“艺术自由”的宪法依据在于德国《基本法》第5条第3款第1句的规定，“艺术、科研、学术和教学是自由的”，但艺术自由的构成要件或是保护领域的确定，却依赖于对“艺术”一词的意涵界定。如上文所述，对原告出版的小说进行鉴定的联邦审查局并不认为色情作品属于艺术。鉴定成员甚至将其评价为“未做任何艺术化处理，仅仅是为蛊惑他人”的“色情写真集”与“卖淫录”。原告则在宪法诉讼中主张，“艺术与色情并不相互排斥”（kunst und pornographie schlössen einander nicht aus），他甚至举出“世界文学名著中同样有将性爱过程做成描写对象”的实例。
对于色情作品是否属于艺术，原告在提起宪法诉讼之前历经的高等行政法院和联邦行政法院均未给出确定回答。高等法院在判决中认为，将原告出版的色情小说列入禁书，符合《危害青少年书籍传播法》第1条第2款第2句的规定，这一点“并不依赖于该小说是否属于艺术作品（kunstwerk）”。“即使这部小说被确定为是艺术作品，《基本法》第5条第3款第1句所保障的艺术自由与《危害青少年书籍传播》也并不冲突”，“因为艺术自由所保护的法益，相对于防止对青少年造成道德损害的法益，应该有所退让（weichen）”。据此，在高等行政法院看来，既然青少年保护相对于艺术自由在宪法的价值秩序中始终处于优位，那么色情小说是否属于艺术作品，是否享有《基本法》中艺术自由的保护，并无关紧要。
与高等法院的模糊态度不同，联邦宪法法院在判决中首先肯定，即使原告出版发行的袖珍小说因包含色情内容而被列入“禁书”，“该禁书书籍仍旧属于《基本法》第5条第3款第1句所规定的艺术自由的保护领域”（die indizierte schriff faellt in den schutzbereich der kunstfreiheit）。联邦宪法法院对此解释说，“该作品表现为小说的样式，而且是作者自由艺术构想活动的结果呈现”。为进一步廓清“艺术自由”中“艺术”的意涵，联邦宪法法院引述在梅菲斯特案判决中曾对“艺术”所给出的定义，“该作品展现了独特的艺术结构特征，它是作者自由创作活动的结果，且通过小说这种文学形式表达了作者的印象、经验和幻想”（bverfge 30, 173）。尤其是“该小说的创作形式，对维也纳俚语的使用，以及对相关社会环境的描写，都应该被理解为是艺术创作”。“小说也允许作者为某种艺术意图而进行诠释，从这个意义上说，小说内容也被视为是在发展性小说的讽喻”。就原告出版的袖珍小说而言，“女主角意味着男性性幻想的化身，而小说内容则反映了两性关系的压抑”。
对于“小说可能同时被视为色情作品（pornographie），就不具有艺术属性（kunsteigenschaft）”的疑虑，联邦宪法法院给予明确的否定，并在此重申联邦最高法院在henry millers oprus pistorum判决(bgh, njw 1990, s. 3026 )中的主张，认为“艺术与色情并不互相排斥”（kunst und pornographie schließen sich nicht aus）。“对于作品艺术属性的判断，应以联邦宪法法院此前的判决（bverfge 67, 213 (226 f.)）所阐明的观点为基准，而不能依赖于国家对艺术作品的风格、水准以及内容的控制，或是艺术作品的客观效果”。联邦宪法法院尤其认为，上述基准和观念，在判定“艺术自由在面对宪法所保护的其他竞争性法益时是否应该退让时”，同样应该获得适用。
二、“艺术自由”与“青少年保护”之间发生法益冲突时如何权衡？
联邦宪法法院在肯定了色情作品同样具有艺术属性，同样属于《基本法》第5条第3款第1句所规定的“艺术自由”的保护领域后，接下来涉及的问题就是联邦审查局以“青少年道德保护”为由，将原告出版的色情作品列入禁书书目的决定是否具有合宪性，换言之，“青少年保护”能否成为对“艺术自由”予以限制的正当理由。
在引出接下来的论证前，首先需要回溯联邦宪法法院对基本权案件的基本审查模式。联邦宪法法院对基本权诉讼奉行独具特色的三段式审查模式（eine dreistufige pruefungsfolge）。这一模式由以下步骤组成：首先，确认案件可能涉及哪项或哪些基本权的保护领域；其次，如果该案的确涉及某项或某些项基本权的保护领域，联邦宪法法院接下来则需要确认，这项或这些项基本权是否真正受到了侵害；再次，如果国家行为的确构成了对基本权的侵害，联邦宪法法院最后需要判断的是，这些侵害是否具有《基本法》规定的合法正当理由。如果找不到侵害的合法正当性理由，这种侵害就是违法的。上述审查模式的形成又在很大程度上受到德国基本权利规范模式的影响。德国《基本法》中的基本权利条款的规范构造都主要由两部分构成：首先是基本权利的保护范围（schutzbereich），其次是干预本项基本权利的合宪性理由（rechtsfertigung）。前者是公民藉由基本权，而被保护的某一层面的生活领域，它所确定的是基本权的构成要件或是事实内核；而后者则是国家对基本权利予以干预的合宪性依据。与其他国家宪法规定不同的是，德国《基本法》对基本权利的限制并没有采用一般的概括性条款，而是选择在每项基本权利规范中，详述国家对此项基本权利的限制要件。因其着眼点主要在于“对基本权利限制的限制”，因此，这一部分在德国宪法中被称为限制或干预基本权利的合宪性理由，即国家惟有具备这些理由时，对公民基本权利的干预和侵害才是正当的。
1.无法律保留限制的艺术自由是否享有绝对的优位保障？
在德国《基本法》中，艺术自由属于“无法律保留的基本权利”（ohne gesetzvorbehalt），换言之，宪法并未像其他基本权条款中规定的那样，允许这类基本权利“可由法律或基于法律而受到限制”。在德国《基本法》中属于此类基本权利的还包括《基本法》第4条规定的“信仰自由”。德国基本权利理论一般认为，无法律保留的基本权利天然具有保护少数人的特质，因此不允许立法者通过多数决的方式对其予以限制。但无法律保留限制的基本权利是否因此就享有绝对的宪法保障，其是否也应如其他基本权利一样具有内在限制，一直以来都是德国基本权理论中的关键问题。
在本案中，联邦宪法法院肯定色情作品同属艺术自由的保护领域，并申明“艺术自由”根据《基本法》的规定，“并不受《基本法》第2条第1款第2句中所列举的三项限制条款（trias）的约束，也不受《基本法》第5条第2款所设界限的约束”。《基本法》第2条第1款第2句是对一般自由权的一般性约束，根据该条规定，任何人在自由开展其人格时，“不得侵犯他人权利，不得损害合宪性秩序，不得违反公序良俗”。尽管《基本法》第2条第1款被作为一般自由权条款，但联邦宪法法院早在之前的判决中就否定，上述三重限制也可被作为对自由权的一般公益限制。认为如此推广的结果，必定会对所有自由权不加区别地都附上概括性限制，而这又会与立宪者希望建立起的基本权分层保护模式相违背。[1]据此，联邦宪法法院在本案中，同样申明“艺术自由不受《基本法》第2条第1款第2句的三重限制”。相应的，因为联邦宪法法院将原告出版的小说认定为“艺术作品”，属于“艺术自由”的保护领域，因此“《基本法》第5条第2款所规定的对言论自由的限制”，包括一般性法律、青少年保护以及他人名誉权，同样也不构成对艺术自由的限制。
但与此前诸多判决中所持的立场相同，联邦宪法法院并不认为如艺术自由这样的“无法律保留的”基本权利，就因此享有宪法的绝对保障。在本案中，联邦宪法法院认为，“艺术自由的无法律保留保障（die vorbehaltlise gewaehrleitstung der kunstfreiheit）原则上并不排除基于青少年保护的原因，而将某些书目列为禁书”。“无法律保留的基本权利同样要受到其他法律主体的基本权利（grundrechte anderer rechtstraeger），以及宪法中其他平等法益（rechtsguetern）的限制，而保护青少年免于道德伤害正是由宪法所保护的此类同等法益”。
2. “艺术自由”与“青少年保护”之间的法益冲突时如何权衡？
既然联邦宪法法院认为“青少年保护”可以成为对“艺术自由”予以限制的正当理由，那么接下来的问题就是，作为宪法同等保护的法益，当艺术自由与青少年保护之间发生冲突时应该如何权衡？换言之，在本案中，究竟哪种法益享有更优位的保障？
高等法院在此前的判决中认为，即使承认色情作品同样属于艺术，“艺术自由在面对保护青少年道德危害的利益时，也应该有所退让，这属于宪法的基本价值（grundwerten der verfassung），国家不能因宪法的其他规定，而不履行根据《危害青少年书籍传播法》中所规定的对青少年道德危害的防护”。原告则在诉讼中认为，高等法院所持的，“对《危害青少年书籍传播法》中所列举的明显且严重危害青少年书籍（offensichtlich schwer jugendgefaehrdender schriften ），艺术自由保护理应后退的主张，并不正确”，相反，艺术自由才是更确定、更值得保护的法益。因为“对于本案中艺术自由的竞争法益（青少年保护），相比艺术自由也欠缺必要的宪法位阶。它既非源自《基本法》第1条第1款（人性尊严）以及《基本法》第2条第1款（一般行为自由），也无法从《基本法》第6条第2款第1项（父母的抚养权）中导出”。而且，“对于文章的特定内容是否真的可能危害青少年的道德，在学术上也并不具有充分论据和理由”。
为回应原告的质疑，联邦宪法法院首先肯定“青少年保护（jugendschutz）作为《基本法》所确认的价值享有重要地位，而且是一项重要的共同体目标”（bverfge 30, 336 [347 und 348]; 77, 346 [356]）。《基本法》第5条第2款已经明确表达了宪法关于“青少年保护”的目标。而从《基本法》第1条第1款（人的尊严）以及第2条第1款（一般自由权）中，也可推导出青少年保护的宪法位阶。“青少年享有基本权利规范所称的人格自由开展权利，其需要保护和协助，以发展于社会团体中自我负责的人格”。而这也使“国家负有义务，避免青少年在两性看法和人格发展方面，遭受可能的不良影响”。
接下来，联邦宪法法院又认为，根据“法治国原则和民主要求，对于基本权利的实现标准予以具体规定”，既是立法机关的义务，又是其专属职权。一方面，立法者应“依照生活领域与基本权利之间的关联，对有问题的生活领域”，自行决定必要的导向性原则，而当某个生活领域涉及“相互竞合的基本权利，而它们的各自界限又难以确定时”，立法者尤其负有上述义务；另一方面，即使在“学术上尚未澄清某类书籍是否会危害青少年的情况下”，立法者仍旧被允许，“享有评估危险及其后果，并决定是否采取相关措施”的权限。换言之，联邦宪法法院认为，权衡相互冲突和竞合的法益，并决定它们各自的内在界限，属于立法者的职权范围。而在本案中，《危害青少年书籍传播法》的立法者，同样有权且有义务针对“危害青少年书籍的范围，自行规定艺术自由和青少年法益之间的权衡”。而《危害青少年书籍传播法》第1条第2款第2项的规定，正是立法者为上述权衡的体现。但依据对该条的文义解释以及在整部法律中的体系地位可得，该法的立法者认为，艺术保留仅适用于《危害青少年书籍传播法》第1条第1款第1句与第2句所规定的，将某类书籍列为禁书的情形，而不适用于依照该法第6条所规定的，因并未纳入禁书名单而发生该法第3条至第5条所述的法律效果的情形。但联邦宪法法院却认为，根据对《基本法》第5条第3款第1句所规定的“艺术自由”的“合宪性解释”（verfassungskonforme auslegung），艺术保留同样应适用于《危害青少年书籍传播法》第6条所规定的情形。申言之，立法者不仅在决定是否将某类书籍列为禁书名单时，需考虑艺术自由和青少年保护的权衡；在决定禁书和未列入禁书名单的书籍的不同法律效果时，同样需权衡这对相互冲突的法益。
此外，联邦宪法法院同样认为，立法者在《危害青少年书籍传播法》第1条第1款中规定，“某类书籍，即使属于艺术作品，原则上仍会危及青少年的道德”，这一确认尽管存在学术上的分歧意见，但鉴于立法者的“专有评估权”，立法者的上述见解应该被允许，但这种评估权的行使亦有其界限，“考虑到对艺术自由的保护，立法者不能规定，对于某种特定种类，可能存在特定危害的书籍”，“青少年保护毫无例外地始终享有优先地位（stets und ausnahmslos vorrang）”。当艺术自由和其他具有宪法位阶的权利发生冲突时，“应以功能最适为目标（ziel der optimierung），对二者进行适宜的权衡（angemessenen ausgleich）”。“在《基本法》第1条第1款（人的尊严）的价值观念影响下，艺术自由同样塑造和刻画着《基本法》的人的图像（menschenbild）”。但为“建立宪法秩序所需要的和谐均衡（geforderten konkordanz）”，艺术自由在面对与其相冲突的宪法法益时，同样“在行使和作用领域方面有其限制”，这些都要求立法者“须时时权衡相互冲突的法益，且禁止其赋予某种法益普遍性的、一般性的优先地位”。
行文至此，对于艺术自由和青少年保护这对相互竞合的法益究竟应该如何权衡，联邦宪法法院终于表明其确定态度：二者均是宪法所保护的价值，为保障宪法秩序的和谐均衡，无论是艺术自由或青少年保护均不享有绝对的、普遍性的优先保障，当二者发生冲突时，应以功能最适为目标，对二者进行适宜的权衡。相应的，立法者在面对相互交涉冲突的权益时，也不得偏重某项价值并使其获得最大程度的保障，而要使所有的法益价值都能在宪法秩序之下获得最妥善的衡平。
正因如此，“即使是艺术自由这种无法律保留的利益，在面对青少年保护这种相互对立的利益时，也需在个案中，相互协调一致”。“无任何法益对于其他法益始终居于优先地位”。这一点尤其适用于《危害青少年书籍传播法》第6条（将书籍列入“禁书书目”）。根据上述的的利益权衡原则，立法者只有在对艺术自由及其相对立的法益进行广泛权衡后，才能允许将某类书列入禁书名单，或使之受到《危害青少年书籍传播法》第3条至第5条规定的限制。这就要求，一方面，《危害青少年书籍传播法》的立法者应在保护青少年免受不良影响时，同样应考虑到艺术自由，另一方面，在对艺术自由和青少年保护利益进行宪法所要求的协调和权衡时，并不能单纯依赖此前在诸多判决中对“艺术著作”所做的解释，换言之，也应考虑到艺术作品对于青少年的影响。正如联邦宪法法院所指出的，“艺术作品不仅会在美学上，同样会在现实生活层面发挥效用”。“尽管不是在所有情况下均能确定地衡量艺术作品对青少年的影响，但在现实生活中，艺术作品对青少年产生影响却是常事。这一结论不仅适用于那些个性不稳定，有危险倾向的青少年，同样适用于那些借助天赋和教育能够抵御不良影响的青少年”。但这同样不意味着，应始终给予青少年保护以优先地位，联邦宪法法院所要求的仍旧是对两者的权衡（gebot der abwaegung）。
为达到上述权衡目标，联邦宪法法院甚至详尽示范了对青少年保护和艺术自由这对冲突法益各自的权重予以分别衡量时，究竟应参酌哪些要素：从青少年保护方面，联邦审查局和专业法院应在符合程序的范围内尽可能地查明：某种特定的书籍能够对青少年造成的危害。而这又需要进行“专业的评估调查”（sachverstaendig-gutachterliche ermittlung）。对于艺术自由而言，“具有危害性的描述在多大程度上是和艺术观念相联系同样至关重要”。“艺术自由同样包含艺术家根据个人倾向选择通过某种可能危及青少年的，尤其是包含暴力或色情的主题进行描述和加工”。“而可能危及青少年的作品越是通过艺术的方式予以处理，越是能够归于艺术的概念中，其就有更多的理由主张艺术自由保护的优先性”，“但在权衡一部危及青少年的作品是否完全不属于艺术自由的范畴时，仍需要依据对艺术作品的宪法解释”。据此，“即使那些已经在公众中享有盛誉的艺术作品，也有可能根据个案中对艺术自由和青少年保护各自分量的权衡，而被列入禁书书目，但这些艺术作品在公众评价和学术上所享有的盛誉以及相关的价值评估，却能够成为在个案中决定是否应赋予艺术自由优先保护地位的评断依据”。
经由上述论证，联邦宪法法院认为，正因在决定将某类图书列入禁书名单时，联邦审查局仅偏重对青少年的保护，而忽略可能因此受到伤害的艺术自由，“其既未对特定书籍对青少年可能产生的危害，又未对书籍是否属于艺术作品，并因此享有艺术自由的关键问题进行判断”，因此其在适用《危害青少年书籍传播法》第6条时已经违宪。相应的，行政法院在审查联邦审查局的决定时，同样未对《基本法》第5条第3款第1句中所规定的艺术自由给予“适宜关照和整体衡量”，所以其确认联邦审查局将书目列入禁书合法的判决同样是违宪的。值得注意的是，联邦宪法法院并未在此明确指出，在本案中，青少年保护抑或艺术自由享有更优先的保护，而是在整体上废弃行政法院判决（saemliche entscheidungen aufzuheben）的同时，仍旧认为“根据上述宪法原则而进行衡量的结果究竟如何”，“并不确定，且应保留给联邦审查局决定”。
（三）色情书籍是否会对青少年产生不良影响以及立法者对于争议问题的形成自由
《危害青少年书籍传播法》将“包含不道德、残忍情节、煽动暴力、犯罪或种族仇恨以及歌颂战争的书籍”，列入禁书名单的原因，在于立法者认为，此类书籍“会在道德上危害青少年”。但原告同样在诉讼中主张，这一结论并无确定的依据，“它并没有相应的科学或经验证明”，照此推理，“文学作品同样会对青少年产生思想危害”。但联邦宪法法院却认为，《危害青少年书籍传播法》的立法者“在不违反宪法的前提下，完全可合乎逻辑地认定，某写书籍具有损害青少年的效果”。这一决定属于立法者由宪法所获得的“评价特权”（einschaetzungspraerogative），而其理由和范围的确定“又依赖于各种不同的因素，特别是所涉及的事务领域的属性、形成一个足够确定的、有经验支持的判决的可能，以及相关法益的意义”。
联邦宪法法院在判决中举例证明，在准1973年11月23日颁行的《刑法》第4修正过程中，当时已就《危害青少年书籍传播法》第6条是否维续和刑法第184条进行过合并讨论。为论证某类书籍是否会对青少年产生危害，立法者曾邀请社会学、性学、精神病学、心理学、教育学、法医学、犯罪学、神学、哲学、法学领域的诸多专家以及刑事警察、社会福利、少年辅助以及教育领域的事务工作者进行过广泛的听证。但刑法修订委员会仍旧认为，上述论证并没有毫无疑义地澄清书籍是否危害青少年的问题。“即使有强有力的反对意见，但这些反对意见也无法提供充分的论据”，即便是上述专家和实务工作者的意见，也“欠缺体系性调查和长期观察研究”。
联邦宪法法院认为，“在学术尚未彻底澄清的情况下，立法者有权对危险状况和风险进行评价和决定，并决定是否采取措施”（bverfge 49, 89）。此外，“与艺术自由相竞争的其他法益，尤其是《基本法》第6条第2款第1句所规定的父母抚养权，以及第1条第款和第2条第2款第1句所规定的青少年人格自由开展权，均在宪法中享有很高位阶”，这一点同样对立法者在决定书籍是否有损青少年问题上的形成空间，提供了正当理由。而立法者的上述决定空间（entscheidungsraum）“只有在科学合理性性排除了对青少年的危害可能时”才能舍弃。但刑法修正案的修订过程已经证明，这一可能并未被排除。因此，《危害青少年书籍传播法》的立法者对于“某类书籍可能危害青少年的判断”属于其评价特权的范畴，并未违反宪法。
经由上述论证，联邦宪法法院再次肯定，宪法允许立法者在相关问题尚未出现确定的科学结论时，享有“评价特权”和“决定空间”，但其前提是不违反宪法，换言之，是对宪法所保护的相关法益均进行了权衡和考虑。而本案中因涉及相互竞争的基本权利，以及对“无法律保留”的艺术自由的具体化和内在限制的确定，立法者当然享有上述评价特权。而这一特权根据法治国以及民主要求，同时也是立法者的义务，即“对于基本权利实现的标准，应由立法者自身予以规定，而不得将其委托给行政机关”（bverfge 33, 125; 34, 52；34, 165；45, 400；47, 46；49, 89）。
（四）联邦审查局对禁书鉴定人员的选任程序是否与法治国原则相悖？
《危害青少年书籍传播法》第8条第1款规定，“为保障本法的实施，设立联邦审查局”（bundespruefstellen）。该法第9条第2款又规定，“审查局由联邦少年、家庭、妇女和健康事务部部长任命的主席，各州政府任命的一名陪审人员，以及联邦部长任命的其他陪审人员组成。陪审人员的组成人员应包含以下领域的人士：1.艺术界；2.文学界；3.书商；4.出版界；5.青少年协会；6.青少年福利团体；7.教师界；8.教会、犹太教文化团体和其他宗教团体，以及根据上述团体所建议的其他公法团体”。联邦审查局原则只有在该法第11条第2款第1句所规定的行政机关和组织提出申请时，才能做出决定。《危害青少年书籍传播法》规定了三种不同的做出决定的组织形式。首先，对于根据法院的判决而将相关书籍或内容相同的其他书籍归入禁书名单（《危害青少年书籍传播法》第18条第1款），由联邦审查局的主席决定；对于该法第15条规定的将某类书籍暂列为禁书名单，以及根据该法第15a条在“案情明显且显著时采取简易程序”，由主席和联邦审查局的另外两名成员所组成的三人小组决定；其他的事项则由所谓的十二人委员会决定，此委员会由联邦审查局的主席、三名州陪审元，以及8名团体代表的陪审员组成。而且，至少有9名委员出席会议时，该委员会才具有决议能力。在决定是否将书籍列入禁书名单时，则需要出席人数的三分之二所述，换言之，应至少有7票赞成始能做出。
本案中，最初将原告出版发行的袖珍小说《约瑟芬·穆岑巴赫尔：维也纳妓女自传》中包含的《维也纳人青春论集》，列入“禁书名单”的决定是由上文所述的十二人委员会做出的；但之后原告申请将该书从禁书名单重删除时，则是由联邦审查局的主席做出。原告在诉讼提出，《危害青少年书籍传播法》的立法者在规定联邦审查局的组成，尤其是所谓的团体代表的任命时，并不符合宪法的充分要求。而联邦审查局在本案中所做的有关争议决定也因此违反了《基本法》第2条第1款[2]，以及第20条第2款和第3款[3]的规定。《危害青少年书籍传播法》第9条第2款因为对于团体陪审员选任的规定，因为不符合明确性要求，因此是无效的。在原告看来，法治国原则要求立法者对于有关基本权行使的重要问题均由自己决定，选任上述团体陪审员的程序既然涉及公民的艺术自由，就应由立法者在法律中进行充分详尽的规定。而《危害青少年书籍传播法》对于团体陪审选的选任规定，却缺乏能够在相互竞争的团体进行有效选择，以及对陪审员的专业资质和为完成审查决定所需的特定条件予以有效判断的基准。此外，该规定同样允许并不属于公法团体的世界观和宗教组织参与上述决定，这一规定同样违反了国家在宗教事务上应遵循的中立义务（neutralitaetspflicht）。因为规定的粗疏，《危害青少年书籍传播法》事实上将团体陪审员的选任交由行政机关（联邦部长）来完成，这恰恰违反了“立法者应自己对重要事务（wesentliche dinge）予以规定的要求”，“并为实践中的恣意任命打开方便之门”。
对于原告的这一主张，联邦行政法院在此前的审查时予以否认，在其看来，“联邦审查局十二人委员会的组织规定，并不因不确定而无效”，“因为法治国原则并不禁止使用不确定法律概念（unbestimmter begriff）以及赋予联邦部长在决定团体陪审员的任命时，在自身的职权范围内行使必要的裁量权限”，而法律也无须对上述组织以及人员的任命进行具体的确定，因为“该组织的存立或重要性”均有可能在实践中发生变动。
不同于联邦行政法院，联邦宪法法院对原告的这一诉求，却认为具备正当理由。尽管联邦宪法法院并不认为，联邦审查局十二人委员会如原告所言，因为有“私人参与”而违反了民主原则。相反，“这些委员在行使上述职权时，并非私人，而是由联邦部长任命的职务履行者”。由作为向议会负责的政府组成人员的部长任命，已经使这些陪审人员在行使职务时具备了“民主正当性”。《危害青少年书籍传播法》第110条同时规定，这些陪审人员在行使职务时，“并不受部长指示的约束”，这也同样使民主原则未受侵犯。此外，这些陪审人员行使的职务并不涉及主权，而只是“公共任务的有期限行使”。团体陪审人员的参与，避免了由国家行政机关所组成的官僚机构，对确定列入禁书名单的价值标准，进行独断专行的决定，而使艺术自由等多元价值，均有了表达且相互均衡的途径。联邦宪法法院同样未支持原告对宗教和世界观团体被列入陪审员的质疑，认为各个宗教团体均根据其背景，长期担负照顾青少年的任务，因此允许其参与联邦审查局的事务，并无不当之处。
但联邦宪法法院却认为，（《危害青少年书籍传播法》的）立法者对于有关联邦审查局的实质问题，自身不做规定的做法，并不符合《基本法》第80条第1款第1句的“授权明确性诫命”（anforderung der bestimmtheit）。根据该条，“法律可授权联邦政府、联邦部长或是州政府制定法规命令，但授权的内容、目的和范围必须在法律中予以明确”。又根据联邦宪法法院在此前的判决中发展出的“重要性理论”（wesentlichkeittheorie），不仅特定的事项应由立法者自己规定，而且该规定还必须足够明确和具体。正如联邦宪法法院在接下来的论证中所言，“重要性理论不仅指在回答特定的事项是否应由立法者自身规定的问题，对于这些规则应达到各种详尽程度，同样至关重要” (vgl. bverfge 34, 165 ；49, 89； 57, 295 )。而这也衍生出立法者的如下义务，“对于行政机关在适用法律时，面对相互冲突的基本权利应如何权衡限制，应在内容上予以具体明确”，换言之，在本案中，立法者应向行政机关明示，“《基本法》第5条第3款第1句所规定的艺术自由究竟可在何种程度上经由禁书决定而受到限制”。同时，“对于如何设定能够对相互冲突的法益予以权衡的程序”，“立法者同样应给予实质性的指示”。换言之，“立法者又必要设定能够达成上述权衡任务，同时又对艺术自由的保障相适宜的程序”。而联邦宪法法院在此前的判决中，也确认“通过程序规范来实现基本权利，首先是立法者的任务”（bverfge 73, 280）。据此，如果“某项行政程序会对基本权利所保护的法益产生直接影响，这一程序就应通过法律的方式予以明确”，而《危害青少年书籍传播法》显然未达到这一要求，尤其是该法关于团体陪审人员的选任程序规定，尤其不充分。“法律所规定的程序，应斟酌和调查所有在书籍被列入禁书书目时应予以考虑的最广泛的利益”，因此，“立法者须详尽规定，《危害青少年书籍传播法》第9条第2款中所涉及的选派陪审人员的团体，以及这些团体应如何选派各个陪审人员，这些陪审人员至少在倾向上能够代表和涵盖该团体的意见”。但《危害青少年书籍传播法》却并不包含上述规定，也不具备《基本法》第80条所规定的明确授权行使。从这个意义上说，原告对于有关联邦审查局组织规范的法律规定，不符合宪法要求的指责，具备合理理由。
但联邦宪法法院又指出，“在新的法规颁布之前（至迟在1994年底前），《危害青少年书籍传播法》的上述瑕疵应予容忍”。因为如果联邦宪法法院通过判决而宣告该法因与《基本法》不符而无效，就可能产生如下结果：即联邦审查局自此不再能够从事青少年保护的工作。而为保障青少年人格发展免受危害，尽管现行的《危害青少年书籍传播法》存在瑕疵，联邦宪法法院仍旧允许其继续存续且发生效力。
（五）《危害青少年书籍传播法》是否违反“指明条款要求”?
原告在提起宪法诉讼时主张，《危害青少年书籍传播法》同时违反了《基本法》第19条第1款第2句所规定的“指明条款要求”（zitiergebot）。根据该条规定，“当某项法律对基本权利予以限制时，必须指明所限制的的基本权的条款”。这一要求在德国法中，除认为具有对立法者的警示功能（warn- und besinnungsfunktion）外，对于法律适用和法律解释也具有“明确化功能”（klarstellungsfunktion）[4]。但联邦宪法法院认为，原告的上述诉求并不具备合理理由，原因是“指明条款要求”仅适用于，《基本法》明确授权立法者可通过法律予以限制的基本权利，而如上文所述，《基本法》第5条第3款第1句中包含的“艺术自由”属于“无法律保留的基本权利”，因此并不属于这一范畴。
（六）联邦审查局是否侵害除艺术自由之外的其他权利？
原告在诉讼中同时提出，《基本法》第6条第2款第1句中“抚养和教育孩子是父母的自然权利，也是其义务”的规定，同样表明“父母抚养权（elterliche erziehungsrecht）也享有宪法位阶”。换言之，父母有权决定孩子阅读的书籍，因此，《危害青少年书籍传播法》将某类书目直接列为“禁书”，是对父母抚养权的削弱。但这一观点并未获得联邦宪法法院的认同，联邦宪法法院反而认为，《危害青少年书籍传播法》的目的与其说是削弱了父母抚养权的范围，“勿宁为是防止父母的抚养权受到破坏”。因为该法将某些书籍列为禁书，“是确保对青少年发育可能有损害的书籍，只有经过父母的同意，青少年才能接触”。因此，原告所主张的，《危害青少年书籍传播法》侵犯父母抚养权的主张并不具备正当理由。
原告在诉讼中还主张，因为《危害青少年书籍传播法》的强行干预，青少年的人格自由开展权利同样受到侵害。联邦宪法法院对此观点同样未予认可。在其看来，《基本法》第1条第1款的“人性尊严”和第2条第1款第1句的“一般行为自由”，的确使青少年保护“享有宪法位阶”。根据这些条文，“青少年也享有自由开展其人格的权利”。但这一权利的行使“既需要保护，也需要协助，由此才能发展出社会共同体之下自我负责的独立人格”。“而这同样适用于对性危险的防护，以及与其人格权相关的性教育”。这些都使“国家有权采取相关措施”，“以避免青少年免受对其两性关系观点以及人格自由发展可能造成损害的不良影响”。因此，原告所主张的《危害青少年书籍传播法》侵犯青少年人格自由开展的观点，同样未获联邦宪法法院认同。
此外，原告在诉讼中同时主张，联邦审查局在对原告出版的小说《约瑟芬·穆岑巴赫尔：维也纳妓女自传》进行审查时，亦侵犯了《基本法》第20条第3项所规定的“法治国”原则、第19条第4款第1句所规定的“司法保障”（rechtsgarantie）权利，以及第103条第1款所规定的“司法听审权”（anspruch auf rechtliches gehoer）。但原告的这一指责同样未获联邦宪法法院支持。相反，联邦宪法法院认为联邦审查局对于在个案衡量中是否应参酌上述法益，享有一定的“判断空间”（betrteilungsspielraum），而相应的，行政法院也应对联邦审查局的上述判断空间和“评价特权”（einschaetzungspraerogative）予以尊重。
（七）将特定书目列为禁书是否违反“事先审查的禁止”？
《基本法》第5条第1款在第1句和第2句详述了公民的言论自由、出版自由以及新闻自由后，在接下来的第3句中，特别强调“禁止事先审查”（eine zensur findet nicht statt）。原告据此认为，联邦审查局将特定书目列为禁书违反的“事先审查的禁止”（zensurverbot）。但联邦宪法法院对这一观点并不认同。在其看来，“宪法仅仅是禁止事先审查”（vorzensur），而事先审查又应被理解为，“行政机关通过某种预先的程序介入，而不准予作品出版发行”。《危害青少年书籍传播法》显然并未规定此类程序。而且就事实来看，本案中争议的袖珍小说《约瑟芬·穆岑巴赫尔：维也纳妓女自传》也是在出版四年之后才被列入禁书。据此，联邦审查局将特定书目列为“禁书”，并未违反宪法的“事先审查禁止”。
【涉及的重大理论问题】
本案涉及的重大理论问题主要有以下三项：
（一）无法律保留的基本权利的保障强度和内在限制
德国《基本法》对基本权利的限制并非如我国宪法文本一样，交由统一的一般性概括条款进行处理，而是进行了差异化处理，即在每项基本权规范中详述对该项基本权予以限制的合宪性理由。立宪者也期望通过这种方式，避免属性不同的基本权利经由毫无差异的统一限制而受到损害。而《基本法》中这些个别的、具体的基本权限制，又是藉由区分不同类型的法律保留来实现的。
德国《基本法》中的大部分基本权条款均规定，基本权利可由法律或基法律而（durch gesetz oder aufgrund eines gesetzes）受到限制。这些法律保留规定根据其繁易程度，可区分为一般的法律保留（einfacher gesetzvorbehalt）与特别的法律保留（qualifizierter gesetzvorbehalt）[5]。所谓一般的法律保留，即基本权条款中仅规定，该项权利“可由法律或基于法律”而予以限制，对于法律保留中的“法律”再未作任何限定。属此保留范畴的，包括第2条第2项第3句规定的生命与身体健康自由、第8条规定的露天的集会自由、第12条第1项第2句规定的职业自由等。与此相对，特别的法律保留则是在基本权条款中，对法律保留中的“法律”又作了进一步的规范和限定，也就是说，特别法律保留不仅要求，对该项基本权的限制应由法律或基于法律而做出，同时要求该项法律应“满足一定的前提要件、追求特定的目的或是使用特定的方式”。[6]典型的特别法律保留，例如《基本法》第11条第2项规定的迁徙自由，根据该项条款，对迁徙自由只能由法律或基于法律而做出限制，同时，法律也只有在满足宪法所规定的要件时才能对迁徙自由进行限制。除了上述两类条款外，《基本法》中还有一些基本权条款，甚至连该项权利可由法律或根据法律而予以限制都未加规定，德国学者将这些基本权称为“无法律保留限制”（ohne gesetzvorbehalt）的权利[7]。而《基本法》第5条第3款规定的“艺术与学术自由”显然就属于此类“无法律保留限制”的基本权利。第5条第3款规定，“艺术、科研、学术和教学是自由的”，但在该条款之下，《基本法》并未规定，上述权利可由法律或根据法律而予以限制。
“无法律保留”的基本权，排除了立法机关的限制可能，因此相比“一般法律保留”和“特别法律保留”的基本权利都享有更高程度的保障。但这些基本权利是否就不受任何限制，是否就会得到宪法的绝对保障，联邦宪法法院早在其他判决中就予以否定。但对于“无法律保留限制的基本权利”的限制，并非来自于《基本法》第2条第1款。《基本法》第2条第1款一直被视作是“自由权的一般性条款”，但该条也同时规定，公民在行使一般自由权，即“自由开展其人格”时，“不得侵犯他人的权利、违反合宪性的秩序和公序良俗（sittengesetz）”，由此，“他人权利”、“合宪性秩序”以及“公序良俗”便被作为德国法中对自由权的三重限制（tria-beschraenkungen）。既然信仰自由、艺术自由等同属于自由权，许多学者便因此主张，这三重限制同样适用于“无法律保留的基本权利”。但联邦宪法法院在诸多判决中，均否认了这一观点，认为《基本法》第2条第1款中规定的“三重限制”并不能扩张至“无法律保留的基本权利”，因为“认为如此推广的结果，必定会对所有自由权不加区别地都附上概括性限制，而这又会与立宪者希望通过差异性的法律保留处理而建立起的基本权分层保护模式相违背”。[8]联邦宪法法院的这一态度同样在本案中获得重申：作为“无法律保留的基本权利”，艺术自由的限制并非来自于《基本法》第2条第1款规定的“他人权利、合宪性秩序以及公序良俗”。
但《基本法》第2条第1款中规定的一般限制无法适用于这些“无法律保留的基本权利”，并不意味着，这些基本权利就因此享有“绝对的宪法保障”。任何基本权利都有其内在限制，“无法律保留的基本权利”同样不例外，而这些限制又来自于宪法所保障的其他平等法益（rechtsguetern）和其他法律主体的基本权利（grundrechte anderer rechtstraeger）。例如在本案中，联邦宪法法院就认为，“青少年保护”同样属于“《基本法》所确认的重要价值和共同体的重要目标”，“而保护青少年免受道德伤害正是由宪法所保护的同等法益”，因此，国家基于对青少年保护的利益衡量，完全有权通过将某类书籍列为禁书的方式，对艺术自由予以合理限制。“无法律保留的基本权利”仍会受到“宪法内在限制”（verfassungsimmanente grundrechtsschranken）[9]的观点，是联邦宪法从保障“宪法整体性”和“宪法整体价值秩序”出发，通过对宪法的系统解释方法而得出：宪法应作为内在统一的整体，所有条款之间相互联系、相互协调，对每一项条款的解释都应通过系统考量各个条文的相互关系而得出，由此，宪法才能获得统一实施。[10]因此，“第三者与之冲突的其他权利，以及在宪法统一视角下，宪法所保障的其他法律价值和秩序，都会对那些不受法律保留限制的基本权构成限制”[11]。
（二）基本权利的冲突及其权衡
与在其他诸多案件所面临的难题一样，在本案中，联邦宪法法院同样需对“艺术自由”和“青少年保护”这对冲突法益予以权衡。正如联邦宪法法院在此前诸多判决中所澄清的那样，立法者对冲突法益的权衡应本着“实践调和”和“功能最适”的原则。这一原则的核心在于：立法者尽管拥有相当的“形成自由”和“评判特权”，但却不能将某种法益至于绝对的优先位置，并使其毫无例外地永远享有绝对的优先保障。相反，立法者在面对相互交涉冲突的权益时，应通过充分权衡对比冲突法益的各自权重，而使所有的法益价值都能在宪法秩序之下获得最妥善的衡平。
本案中，原告主张“艺术自由”作为“无法律保留限制的基本权利”，相比青少年保护，享有更优位的保障；而联邦审查局和行政法院则概括地认为，艺术自由在面对“青少年保护”时，理应有所退让，后者在宪法的整体秩序下享有更高的位阶。联邦宪法法院对上述两种观点均予以否认，认为“青少年保护以及艺术自由均同样塑造和刻画着《基本法》的人的图像（menschenbild）”，作为《基本法》同等保障的价值和法益，两者无分仲伯，当它们之间发生冲突时，必须在个案中予以具体衡量，而不能概观地赋予某种法益绝对的优位，由此才能“建立宪法秩序所需要的和谐均衡（geforderten konkordanz）”。在具体参酌某种法益的权益，究竟应考虑何种因素，联邦宪法法院在本案中同样进行了示范。例如，对于青少年保护而言，立法者应考察特定的书籍会在何种程度上对青少年的思想产生危害；而对于艺术作品而言，该作品是否通过“艺术的方式”予以处理，作品从整体而言能够在多大程度上被列入“艺术”的范畴，都是立法者应予以考量的因素。立法者的“形成自由”和“评判特权”也唯有经过上述的妥适权衡，才能予以肯定。相反，如果立法者在面对相互冲突的法益时，完全不考虑某种法益，而赋予另一法益毫无限制、毫无例外的优先保护，其“形成自由”和“评判特权”也会因为违宪而被否定。
（三）重要性理论对“法的确定性”要求
本案中双方的争议焦点还集中于对《危害青少年书籍传播法》中有关联邦审查局对禁书鉴定人员的选任程序规定不详，是否违反“确定性要求”。在此前的判决中，联邦宪法法院曾发展出重要性理论（wesentlichkeitstheorie）作为法律保留的基准。根据重要性理论，只要某事项涉及基本权利的实现，就属于重要性事项，也就应由立法机关自行规范，而不能将其授权给行政机关。重要性理论将法律保留的范围与基本权相关联，被认为是强化了对基本权的保障，同时也彻底廓清了法律保留的范围。此前，法律保留原则在德国法中虽然也历经了相当时间的发展，但在判定法律保留的范围时，学界却难以摆脱将法律保留的范围与行政的具体方式和作用效果紧密相连的认识窠臼，这也导致有关法律保留的范围究竟应局限于“干预行政”，还是应扩张至行政的所有方面，以至“无法律则无行政”，一直以来都在德国法中存在争议，而“重要性理论”的提出，通过将判定某事项是否应由法律保留的标准确定为该事项是否“重要”，进而又将判定该事项是否“重要”的标准确定为该事项“是否影响基本权利”，重新廓清了法律保留的范围。同时，这一理论也通过将攸关公民基本权的事项保留给法律，极大地强化了基本权保障。
除上述功能外，重要性理论在嗣后的发展中，同样成为判定和考量法律是否符合“明确性要求”的重要基准。重要性理论最初仅要求涉及公民基本权实现的事项由立法来规范，但实践中，法律规范却存在详尽与粗疏，确定与模糊之分。试想，如果某事项因涉及公民基本权的实现，而必须由立法来规范，但法律规范却不够明确和具体时，重要性理论尝试通过将涉及基本权的事项保留给立法的方式，来强化基本权保障的目标同样会彻底落空。正因如此，联邦宪法法院在嗣后的诸多判决中均强调，重要性理论不仅强调，涉及基本权实现的事项应由立法自己规定，而不能交由行政处理；同样还要求立法的规范密度应与该事项和基本权的关联程度相匹配，换言之，某事项与基本权的关联越密切，越是持久地涉及或威胁公民的基本权利，相关的法律规范就应当越明确具体。正因如此，重要性理论也逐渐地与法律规范的规范密度紧密相关，并成为判定法律规范是否明确具体的重要基准。
而在本案中，联邦宪法法院在论证《危害青少年书籍传播法》中有关禁书鉴定人员的选任程序规定，是否符合法的明确性要求时，同样援引了重要性理论。在联邦宪法法院看来，“重要性理论不仅指在回答特定的事项是否应由立法者自身规定的问题，对于这些规则应达到各种详尽程度，同样至关重要”，“它不仅要求特定的事项应由立法者自己规定，而且该规定还必须足够明确和具体”。而本案中，有关禁书鉴定人员的选任，并非单纯的程序问题，它关乎公民的艺术自由和青少年保护，关于行政机关“在适用法律时，如何在相互冲突的基本权利之间进行权衡”，既然这一程序“会对基本权利所保护的法益产生直接影响，它就应通过法律的方式予以明确”。而且，在规范密度上，有关这一程序的规定“应在内容上足够的具体和明确”。《危害青少年书籍传播法》的立法者必须通过选任程序的规定，“向行政机关明示，《基本法》第5条第3款第1句所规定的艺术自由究竟可在何种程度上经由禁书决定而受到限制”。换言之，“立法者又必要设定能够达成上述权衡任务，同时又对艺术自由的保障相适宜的程序”。具体到程序细节上，“立法者须详尽规定，《危害青少年书籍传播法》第9条第2款中所涉及的选派陪审人员的团体，以及这些团体应如何选派各个陪审人员，这些陪审人员至少在倾向上能够代表和涵盖该团体的意见”。而《危害青少年书籍传播法》有关团体陪审人员的选任程序规定，在联邦宪法法院看来，显然未达到这一要求。
重要性理论通过与基本权的关联程度，而将规范事务进行了层级式的区分，从而使德国的法律保留理论日趋精致细腻，并使法律规范的密度也呈现出一种“阶梯式的效果”（gleitformel）。而本案中，联邦宪法法院对于重要性理论的拓展尽管并不具有开创性意义，却是对这一理论持续进行具体化和类型化进程中的重要一环。
注释:
[1] bverfge 30，282（236）；58，358（363）.
[2] 《基本法》第2条第1款，“所有人均有权自由开展其人格，只要他未侵犯他人权利，未违反宪法规定以及公序良俗”。
[3] 《基本法》第20条第2款，“所有国家权力均来源于人民。它由人民通过选举、表决和参与立法、行政以及司法机关的方式行使”。《基本法》第20条第3款，“立法应受宪法规范约束，行政和司法应受法律和权利约束”。
[4] hartmurt maurer, （见注1）, s.286.
[5] hartmurt maurer, （见注2）s.61.“特别的法律保留”常常也被意译为“加重的法律保留”，参阅陈新民，前揭（注27）书，页203。
[6] bodo pieroth & bernhard schlink, （见注10）, s.61.
[7] bodo pieroth & bernhard schlink,（见注10）, s.61.
[8] bverfge 30，282（236）；58，358（363）.
[9] bverfge 28, 243, 261.
[10] maunz / zippelius, （见注20）, s.44.
[11] bverfge 28, 243, 261.
作者简介：赵宏，法学博士，中国政法大学法学院教授。
文章来源：《德国宪法案例选释》（第二辑），法律出版社2016年版，第143-168页。