内容提要：《联合国海洋法公约》对航行自由边界的模糊化处置、“航行自由行动”权利义务的配置失衡，特别是对公约本义的曲解，使得过度航行自由的国家责任难以得到有效规制。因此，亟需构建追究过度“航行自由”的国家责任机制及其责任体系。国际义务的违反性、实际损害结果的认定、归责原则以及责任承担方式等四个环节，构成了过度“航行自由”国家责任逻辑证成的具体面向。要明确航行自由的权利与义务边界，构建损害结果推定国际不法行为的归责原则，以主客观相统一的方式，明确权利滥用的标准，以“法益侵害说”构建损害结果认定的具体规则，以实现追究过度“航行自由”国家责任的体系化。针对美国南海的“横行自由”，我国可以通过国内法层面认定其不法性、制定国际区域性公约明确其责任、利用《联合国海洋法公约》附件中的程序规则保障其责任落实等三个层面，对美国南海“横行自由”进行规制。
关 键 词：航行自由 过度航行自由 国家责任
航行自由作为《联合国海洋法公约》(以下简称《海洋法公约》)的基石原则，逐渐被世界各国所接受。然而，《海洋法公约》对于航行自由的权利边界与限制却是不明确的，使得“航行自由”的尺度界限为何，一直处于理论与实践的争议之中。现实中，“航行自由”成为美国等国家“横行自由”的借口，美国以自身的标准，认定中国在南海正当权益主张属于“过度海洋权益主张”，并进行军舰武装巡航。美国的“横行自由”是中国南海地区的不安定因素，背离了《海洋法公约》“航行自由”之本义。在《国家对国际不法行为的责任条款草案》(以下简称《国家责任条款草案》)框架下，美国的行为具有“国际不法行为”的内涵特性，理应承担过度“航行自由”的国家责任。但是，过度“航行自由”引起的争议解决往往通过政治化或者双边磋商谈判等方式，逐渐偏离国际法治化轨道，《海洋法公约》成为政治博弈的工具。政治化的争议解决方式不符合《海洋法公约》和平用海的宗旨。因此，如何规制过度“航行自由”，亟需回归国际法治框架下，构建过度“航行自由”国家责任体系，以实现国际法治的公平正义，也为我国应对美国“航行自由”主张的策略选择提供理论指导。
一、构建过度“航行自由”国家责任的法理基础
过度“航行自由”争议主要是由《海洋法公约》对航行自由边界的模糊化处置、“航行自由行动”权利义务的配置失衡引起。对《海洋法公约》本义的曲解进一步加剧了争议解决的法治化难度，亟需构建追究过度“航行自由”的国家责任机制及其责任体系。
(一)厘清《海洋法公约》航行自由边界是构建过度“航行自由”国家责任的前提
航行自由作为一种权利体系，其运行的逻辑基础在于和平用海，保障海洋空间良好秩序。然而，美国基于自身海洋利益的需要，在国际公约与国际惯例基础上曲解“过度海洋主张”，①将其异化成自身“航行自由”(“横行自由”)合法的国际法基础。②美国利用自身国家政策曲解国际公约规定，充当世界警察的角色，把其“航行自由”行动作为抵制别国“过度海洋主张”的一种“合法”行为，把自身霸权思想架构到别国海域，实现国家政策化的长臂管辖。同时，以格劳秀斯的“海洋自由”理论战略性地模糊替代“航行自由”，无形中扩大航行自由的外延，为自身“横行自由”寻找国际法的借口。美国的“航行自由行动”，无视众多沿海国家的主权安全和海洋权益，严重危害地区和平稳定，不符合公认的国际法原则，是危险和不负责任的。③
在现行国际海洋法律秩序中，一些国家因实行“霸权主义”的国家政策所需，曲解《海洋法公约》的航行自由行动，背离公约的价值目标。因此，需要构建国家责任机制来应对过度航行自由，实现航行自由的秩序价值。航行自由属于船旗国与沿海国权利义务博弈平衡的产物，国家责任机制可以有效形成两者之间的秩序价值。在《海洋法公约》价值目标的彰显下，航行自由在不同的“海域”具有不同的权利义务规定，从而体现海洋空间秩序的需求。航行自由的权利具象，体现为领海的“无害通过权”，群岛水域的“过境通行权”，公海的航行自由等权利的衍生体系。与此相适应，在海洋空间秩序统领下，权利与义务相统一的规范也应当随之产生，航行自由也应当遵循相应的义务性规定，航行自由的权利外延也要加以明确。即使公海的海洋自由、航行自由也要受到一定的限制。例如，遵守不得从事国际法禁止的海盗、贩运奴隶、贩运毒品、从事未经许可的广播等不法行为的禁止性规定，保障军舰登临权、紧追权的合法行驶，履行维护海洋环境安全、航行安全的义务，适当顾及其他公海自由和勘探和开发活动的义务性规定。由此可见，航行自由的权利体系原本就包含了义务性规定。规制航行自由的权利滥用，是构建过度“航行自由”国家责任的逻辑基础。
(二)合理配置航行自由权利义务是构建过度“航行自由”国家责任的关键
从理论而言，航行自由作为格劳秀斯的《海洋自由论》与约翰·塞尔登《闭海论》的“混血儿”，往往游走于自由与限制之间，进而衍生出航行自由边界的中西方争议。西方学者片面解读格劳秀斯的《海洋自由论》，强调航行自由是绝对权利，干涉航行自由要承担国家责任，④标以中国特点的航行自由论，将航行自由这一公约权利进行政治化解读。然而，我国学者一般认为，航行自由是相对自由，要符合沿海国的权利要求，要尊重沿海国家关于航行自由的保留条款权益。同时，“公海自由”与“领海主权”一对貌似矛盾又内在逻辑统一的概念体系，构成航行自由限度的具体面向。⑤目前，美国“航行自由行动”权利义务失衡的现状，客观上需要构建国家责任机制来制衡，并且它是构建过度“航行自由”国家责任的关键。
在国际秩序运行的过程中，国家责任机制成为国家行为合规的内在动力。这是因为，国家责任机制有助于保障“航行自由”的公平正义价值，“国家责任是国家权利的必然结果。所有具有国际性质的权利都涉及国家责任”。⑥易言之，在国家权利义务一体化语境下，片面强调自身的航行自由权利，而不承担自身义务，造成国家权利义务的失衡。美国推行的军舰“航行自由行动”，无需事先通知沿海国或事先征得其同意，其好像一个海洋幽灵，时时挑战沿海国的海洋权益。《海洋法公约》航行自由制度体系设计，是构建过度“航行自由”国家责任的逻辑起点，其关键是航行自由权利义务的合理配置，这是防止沿海国与船旗国冲突的减压阀。
(三)正确理解《海洋法公约》的宗旨是构建过度“航行自由”国家责任的基础
《海洋法公约》与《国家责任条款草案》的宗旨具有内在价值的耦合性，即和平处置争议，避免武力冲突。构建过度“航行自由”国家责任机制，有利于在《海洋法公约》框架下解决航行自由纠纷，避免解决涉海争议的“丛林法则”出现。但是，美国航行自由行动以其国家利益为根本逻辑起点，通过《美国海军行动手册》条文性规定，多次与沿海国家展开对抗、冲突乃至武装攻击，将自身意志强加于别国，其已然成为威胁国际海洋安全的重要因素之一。⑦在尼加拉瓜诉美国案中，国际法院提出美国在尼加拉瓜港口布雷、出动飞机袭击港口的行为违反了国际法上“不使用武力”“不干涉内政”原则之外，还认定美国的布雷行为侵犯了有关港口的航行自由。⑧因此，目前以美国为首的西方国家曲解了《海洋法公约》的宗旨，将航行自由作为国家政策向外扩展的借口与理由，使得其成为海洋霸权的推广工具。正如《海洋法公约》谈判尚未完成之际，1979年美国卡特政府宣布航行自由行动，通过其国家政策的实际行动，来制衡《海洋法公约》对其不利的规定。1983年里根总统在“海洋政策总统声明”中主张，“任何海上国际法的新规则，除非经美国接受，不能被认为是一个普遍适用的原则。⑨
然而，现实中，“航行自由”作为《海洋法公约》的一项权利，如何将该权利“过度”行使界定为国际不法行为，如何认定过度航行自由权利滥用的标准、如何认定实际损害结果，均属于过度“航行自由”行为是“国际不法行为”认定的逻辑证成的具体面向，也是落实海洋法公约宗旨的关键点。因此，只有明确过度“航行自由”的国际不法行为的边界、权利滥用的标准，构建损害结果的认定及其归责原则的规则体系，才能有效规制过度“航行自由”。要实现上述目标，只有通过正解《海洋法公约》的宗旨及其航行自由规则的要义，才能有效地构建过度航行自由的国家责任，也是构建过度“航行自由”国家责任的逻辑基础。
二、过度“航行自由”国家责任的制度构建
过度“航行自由”国家责任认定的核心问题，是如何对“国际不法行为”进行考量，主要包括国际义务的违反性、实际损害结果的认定、归责原则以及责任承担方式等四个主要环节，构成了过度“航行自由”国家责任的逻辑证成的具体面向。
(一)过度“航行自由”国际义务违反性的逻辑证成
依照《国家责任条款草案》界定，“国际不法行为”的逻辑基础在于国际义务的违反性。然而，国际义务范围的不确定性、标准的多元化、判例的认定也不统一，使得认定国际义务违反性存在困难，虽然这是判断过度航行自由国际不法性的基础。国际义务的违反性认定困难的根本原因是，公约是将航行自由作为一项权利性规定，而没有明确其义务范畴，使认定国际义务违法性存在权利义务对立的障碍。同时，《国家责任条款草案》是框架性而非具体性的，进一步加剧了界定其国际不法性的难度。通观《海洋法公约》，从公海的航行自由，到领海的无害通过权，无一不体现了其权利属性。《海洋法公约》第106条⑩的措辞表明，沿海国在没有“足够理由”的情况下，扣押“非海盗”船舶构成国际不法行为。《海洋法公约》第110条(11)，沿海国当局有“合理根据”才可以行使登临权，第111条(12)为沿海国当局有“充分理由”才可以行使紧追权。通过公约“足够理由”“合理根据”“充分理由”等语境条文的解释，对于船旗国和沿海国之间的权利博弈，公约更偏向于船旗国航行自由的权利性认定。故而，过度航行自由对“国际义务违反”的认定，会产生公约本身解释的困境，“国际不法行为”认定的渊源存在不足。正如科孚海峡案，船旗国航行自由的权利与对沿海国“适当注意义务”之间，并未形成权利义务相对一致的逻辑闭合状态，而是处于航行自由在沿海国与船旗国的权利义务分配上的模糊状态，航行自由在国家权利分配上存在“灰色区域”，该灰色区域成为过度“航行自由”国际不法行为认定的困境。针对过度“航行自由”国际不法行为认定的难题，首当其冲的问题是明确国际不法行为的内涵与外延。追本溯源探究国际不法行为的本义解释，以权利的过限来界定国际不法行为(internationally wrongful acts)的内涵与外延。其可能的路径是，通过法教义学的方式，以格劳秀斯的《捕获法》“wrongful”的不法之本义明确国际不法行为的内涵。正如格氏例证说明，基于某项权利的战争是正当的，基于损害的执行则是不正当的，并进而演绎出“不法”或“损害”之定义，是指任何与权利相悖的行为。(13)航行自由作为一项权利，合法行使属于正当的，不合法行使则是属于不法的，符合格劳秀斯对于国际不法行为认定之本意。
一方面，解决航行自由权利边界不周延的问题，有必要将航行自由主体区分为普通船舶和政府公务船、军舰两类，实行航行主体二分法，明确权利的边界。从格劳秀斯《海洋自由论》便利海洋贸易的初衷来看，军舰与政府公务船舶并非属于便利海洋贸易的受益对象。海洋自由论的逻辑起点在于人类有效开发利用海洋资源，故而强调航行自由与捕鱼自由，军舰与政府公务船舶并无开发攫取海洋资源之功效。军舰代表着平时的武装行动，若是授予其与普通商船同样的航行自由权利，则是对《海洋自由论》以及《海洋法公约》的曲解，过分解读了航行自由。故而，对于航行自由的“灰色区域”，应该以公约价值为目标导向，重新界定航行自由的权利边界，通过公约释义的方式，解决沿海国与船旗国有关航行自由权利模糊的现状。同时，对于军舰航行自由要加以特别认定，通过航行自由目的性考量，弥补航行自由权利的模糊性问题。
另一方面，要明确航行自由“适当顾及”义务的范围。细究《海洋法公约》航行自由的义务性条款，无疑会发现，其国际义务违反性的认定难度，被《海洋法公约》“适当顾及”义务的概括性所加剧。航行自由的“适当顾及”义务规定本身又很笼统，其表现为，公海航行自由仅规定了船旗国对于船舶具有行政、技术及社会事项的管辖和控制的义务。(14)群岛水域的“过境通行权”，船旗国承担航行安全、环境保护的海事安全义务、不干涉沿海国内政主权的义务。(15)专属经济区航行自由活动，要顾及沿海国基于海洋科研与海洋环境保护以及人工岛屿设施的要求。(16)在毗连区的航行自由，要适当顾及沿海国对海关、财政、移民和卫生等方面的事务的管辖权。(17)领海的无害通过权制度仅笼统地规定为无害的“适当顾及”义务，仅是框架性规定。总体而言，航行自由的适当顾及义务，除非违反了海事安全以及海上和平的义务性规定，才能构成国际不法行为。因此，船旗国“适当顾及”义务，作为一项义务性规定，应然让渡于沿海国权利主张，权利与义务具有对向耦合的关系，若是造成对峙状态或地区争议，可以初步认定违反“适当顾及”义务。对于该义务的判定，可以通过判例中不同海域的法益平衡机制，来认定“适当顾及”义务的要求。事实上，国际法院在对航行自由释义的过程中，进行了不同海域的区分对待。例如，由于受到沿海国权利的限制，专属经济区内的航行自由与公海上的航行自由并不完全相同。(18)国际海洋法庭对于船旗国的“适当注意义务”，是通过《海洋法公约》区域管理的本质属性来界定的。例如，在2014年“弗吉尼亚g号”(19)的案中，国际法院认定巴拿马在几内亚专属经济区给渔船加油，侵犯了几内亚专属经济区渔业资源保护的权利。但是，2019年“诺斯塔号案”(20)，国际海洋法庭却认定巴拿马籍船只“诺斯塔号”为公海上的游艇加油，属于公海航行自由的表现，并未侵犯意大利的权利。我们主张，从主观与客观两条路径，从不同海域的法益保护视角来认定船旗国的适当顾及义务。同时，还应本着共同但有区别的原则，其共同之处在于和平利用海洋，区别之处在于不同海域的平衡机制，符合《海洋法公约》的宗旨。
(二)过度“航行自由”损害结果认定的逻辑证成
正如前文所述，船旗国“适当顾及”义务，应让渡于沿海国权利主张，若造成对峙状态或地区争议，可以初步认定未尽到“适当顾及”义务。然而，国际法院的判例却以实际损害结果来认定国际不法行为。例如，国际法院在1983年-1984年的尼加拉瓜诉美国案中，认定美国在尼加拉瓜港口布雷，影响尼加拉瓜的国际贸易与领海安全，并且造成了数艘尼加拉瓜船舶触雷，故而构成国际不法行为。(21)实际损害结果认定，从某种程度上，已成为国际不法行为认定的构成要件。同时，《海洋法公约》第31条(22)规定了军舰过度“航行自由”的国际责任，沿海国遭受损失和损害，与船旗国不遵守沿海国规章制度并行，才要承担赔偿责任。显然，公约对国家责任的构成要件做了扩张解释，额外增加损害结果要件。但是，过度“航行自由”造成损害，难以物质化界定，过度“航行自由”造成物质损害属于个例情形。若是依据实际损害结果认定，其难以在程序上界定其国际不法性。这是因为过度“航行自由”低威胁，未造成现实紧迫危险结果，其潜在威胁可能被忽视。因此，过度“航行自由”的损害结果，难以在法律上认定，沦落为政治上的争议。而国际法院一直试图避免政治问题法律化的倾向。正如科孚海峡案，国际法院以实际物质损害为导向，原本是想避开对政治问题的审判，恰巧成为过度“航行自由”的尚方宝剑。历史上，航行自由争议的非司法途径解决，也导致了争议解决缺乏司法实践的基础。正如前文所述，美苏黑海军舰碰撞事件中，美国与苏联通过磋商后，签署了《关于无害通过的国际法规则之解释的共同声明》，通过咨询的路径化解两国之间的航行自由的争议。(23)这种示范效果，导致过度“航行自由”“国际不法性”的司法认定进入无限“死循环”状态。
过度“航行自由”争议的解决应当回归到司法破解的轨道中来。破解航行自由争议实际损害结果的认定难题，可以依据“海洋法益损害说”来认定损害行为，并从海洋秩序层面构建损害威胁的认定标准。“法益”一词是来源于刑法理论上的概念，其本意是指“法(律)所保护的利益或价值”。(24)在国际法上，所谓法益就是一个国家所享有的权利及其利益。对于海洋法益的界定而言，可以借鉴国际法院或海洋法庭的案例进行界定。虽然梳理国际海洋法庭的判决，并不能对航行自由的外延进行认定，但是，却可以对航行自由涉及的海洋权益，进行框架性描述。例如，2015年“北极日出号案”(25)，海洋权益在法益上就不仅体现为物质利益，而更多体现为非物质权益。就现实争议来看，过度“航行自由”侵害的不仅仅是物质利益，还侵害沿海国尊严利益。虽然过度“航行自由”在《国家责任条款草案中》不具备实际物质损害结果，但是对于国家主权的侵害，存在现实的威胁与损害，从“海洋法益侵害说”的角度来讲，其应然属于“国际不法行为”之范畴。当一国过度“航行自由”行为对其他国家的经济、政治、贸易以及外交等方面造成具体的影响，即使加害国没有造成直接的、具体的物质损害，受害国也可以主张其承担责任。例如，澳大利亚和新西兰诉法国的核试验案中，国际法院判例认定损害结果不仅仅是物质损害。(26)由此可见，从“海洋法益损害说”以及国际法院判例出发，来破解航行自由争议实际损害结果的认定难题是可行的。
(三)过度“航行自由”国家责任归责原则的逻辑证成
所谓过度“航行自由”国家责任归责原则就是指确定船旗国过度“航行自由”国家责任的基本准则。其重要性主要在于解决船旗国与沿海国之间因航行自由引起的争议，如何认定国家责任起到关键性的作用，是明确船旗国承担国家责任的依据，是划分过度“航行自由”国家责任的基本原则。民事责任、行政责任、刑事责任的归责原则都应当以主观过错为其核心要素，但是，主观过错的证明及其标准却是一个非常棘手的问题。虽然《国家责任条款草案》并未直接规定国际不法行为的主观要素如何考量。然而，对于国家行为的主观认定，显然是必要的。国家行为的主观认定，往往通过行为外观倒推，从而对国家行为的主观过错进行认定。过度“航行自由”的主观要素考量，主要体现于“权利不得滥用”，这构成了过度“航行自由”国家责任归责原则的基本内涵。但是，就过度航行自由“不法性”的主观过错认定而言，存有如何认定“权利不得滥用”的难度。其主要原因是，《海洋法公约》“权利不得滥用”存在程序上适用困境。《海洋法公约》在“一般规定”的第300条和301条规定了“权利不得滥用”(27)，以及不得造成地区不安定，禁止使用武力等限度要求。主观过错的认定对国际不法行为而言，通过作为和不作为两种行为可以推断。因此，权利行使的限度如何认定，转化为航行自由的“权利”与“义务”两者之间如何平衡的问题，也正是权利不得滥用标准难以界定的原因所在，无形中将《海洋法公约》第300条的规定束之高阁。
要构建国际不法行为兼顾损害结果的归责原则，以追究过度“航行自由”的国家责任，其核心是明确权利滥用的标准。如何界定过度“航行自由”的权利滥用标准，我们主张，应以主客观相统一的方式进行认定。由于过度“航行自由”在公约自身的逻辑体系内很难认定为权利滥用，诸如，领海的无害通过权制度，其权利主体笼统规定为“船舶”，导致现行军舰航行自由的争议。专属经济区的“剩余权利”的边界不明确，公海航行自由衍生制度的程序规则限制，都成为船旗国“权利滥用”的借口与理由。为了克服公约自身内在逻辑上的缺陷，从主客观相统一的方式来界定“权利滥用”，是行之有效的路径。从主观角度看，在公约区块化管理模式下，若是将公海航行自由类推到领海，逻辑上是不通的，外观上具备权利滥用的主观标准——禁止类推。若是经此引起了船旗国航行自由与沿海国经济权利以及国家主权安全的冲突对峙，就应然属于权利滥用之标准。从客观角度而言，对于其行为主观过错的考量，应以《海洋法公约》第58条规定为基础(28)，同时，以客观行为倒推其主观态度来界定其外延，即航行自由“有关的”用途，仅限于“同船舶……的操作”有关的用途。(29)超出该外延，应然具有权利滥用之嫌疑。因此，我们主张，国际不法行为兼顾损害结果的归责原则以客观行为标准来界定其主观态度。细言之，航行自由“有关的”用途仅限于船舶自身的航行安全操作，包含航行安全的技术要求以及环境安全的要求，其行为后果，仅限于海洋法公约的目的性要求，其主要目的在于保障海上贸易的交通安全，以实现海洋空间的秩序价值。超出船旗国海事安全的权利义务要求，则初步构成“权利滥用”的认定标准，若是由此引发沿海国家对峙状态，则可以认定其权利滥用，以客观形式来推定船旗国行为的主观目的。
(四)过度“航行自由”国际责任承担方式的逻辑证成
国家责任承担方式关涉船旗国与沿海国之间，如何分配公平正义的问题，主要起到实体正义的目的诉求。过度“航行自由”作为船旗国的国家行为表征，依据《国家责任条款草案》承担责任方式主要包括行为责任及赔偿责任。即《国家责任条款草案》第30条“停止”和“不重复”以及第31条的“赔偿”，其构成了过度“航行自由”船旗国责任的承担方式。
然而，如何落实过度“航行自由”的国家赔偿责任时，存在一定的难度。其一，针对过度“航行自由”造成的损害，国家责任条款层面有“停止不法行为”“保证不再重犯”两种方式，但是，存在执行上的困难。航行自由作为权利义务的统一体，如何落实停止不法行为？在航行自由行为边界并未明确的情况下，“停止不法行为”无疑属于扯皮行为。为防范风险再次发生，虽然《国家责任条款草案》设置了“保证不重犯”的国家责任方式。然而，对于《海洋法公约》而言，在保障航行自由的前提下，却并未规定“停止不法行为”责任承担的方式，对于“保证不重犯”这一声誉制裁方式而言，无异于隔靴搔痒，执行上难以落实。其二，虽然《海洋法公约》规定了物质损害赔偿要件，然而，如何落实“充分赔偿”原则也是一个难题。依据《国家责任条款草案》第31条的规定，“充分赔偿”原则的赔偿范围应包括物质损害和精神损害两个层面。过度“航行自由”造成物质损害，需要赔偿，现实中如何界定物质损害赔偿？依照既有的判例，仅有干涉航行自由的国家责任，它包括船期的商业损害、租船费用之类商事费用，以及船员的劳工费用。(30)然而，却没有过度“航行自由”造成的物质损害如何认定的规定。虽然依照国际法院判例，国家责任具有精神损害赔偿的先例。然而，过度“航行自由”是否可以主张精神损害赔偿，主张依据为何，这些均为过度“航行自由”赔偿所面临的制度难题。此外，沿海国为制止过度“航行自由”的合理费用是否属于物质损害赔偿范围，也是亟需明确的问题。由此可见，国家责任的“充分赔偿”原则在现行体系中存有留白空间。
针对“停止不法行为”“保证不重犯”声誉制裁的现实困境，立法必须通过“概况 例举”的方式，明确航行自由的权利边界，为禁止不法行为提供规范指引，确立精神损害赔偿原则，可以通过赔礼道歉以弥补受害国的精神损害。同时，将沿海国为制止过度“航行自由”的合理费用纳入物质损害赔偿的范围，以解决沿海国权益。主要理由是，在现实中，在海洋命运共同体理念的指引下，海洋权益已然成为国家主权的关键一环，海洋权益理念已然深入人心。航行自由过限就是侵犯一国的国民感情，造成沿海国国民深深的不安与焦虑，应当赔礼道歉。正如1949年的“攀登何塞·马蒂塑像事件”中，美国一名海军攀登了象征着古巴民族精神与古巴国家尊严的何塞马蒂塑像。古巴政府要求赔礼道歉，美方最终赔礼道歉并做了相关声明。(31)故而赔礼道歉，作为积极主动的责任履行，可以对沿海国国民情感予以弥补，可以在国家责任承担上形成示范效果，从而对于“停止不法行为”以及“保证不重犯”，进行法律上的修正。这种国家主动履行国家责任的模式，是从根本上对于过度“航行自由”观念进行了修订。针对过度“航行自由”“充分赔偿原则”，可以主张精神损害赔偿。精神损害赔偿的依据主要在于国民不安全感，与前文的赔礼道歉并行，成为国家责任承担的逻辑自洽体系，从而对于过度“航行自由”有所限制，达到责任承担的公平公正。对于充分赔偿原则，依据“任何人不允许从自己的错误中获利”，为制止过度“航行自由”的合理支出费用，诸如，沿海国为制止过度“航行自由”而付出的船舶运营费用、人力支出以及物力支出，以及由此产生间接损失均应属于赔偿范围。间接损失的范围，包括但不限于海上普通商船因为军舰过度“航行自由”而造成的绕航的船期损失以及船舶运营成本损失。
三、中国应对美国“航行自由”主张的策略选择
正如前文所述，航行自由在国际不法行为以及国家责任的逻辑证成过程中，无疑为应对过度“航行自由”，提供了理论溯源。对于美国在南海的“横行自由”，可以以此为导向，通过国内法层面认定其不法性、在国际区域性公约层面明确其责任、并利用程序规则保障责任落实等三方面对美国在南海“航行自由”的国家政策进行反制。
(一)通过区域性海事安全手册构建反制美国“横行自由”的制度体系
航行自由问题事关全球海洋法律秩序和全球海洋治理，是构建海洋法律秩序的“四梁八柱”。(32)海洋秩序的本质在于海事安全，依照海事安全公约的规定，其主要在于航行安全与环境安全。通过海事安全的具体要求，来规制过度“航行自由”的损害结果，从而实现过度“航行自由”航行安全以及环境安全的两个底线。造成安全威胁，即可构成不法行为，海事安全成为秩序价值维护的底线。
制定区域性海事安全手册的基本路径是，以海事安全为切入点，寻求南海周边国之间的海洋利益平衡。由于南海域内国家之间存在着岛屿主权及海洋管辖权之争，加之域外国家不断插手搅扰南海局势，这是目前《南海区域海事安全规则手册》的现实基础，因此，如何保护我国的南海海洋权益，同时兼顾各国利益，以“南海行为准则”为核心的南海海洋安全机制的构建面临着诸多困难和挑战。其可能的路径就是沿海国之间通过区域规则化，构建南海海洋空间海事安全秩序。海事安全作为“南海行为准则”框架下重点关注的低敏感领域，鉴于目前国际社会已经构建较为全面的海事安全法律制度，因此，在相关海洋法律争端持续发酵的情况下，将海事安全议题导入相关海洋争端，无疑具有转移问题面向、达致共识焦点、构建相关海域海事安全保障共同体的作用，进而可在相当程度上延缓和弱化相关海域法律争端。(33)通过制定《南海区域海事安全规则手册》，不仅符合制定“南海行为准则”的价值目标，而且有利于“南海行为准则”磋商各方在南海海事安全领域加深共识，对于有效管控海上危机和增进政治与安全互信具有积极意义。同时，对于过度“航行自由”界定，利用“概况 例举”的方式，进行界定。过度“航行自由”，主要是指超出船舶自身移动的范围，从主客观目的来讲，船舶航行超出了航行安全的目的需要。例如，出于政治目的需要，或是军事目的需要，都属于过度“航行自由”的范畴。具体包括但不限于以下情形：(1)领海内不经沿海国事先同意的军事航行；(2)领海内构成非无害通过的航行行为；(3)毗连区内，侵害沿海国的海关、财政、移民、卫生等管理规定的航行自由；(4)在专属经济区渔船海上加油行为侵犯沿海国专属经济区利益的航行行为；(5)专属经济区内侵害海洋环境要求的航行自由；(6)群岛水域侵害过境通行权的航行行为；(7)其他影响海事安全的航行安全与环境安全行为。
在上述基本路径下，制定区域性海事安全手册的具体路线是，在国际海事组织的框架下，以区域海事安全理论为指引，建立区域海事安全组织，对该区域船舶进行航行、环境安全监测，并以区域性航行规则为抓手，形成南海地区的航行安全的监管模式，建立南海命运共同体机制。具体而言，对于军舰的航行自由依照程序要求提前履行通知义务，对于其履行情况通报区域海事安全组织，将数据实时上传至国际海事安全组织，以实现和国际海事组织有关安全数据的共享。同时，以海事安全履约要求为指导，界定军舰航行自由给南海地区带来的航行、环境安全风险，并通过南海地区船舶具体信息的摸排、磋商，形成周边国家海事安全履约承诺书或备忘录，使之成为南海地区海事安全组织的行动基础，从而使南海成为和平之海。因此，要积极引领南海周边国家形成“区域总体国家安全观”，加强南海地区航行自由的对话，与南海周边国家求同存异，寻找最大公约数，通过双边条约与多边条约方式，形成南海地区航行自由谅解备忘录制度，以明确航行自由边界，从而为界定过度“航行自由”提供国际法依据。
(二)依据保留条款效力构建反制美国“横行自由”的具体规则
正如2014年习近平总书记提及的总体国家安全观所言，以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，以促进国际安全为依托，维护各领域国家安全，构建国家安全体系，走中国特色国家安全道路。过度“航行自由”损害了一国的政治安全，是海洋经济发展的不稳定因素，破坏了沿海国军事安全的保障体系，违背了《海洋法公约》和平利用海洋之宗旨。对于美国以“航行自由”之名侵犯我国南海海洋权益，自己又以非公约缔约国的身份，游离于公约体系之外，以自身的国家政策来异化《海洋法公约》相关规定的行径，我们需要以国家政策以及规章制度，形成公约保留条款的国内法效力——外国军舰来中国领海必须经过中国政府事先同意。从制度上对美国南海的“横行自由”，形成制度反制，从而提供反制美国南海“横行自由”国际不法行为的国内法渊源。依照《海洋法公约》第30条(34)，对于军舰不遵守沿海国制度与规章，且不顾沿海国向其提出的离开要求，沿海国可以要求军舰离开领海。但是，对于该“驱离”行为，受到上述两个条件的限制，无疑为外国军舰过度“航行自由”脱责提供了可能。对于追究船旗国的国家责任，由于过度“航行自由”船旗国的违法成本极低，反而对于沿海国而言，反制成本偏高，不利于其维护国家海洋权益。虽然《海洋法公约》规定，对于军舰可以进行驱离，然而并未规定驱离的方法及手段，何为过限自力救济防卫手段，现有规定处于模糊化状态。在因果关系认定上，反而会使得沿海国承担不利后果，船旗国成为受害国的角色，导致其国家责任追究的因果关系认定上，存在程序性的、系统性的障碍与风险，往往通过“私力”救济国家海洋权益，不利于争议解决，反而有可能成为海洋权益冲突的导火索。
针对“驱离”过度“航行自由”行为的具体程序困境，可以通过沿海国国内法，来对其进行明晰。我国可以以维护南海地区海事安全的名义，制定《航行自由安全手册》，明确军舰以及船舶航行自由过限行为的尺度与标准，通过航行安全技术规则，对于过度航行自由进行规则上的界定。具体规则包括但不限于：(1)船舶航行主体应该区分军舰、政府公务船舶与普通商船；(2)航行自由造成的对峙状态划分为“一般”“较重”“严重”三个级别；(3)针对不同对峙的状态分别规定海警船、渔政船等政府公务船舶以及军舰的驱离手段；(4)反制过度“航行自由”的程序性规定；(5)航行安全所需其他事项。总体而言，通过过度“航行自由”的等级划分，规定不同的规制手段，明确驱离的方法与手段，对《海洋法公约》的缺失部分，按照履约要求进行国内法的补充。同时，备案国际海事组织，争取国际社会的支持。同时，以外交方式或海上执法合作的方式，做好维权记录，在程序上形成透明机制，从而实现对过度“航行自由”的反制。对敏感区域内过度“航行自由”的船舶，尤其是军舰，实施通报、抗议制度，通过船舶运行的ais系统轨迹，进行船舶过度“航行自由”的数据实证调查，建立过度“航行自由”黑名单制度，寻求国际舆论的关注。
(三)利用程序规则寻求追究过度“航行自由”国家责任的可能路径
利用国际海洋司法程序追究过度“航行自由”的国家责任，是维护沿海国自身海洋权益的可能路径。然而，现实中，过度“航行自由”的国家责任追究面临司法救济的程序困境。虽然航行自由争议的司法救济程序有国际法院、国际海洋法法庭、海洋仲裁庭三者。但是，通过司法程序追究过度“航行自由”的国家责任，存在救济不能的困境。往往航行自由争议，容易异化成沿海国与船旗国之间的海域主权之争。在船旗国与沿海国的航行自由之争中，其司法救济的困境体现为三个方面：其一，国际法院的受理很容易受到国家主权豁免因素干扰，导致司法程序中途流产。正如前文所述，在1983-1984年的尼加拉瓜诉美国案中，国际法院初步判决支持尼加拉瓜的请求后，美国退出此案的诉讼程序。后来，国际法院依据《国际法院规约》继续对该案进行缺席审判。其二，国际海洋法法庭对于航行自由争议的处理，也存在有投鼠忌器之嫌，对于过度“航行自由”选择性的失明，以求避免主权争议受理。例如，国际海洋法法庭在1997年“塞加号案”中，(35)国际海洋法法庭只审查原告迅速释放的申请，并未对海上加油行动是否属于航行自由进行实体审理，以求避免国家主权争议。(36)其三，虽然一般仲裁法庭对航行自由进行了解释，但是，其解释具有不稳定性、效力位阶较低的特点。例如，2015年“北极日出号案”中，(37)一般仲裁法庭认为，海上抗议活动是“一种与航行自由有关的海洋国际合法用途”，对于航行自由做了扩大解释的回应，但是，仲裁法庭本身组成的不确定性，也导致了其解释的不稳定性。由于上述三个方面的原因，航行自由往往处于国际司法救济不能的程序困境。
针对过度“航行自由”司法程序救济的困境，破解的路径是利用程序规则，在《海洋法公约》体系内，寻找程序救济的可能路径。对此，我们可以依据《海洋法公约》附件八的特别仲裁程序规则利益，来实现沿海国责任主张。《海洋法公约》(附件八特别仲裁)第1条明确规定：“关于程序的提起，包括公约中有关渔业、保护和保全海洋环境、海洋科学研究、航行，包括来自船只和倾倒造成的污染的条文在解释或适用上的争端，争端的任何一方可向争端他方发出书面通知，通知应附有一份关于其权利主张及该权利主张所依据的理由的说明，将该争端提交本附件所规定的特别仲裁程序。”我们可以利用上述规则，避开主权争议，向特别仲裁法庭提起仲裁，以维护海洋权益。具体设想如下：一是可以通过海洋产业布局，为利用程序规则创造条件。例如，通过领海、专属经济区深海养殖业，为沿海国渔业资源保有权利的现实，针对过度“航行自由”造成渔业资源损害，提起特别仲裁程序。二是利用专属经济区的权利属性，开发海上移动旅游度假酒店，对周边水域提出权利的实际要求。正如水城威尼斯由于邮轮的噪音引发环境问题，提出邮轮禁入的要求。据此，可以针对航行船舶带来的噪音污染、环境污染提起救济程序，以海上旅游业与渔业养殖业为端口，启动特别仲裁程序，形成过度“航行自由”的有效规制，从而避免过度“航行自由”司法救济程序的不确定性困境。三是以“南海命运共同体”为理念，对美国南海“横行自由”造成的损害，提出经济、文化、国民感情多位一体的、混合式的诉求，积极利用《海洋法公约》程序规则，对美国在南海“横行自由”形成国家责任追究机制。
收稿日期：2021-02-20
注释：
①ja shley roach and robert w.smith,united states responses to excessive maritime claims,the hague/boston/london:martinus nijhoff publishers,1994,p.15.
②其包括(1)领海基线与领海宽度主张以及领海权益要求不符合《公约》的规定；(2)历史性水域或海湾以及群岛水域美国不认可的i；(3)对于军舰“无害通过权”需要事先批准或同意许可，并对其通过的方式设置歧视性规定的。参见马得懿《海洋航行自由的秩序与挑战——国际法视角的解读》，上海人民出版社2020年版，第162-164页。
③参见贾宇《南海航行自由：问题、规则与秩序》，《亚太安全与海洋研究》2019年第3期。
④p.wendel,state responsibility for interferences with the freedom of navigation in public international law,springer berlin heidelberg new york,2007,pp.126-128.
⑤percy thomas fenn,the origin of the right of fishery in territorial waters,harvard university press,1926,p.85,pp.150-152.
⑥"the spanish zone of morocco",world today,vol.10,no.5,1954 pp.209-218;"corfu channel case"(united kingdom v.albania); merits,international coart of justic,1949,p.23.
⑦龚迎春：《海洋领域非传统安全因素对海洋法律秩序的影响》，《中国海洋法学评论》2006年第1期。
⑧参见袁发强《航行自由的国际法理论与实践研究》，北京大学出版社2018年版，第191-196页。
⑨[英]希金斯、哥伦伯斯：《海上国际法》，王强生译，法律出版社1957年版，第25页。
⑩unclos第106条规定：无足够理由扣押的赔偿责任，如果扣押涉有海盗行为嫌疑的船舶或飞机并无足够的理由，扣押国应向船舶或飞机所属的国家负担因扣押而造成的任何损失或损害的赔偿责任。
(11)unclos第110条第一款规定：除条约授权的干涉行为外，军舰在公海上遇到按照第95条和第96条享有完全豁免权的船舶以外的外国船舶，非有合理根据认为有下列嫌疑，不得登临该船：(a)该船从事海盗行为；(b)该船从事奴隶贩卖；(c)该船从事未经许可的广播而且军舰的船旗国依据第109条有管辖权；(d)该船没有国籍；或(e)该船虽悬挂外国旗帜或拒不展示其旗帜，而事实上却与该军舰属同一国籍。
(12)unclos第111条规定：沿海国主管当局有充分理由认为外国船舶违反该国法律和规章时，可对该外国船舶进行紧追。
(13)参见[荷]格劳秀斯《捕获法》，张乃根等译，上海人民出版社2006年版，第79-87页。
(14)unclos第94条规定：船旗国的义务1.每个国家应对悬挂该国旗帜的船舶有效地行使行政、技术及社会事项上的管辖和控制。
(15)unllos第39条规定：船舶和飞机在过境通行时的义务：1.船舶和飞机在行使过境通行权时应：(a)毫不迟延地通过或飞越海峡；(b)不对海峡沿岸国的主权、领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其他违反《联合国宪章》所体现的国际法原则的方式进行武力威胁或使用武力；(c)除因不可抗力或遇难而有必要外，不从事其继续不停和迅速过境的通常方式所附带发生的活动以外的任何活动；(d)遵守本部分的其他有关规定。2.过境通行的船舶应：(a)遵守一般接受的关于海上安全的国际规章、程序和惯例，包括《国际海上避碰规则》；(b)遵守一般接受的关于防止、减少和控制来自船舶的污染的国际规章、程序和惯例。
(16)unclos第56条规定：沿海国在专属经济区内有人工岛屿、设施和结构的建造和使用。
(17)unclos第33条第一款规定：沿海国可在毗连其领海称为毗连区的区域内，行使为下列事项所必要的管制：(a)防止在其领土或领海内违反其海关、财政、移民或卫生的法律和规章；(b)惩治在其领土或领海内违反上述法律和规章的行为。
(18)yoshifumi tanaka,"navigational rights and freedoms",in donald r roth well,alex g oude elferink,karen n scott,tim stephens,eds,the oxford handbook of the law of the sea,oxford university press,2015,p.554.
(19)the m/v "virginia g" case(panama/guinea-bissau),judgment,itlos case no.19,14 april 2014.
(20)the m/v "nor star" case(panama v.italy),judgment,itlos case no.25,10 april 2019.
(21)袁发强、张磊：《航行自由的国际法理论与实践研究》，北京大学出版社2018年版，第197页。
(22)unclos第31条规定：对于军舰或其他用于非商业目的的政府船舶不遵守沿海国有关通过领海的法律和规章或不遵守本公约的规定或其他国际法规则，而使沿海国遭受的任何损失或损害，船旗国应负国际责任。
(23)ronald reagan,"joint statement by the united states of american and union of soviet socialist republics:uniform interpretation of norms of international law",law of the sea bulletin,vol.14,no.12,19,1989,pp.12-13.
(24)张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第1页。
(25)the m/v "nor star" case(no.25)(panama v.italy),itlos,judgement,2019,para.178.
(26)孙士娟：《国际不法行为的国家责任——对损害后果要件的思考》，《滨州学院学报》2015年第3期。
(27)unclos第300条规定：缔约国应诚意履行根据本公约承担的义务并应以不致构成滥用权利的方式，行使本公约所承认的权利、管辖权和自由。第301条规定：缔约国在根据本公约行使其权利和履行其义务时，应不对任何国家的领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符的方式进行武力威胁或使用武力。
(28)unclos第58条第1款规定：其他国家在专属经济区内的权利和义务，在专属经济区内，所有国家，不论为沿海国或内陆国，在本公约有关规定的限制下，享有第87条所指的航行和飞越的自由，铺设海底电缆和管道的自由，以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途，诸如同船舶和飞机的操作及海底电缆和管道的使用有关的并符合本公约其他规定的那些用途。
(29)高建军：《航行自由的含义和适用范围——〈联合国海洋法公约〉项下法庭实践的考察》，《法商研究》2021年第1期。
(30)p.wendel,state responsibility for interferences with the freedom of navigation in public international law,springer berlin heidelberg new york,2007,pp.219-225.
(31)张磊：《论国际法上传统国家责任的产生与构成》，《学术论坛》2012年第2期。
(32)肖锋：《对中美航行自由之争的思考》，《边界与海洋研究》2020年第4期。
(33)陈敬根、汪阳：《海洋法律争端中海事安全议题的导入》，《江西社会科学》2017年第6期。
(34)unclos第30条规定：如果任何军舰不遵守沿海国关于通过领海的法律和规章，而且不顾沿海国向其提出遵守法律和规章的任何要求，沿海国可要求该军舰立即离开领海。
(35)the m/v "saiga" case(saint vincent and the grenadines v.guinea),prompt release,judgment,itlos case no.1,4.december 1997.
(36)高建军：《航行自由的含义和适用范围——〈联合国海洋法公约〉项下法庭实践的考察》，《法商研究》2021年第1期。
(37)see the arctic sunrise arbitration(the netherlands v.the russian federation),award on the merits,pca case no.2014-02,14 august 2015.该案中沿海国俄罗斯在其专属经济区内逮捕和扣留荷兰籍船只“北极日出号”的原因不是该船从事了加油活动，而是该船从事了海上抗议活动。荷兰指控俄罗斯的行为违反了其对荷兰承担的有关航行自由的义务。仲裁法庭在裁决中支持了荷兰的诉求，裁定俄罗斯违反了对荷兰所承担的义务，并专门提及unclos第58条和第87条等规定。