摘要: 立法上如何安排行政没收，一直是行政处罚法上的难题，尤其是“没收违法所得和没收非法财物”，人们一直以“制裁性”为靶子，反复质疑现有的立法安排。从根本上来看，行政没收兼具行政处罚和保安处分的双重属性，二者的区分不在于是否具有制裁性，所有行政没收都具有制裁性。但是，并非所有行政没收都是行政处罚，因为“制裁性”并不是行政处罚的唯一要素。因此，将行政没收从《行政处罚法》中全部予以剔除，并不妥当。但是，反过来将所有行政没收都收入《行政处罚法》的处罚种类条款中，同样也不妥当。较好的立法策略是将行政没收写入《行政处罚法》，但不在处罚种类条款中予以列明，而是另设专章。这可以很好地兼顾行政没收的行政处罚和保安处分的双重属性，也是德国《违反秩序法》第五章的立法逻辑，应作为我国《行政处罚法》未来的修改方向。
关键词: 行政没收 行政处罚 保安处分
一、问题的提出
行政没收，尤其是“没收违法所得”和“没收非法财物”，如何在立法上予以安排，一直是我国行政法学界的棘手之事，也是此次《行政处罚法》没有正面回应的一个问题。现阶段，理论研究交出了两种认识相左的答卷：
一种观点认为，“没收违法所得”和“没收非法财物”涉及的是非法利益，与行政处罚“制裁性”标准不符。因此，应当回头从理论上修订行政处罚的判断标准，剔除“制裁性”要素，添加其他要素（如“恢复”），[1]从而和目前一样，仍然将行政没收置于《行政处罚法》中予以规范。[2]
另一种与此相反的观点认为，由于行政没收并不符合“制裁性”标准，因而应当从行政处罚阵营中予以剔除，只将其单独作为一种具体行政行为予以看待，并不需要《行政处罚法》加以调整。[3]
这两种认识尽管看起来差别较大，但实际上是殊途同归的，它们都涉及到了一个本质问题——行政没收的性质究竟是什么？是不是行政处罚？对此，两种认识一致，都认为行政没收不是行政处罚。只是在最后的改革方案上，一种选择了更为根本的概念革新方案，认为要重塑行政处罚的概念标准；另一种选择了更为务实的法律修订方案，认为应当将行政没收从《行政处罚法》中予以剔除，另行立法。
在这两种认识之中，《行政处罚法》究竟应当如何选择，目前来看尚无定论。并且，一直令人费解的是，比较法上似乎也没有解决这一问题。譬如，对于行政处罚的种类，德国《违反秩序法》第1条虽然只列了“罚款”一种，但是，立法者却在该法第五章中又专门规定了“没收”（einziehung），并且设置了8个条文。[4]这一立法上很明显前后不协调，究竟是基于什么理由？以及我们要不要从中借鉴经验？都尚待理论回应。因此，本文拟于此初步讨论，以供参考。
二、所有行政没收都具有制裁性
要回答上述问题，首先必须判断“行政没收是不是行政处罚”？目前，最为关键的判断标准是制裁性，即“行政没收是否具有制裁性”？对此，现行理论尽管争议较大，但基本都是持否定立场的，认为行政没收不具有制裁性，因为“制裁性”的打击对象必须是合法利益，而没收的“违法所得”和“非法财物”，恰恰是违法利益。[5]这是最为常见的理由，[6]也是最难反驳的点。对此，现行理论并未给出有效回应。虽有学者提出了没收违法所得“会对当事人产生惩戒的心理和精神效果”的解释，[7]但遭到了批评和质疑，反对者指出，行政强制也会产生同样的心理和精神效果，[8]但行政强制恰恰不是行政处罚。另外，亦有研究者从没收违法所得“也使相对人从违法行为中获益的愿望成为泡影”的角度，[9]提出了类似的辩护。毋庸置疑，这同样也会陷入上述批评之中。因此，要想正面回应现行争议，必须重新回到“制裁性”标准上。
与现行主流认识不同，本文认为，所有行政没收都具有制裁性。理由如下：
（一）制裁的标的是“利益”而非“权利”
所谓制裁，可被定义为“针对违反社会规范的行为，以否定或者促使行为人放弃此种行为为目的而启动的反作用力，其内容是剥夺一定的价值、利益或者赋科一定的负价值或者不利益”[10]。根据这一定义，制裁的对象是“利益”，而不是“权利”。权利与利益之间是评价与被评价的关系。在权利哲学最受欢迎的“利益理论”中，利益虽然一直被奉为权利的核心内容，但并不是所有利益都是权利，而只是合法的利益才能被认可为权利。[11]
诚然，在国家法秩序中，“违法所得”应当被评价为不值得加以保护的利益，对其加以限制，似无制裁之说。但是，这只是站在正义一方所做的评判。需要加以反思的命题是，是否必须要打击合法利益，才构成制裁，对非法利益的打击，就一定不是制裁。这是因为，利益本身是价值中立的，其只是指一种“好处”[12]，或者说是“需要”[13]，是“每一个人根据自己的性情和思想使自身的幸福观与之联系起来的东西”[14]，是“一切能够使我们增进快乐，减少痛苦的事物”[15]，无所谓合法与非法之分。只是在我们对其添加了价值评判以后，它才分化为合法利益和非法利益。
因此，当我们说制裁是指“负价值或者不利益”时，制裁行为的发生对象也应该是价值中立的，无论是对非法利益的打击，还是对合法利益打击，都应当构成一种制裁。就没收违法所得而言，违法所得本身就是违法行为人所享有的利益，是一种“好处”和“需要”，追求这一利益正是其主观上从事违法行为的动机。因此，没收违法所得其实就是“剥夺一定的价值、利益或者赋科一定的负价值或者不利益”，“对违法者的最有效打击应当是针对最能给其带来痛苦的地方，即对所获利益的剥夺”[16]。当质疑者说没收违法所得不构成制裁时，其实际上是混淆了利益和权利之间的关系，认为“违法所得”不是一种受到法律保护的权利。但实际上，这并不与我们将“违法所得”认定为违法行为人的“利益”相冲突，因为“并非所有的利益都是权利，只有为法律所承认和保障的利益才是权利”[17]。
实践中，如果否认利益的价值中立性，将会带来很多逻辑障碍。譬如，要认定“罚款”是行政处罚，就必须证明被罚金钱必须是合法的，而不是偷盗之财。对此，如果以“金钱系占用为合法”理由反驳，没收变卖违法所得的“价款”，同样也具有制裁性。[18]又如，要认定“吊销营业执照”是行政处罚，被吊销的执照也必须是依法取得的，而不是同通过贿赂获得的等等。很显然，这并不现实，“没收的范围本身比较复杂，如果没收之前，还要对‘财物’的合法性进行判断，那是行政机关无法胜任的，也有碍行政效能”[19]。
（二）行政没收必然涉及合法利益
1.没收“违法利益”的制裁性。没收违法行为人本人违法所得和非法财物，是最为典型的面向“违法利益”实施的行政没收，可简称为“违法没收”。从语义上看，此类没收似乎仅涉及违法利益，但实际上行政机关不可能只没收违法利益，而毋宁是将合法利益混杂在一起的，这是因为：
第一，实践中无法区分。这表现为：（1）合法利润和违法利润的混合。在违法行为中，当发生超出合法利益之外的违法利益时，合法利润与违法利润也难以界分。典型如超出合理价格的销售行为。对此，没收违法所得并不仅仅只没收非法利润和回报，而应指的是总收入。这是因为，在技术层面，如何从总收入中区分非法收入存有难度。与合法经营不同，违法经营不但不会保存客观准确的会计账簿，而且还有可能伪造记录来掩饰非法利润。要求行政机关只没收违法利润，无疑会加重行政机关无法完成的举证责任，不具有可操作性；（2）违法成本和违法利润的混合。除利润以外，没收违法所得还不可避免地会触及违法成本。违法成本是否应当剔除，非但在执法实务中做法不一，而且还存有一些成本根本无法剔除。譬如，在服务型违法行为中，违法者的主要成本投入是人力资源。实践中，这部分成本肯定不会而且也无法扣除，尤其是违法行为人自己投入的劳动时间。
第二，认识上允许合并。目前，非但各国行政处罚法并未强制要求“扣除成本”。而且，恰恰相反，允许不扣除的立场反倒占据多数：（1）在制定法上，新《行政处罚法》第28条第2款中的“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”，一般会被解释为“以不扣除成本为原则，扣除成本为例外”；（2）在行政执法中，尽管存有不同规定，但不扣除成本是现行主流认识，包括全国人大法工委、[20]原国务院法制办、[21]原国家土地管理局、[22]原卫生部、[23]原农业部[24]在内的多个中央部门，都曾发文予以确认；（3）从比较法上来看，刑事没收中较为常见的做法，也是不扣除成本。目前来看，美国、日本、德国、英国、比利时及瑞士都奉行这一立场。[25]在美国，绝大多数法院认为“违法所得”是指“总收入”；[26]在德国，新近立法也已从先前扣除成本的“纯益主义”，变换到了目前不扣除成本的“总体主义”（bruttoprinzip）。[27]
从根本上来说，行政机关之所以更加愿意选择不扣除成本，主要是基于如下考虑：（1）扣除成本不方便计算，“涉及企业内部的会计事项”[28]，既会产生执法风险，也会妨碍行政效率；（2）没收违法所得是一种惩罚措施，目的是对违法行为人施加报复和打击，而非使违法行为人恢复到原利益状态。将成本合并没收，本身就是为了达到制裁目的，与行政处罚的规制初衷并不违背；（3）对于可能出现的“过量没收”问题，可经由“比例原则”加以限制，这也是比较法上的常见做法。[29]
2.没收“非违法利益”的制裁性。实践中，还有面向“非违法利益”实施的行政没收，[30]可简称为“非违法没收”，它们无疑都具有制裁性。目前来看，这主要有以下两种形态：
第一，面向“违法但不能苛责的人”实施的行政没收。《行政处罚法》第30条规定：“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚。”但是，这并不意味着也不没收其行为所得，否则与维持公共秩序的基本价值有悖。典型如不满十四周岁的人通过网络裸聊方式获得10万元打赏等等。在这一情形中，由于这些财物无法经由行为被宣告违法，不是“违法利益”。因此，对这一利益实施没收，很显然是具有制裁性的。
第二，面向“无辜的人”实施的行政没收。与上述所有没收类型迥异，此类没收对象完全没有违法元素，实属无辜，其常见情形有三类：（1）没收违禁品。如没收乘坐火车期间携带的管制刀具。此类物品只是在特定时段和特定空间才为法所禁止，多数情况下仍是“合法利益”。并且即使是违禁品，单纯携带管制刀具很难谓之违法，亦不能将其视为“违法利益”；（2）没收第三人所得，是指没收未参与违法但却基于他人违法行为而获益的情形。如证券从业人员违反从业规定，私下接受委托使第三人股票增值。此时，增值利益同样有可能会被没收，[31]但很难说这是“违法利益”；（3）没收第三人所有物，是指没收未参与违法活动的第三人所有物。如没收实施违法活动的租借车辆等。[32]在此三类行政没收中，由于被没收财物与违法行为无直接关联，不是“违法所得”或“非法财物”，更接近于“合法利益”。因此，这三类行政没收当然是具有制裁性的。
因此，无论是重释“制裁性”的概念内涵，还是解剖行政没收的实践运行，都得不出行政没收不具有制裁性的结论。恰恰相反，通过类型化分析，不难看出，几乎所有行政没收都具有制裁性。
三、行政没收并非都是行政处罚
承认所有行政没收都具有制裁性，将会带来的问题是，所有行政没收都有可能会被认定为行政处罚。这是因为，按照行政处罚的概念标准，制裁性是行政处罚的核心要素。一旦满足制裁性标准，基本就可以被认定为行政处罚。但是，如此认定会造成多项逻辑障碍，尤其是前述面向“非违法利益”实施的行政没收。譬如：
第一，为什么可以没收不满14周岁违法行为人的违法所得？既然其行为不构成应受行政处罚行为，不能以行政处罚论处，其行为所得也就不是“违法所得”，理应不能没收。[33]但是，这与当下执法实践完全不符。
第二，为什么可以没收“违禁品”和“第三人所有物”，它们与违法行为并无直接关联，既不是“违法所得”，也不是“非法财物”，按理说也不能科处没收的行政处罚责任，但执法实践同样持相反立场。
这些问题正是传统理论不愿承认行政没收具有制裁性的最大担忧。传统理论认为，一旦承认行政没收具有制裁性，就等同于承认行政没收是行政处罚。但是，这一结论无法解释和回应行政没收的所有类型，尤其是上述两个问题。
本文认为，上述的顾虑是多余的。实际上，并非所有的行政没收都是行政处罚。行政没收存在两种不同的行为性质，一种是行政处罚，另一种是保安处分。
（一）作为行政处罚的行政没收
在我国，行政没收的性质之所以难以确定，与行政处罚的概念标准存有关联。对于行政处罚的概念，国内主流认识是“实质性判断标准”。该标准由胡建淼提出，认为行政处罚的判断标准由如下六个要素构成：行政性、具体性、外部性、最终性、制裁性、一次性。[34]这其中，最具识别意义的是“制裁性”。长期以来，“制裁性”也一直被认为是行政处罚的核心属性，[35]其非但获得了行政法学界的广泛认同，同时也是较为常见的司法裁判准则。[36]
但是，问题在于，以“实质性判断标准”为工具，无法解释行政没收的性质问题，其至少存有如下两项障碍：第一，“实质性判断标准”主张“制裁性”是行政处罚的核心要素，只有限制合法利益才是制裁。但是，违法所得和非法财物恰恰是违法利益，难谓有制裁性；第二，除制裁性之外，“实质性判断标准”中的其他五个要素（行政性、具体性、外部性、最终性、一次性），几乎所有的行政没收都符合。因此，一旦认为行政没收都具有“制裁性”，就都可以认定为行政处罚。这很显然是荒谬的，至少无法解释面向“非违法利益”实施的行政没收。在这类没收中，被没收的财物与违法行为毫无关联，将其以行政处罚论处，无从说起。
因此，意欲准确认定行政没收的性质，必须重新界定行政处罚的概念标准。本文认为，所谓行政处罚，是指行政机关基于报应目的而对自然人、法人或者其他组织违法行为施加的制裁行为。在这一概念中，具有界分功能的词组有三项：“制裁性”“违法行为”以及“基于报应目的”。[37]它们共同决定了行政处罚的概念内涵和外延，搭建了包含“制裁性”“违法性”“报应性”的概念体系。所谓“违法性”，是指行政处罚的制裁标的是违法行为，不包括合法行为和准违法行为，这可以用以排除“行政收费”“行政强制措施”等同样具有“制裁性”的行为；所谓“报应性”，是指行政处罚的行为目的是打击或者报复，而不是恢复和预防，这可以用以排除“责令限期改正”等同样具有“制裁性”和“违法性”的行为。因此，所有行政没收都具有“制裁性”，并不意味着所有行政没收都是行政处罚。“制裁性”只是行政处罚的要素之一，除此之外，行政处罚还需要面向违法行为实施（违法性），并且是为了打击或报复（报应性）。[38]
如上所述，行政没收的种类繁多，可将其划分为两种类型：（1）违法没收，主要是没收违法行为人的违法所得和非法财物；（2）非违法没收，主要是没收“违禁品”“未参与违法活动的第三人的违法所得”和“未参与违法活动的第三人所有物”。根据上述概念标准，二者性质迥异：
第一，对于“违法没收”，由于我们已经确认其具有制裁性，并且也有违法行为发生，是基于打击和报复的目的，兼具“违法性”和“报应性”。因此，可以以行政处罚论处。根据这一结论，《行政处罚法》第8条将“没收违法所得”和“没收非法财物”列为行政处罚的一个种类，并无不妥。但是，必须做限缩解释。应当明确，该条中“没收违法所得”和“没收非法财物”仅指违法行为人本人违法所得和非法财物，不包括第三人。对象不同，行为性质迥异。[39]
第二，对于“非违法没收”，尽管其同样具有“制裁性”，但由于缺少“违法行为”要素，并非基于应受行政处罚行为而生，没收此类财物也不是为了“打击”和“报复”，而只是为了“预防”违法行为发生。因此，其并不符合“违法性”和“报应性”，不宜被认定为行政处罚。根据这一结论，对于“非违法没收”，实际上并不需要从行政处罚的概念通道中加以解释。这非但是徒劳的，同时也与行政处罚的概念内涵完全背离。
（二）作为保安处分的行政没收
“非违法没收”不是行政处罚，那是什么呢？这一问题仍然有待回应，否则我们很难解释为什么没有违法行为，还会被没收？为此，传统理论出具过两套方案：
第一，行政强制措施说。这一认识最早可以追溯到刑法学上。长期以来，刑法学对没收违法所得的性质认定，争议颇大。早年曾有主张，将刑事没收违法所得和违法财物认定为行政强制措施。[40]行政法上也有人认为：“从《行诉法》第11条第（二）项规定列举的行政强制措施看，治安没收与对财产的查封、扣押、冻结三种措施有着限制流通、强制保全的共性和类似目的。”[41]这一认识较为普遍。[42]第二，行政强制执行说。这一认识建立在行政强制执行和行政没收都会改变物的权利状态这一共同特征之上。如章剑生认为：“如果没收违法所得不具有惩罚性，那么它就失去了行政处罚的应有功能……与其如此，不如把它当作一种‘追缴’的行政强制执行方式更加妥当。”[43]
本文认为，这两种认识并不妥当：
第一，“行政强制措施说”的错误在于：（1）行政强制措施并未改变物的所有权，只是“暂时性控制行为”[44]。但是，非违法没收却会改变物的所有权，国家取得所有权是一种“继受取得”[45]；（2）以行为是否违法为标准，“可以把行政强制措施划分为对违法行为人采取的强制措施，如强制戒毒等；对怀疑有违法嫌疑的人采取的强制措施，如查封、扣押嫌疑人的财产等；对没有违法的人实施的强制措施，如强制封锁染疫人等”[46]。因此，行政强制措施有可能会面向“违法行为”实施，这与非违法没收中完全没有违法行为的事实不符。
第二，“行政强制执行说”的错误在于：行政强制执行往往需要一个前置性决定，一般是行政处罚，是“对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”[47]。因此，在多数情况下，行政强制执行也是针对违法行为实施的，仍然与非违法没收完全没有违法行为的事实不符。
本文认为，非违法没收应被定性为“行政保安处分”。所谓行政保安处分，是指行政机关根据法律规定，对于具有社会危险性的特殊对象，旨在预防违法与保护社会而采取的，与被实施者社会危险性相当的矫治、改善和预防措施。这一概念可以追溯到刑法学上。在刑法学领域，为了对具有社会危害性但却无法苛责的不法行为（如不具有刑事责任能力）予以惩戒，刑法学理论提出了保安处分的概念，与刑罚形成了所谓的“双轨制”。与刑罚不同的是，刑罚针对的是过去已经发生的犯罪行为或者说已经造成的法益侵害，需要考量的是犯罪人的罪过及其程度，但保安处分关注的却是行为人本身所具有的人身危险性，是为了防范将来发生侵害法益的犯罪行为。刑罚在于镇压已实施的犯罪，但保安处分却是为了防止将来的其他犯罪。[48]“刑罚以过去的行为罪责为前提，保安处分则与行为人之罪责无关，而以行为人未来的危险性为基础。行为人的危险性是面向‘未来’的概念，罪责则面向‘过去’，是指已犯下的罪行”[49]。
从某种程度上来说，非违法没收与保安处分的价值取向相同，其同样不是为了报复或打击违法行为，而只是为了预防，是“具有防卫性质且系纯粹地保安处置”[50]。在刑法学上，“是否带来痛苦、是否具有威慑性或伦理非难性，并非区分刑罚与保安处分的基本界限”[51]。在行政法学上，这一认识同样成立。行政处罚和保安处分的区别，不在于是否具有“制裁性”，二者都会剥夺相对人利益，会科以一定的负价值或不利益。二者的区分标准是是否具有“违法性”和“报应性”。非违法没收无论是面向“违法但不能苛责的人”，还是“无辜的第三人”，都不存在实施或参与违法行为的行为事实，此类没收也不是为了打击和报复，而只是为了预防违法行为的未来发生。
因此，将非违法没收认定为行政保安处分，较为妥当。也只有如此，我们才能理解，为什么可以对“不满十四周岁的人”“未参与违法活动的受益第三人”“违禁品所有权人”作出没收决定。这是因为，此时的没收不是行政处罚意义上的“没收违法所得”和“没收非法财物”，而只是一种保安处分。“保安处分的程度与期限并不受到责任原则的限制”[52]，它既不需要具有“违法行为”，因此可以对“未参与违法活动的受益第三人”“违禁品所有权人”实施没收；同时它亦不需要符合“有责性”（具有责任年龄和责任能力），因此可以对“不满十四周岁的人”实施没收。
当然，以“预防”为目的，并不意味着行政机关可以随意启动行政保安处分。恰恰相反，其至少需要满足如下两个要件：（1）事实要件：某人已经实施了社会危害行为，或者是物具有社会危害性；（2）假定要件：将来可能会危害或继续危害他人利益。
实践中，套用这两个要件，我们可以很好地理解，为什么可以没收“第三人所有物”和“违禁品”，因为这些财物是具有一定的社会危害性的，并且这一危害性还有可能会进一步扩大。同时，我们也可以以这两个要件去理解，为什么公安部在《关于没收、处理违反治安管理所得财物和使用工具的暂行规定》中虽然承认了“非违法没收”，但却豁免了部分违法所得。[53]这同样是因为，这些违法所得并不满足上述两个要件，不具有社会危害性。
但是，在将这两个要件运用到“不满十四周岁的未成年人”时，仍然存有疑问，这是因为：
第一，在“没收第三人所有物”中，第三人尽管没有实施或参与违法行为，却存在已被确认的由他人实施的应受行政处罚行为。正是因为第三人所有物与这一应受行政处罚行为密切关联（如违法工具），所以才具有一定的社会危害性。但是，“不满十四周岁的人”的财物所得完全不同，由于不符合行政处罚责任年龄，其并不存在一个已被确认的应受行政处罚行为。那么，如何确认其财物所得具有社会危害性呢？
第二，在“没收违禁品”中，违禁品因其自身物理特征，自带社会危害性（如枪支弹药），对其予以没收并无问题。但是，“不满十四周岁的未成年人”的违法所得，非但有可能不是违禁品，而且还有可能是所有人心向往之的事物（如黄金），很难说其具有社会危害性。
很明显，如果无法回答这两个问题，将无法解释面向“不满十四周岁的人”实施非违法没收的正当性与合法性。本文认为，这需要借助“应受行政处罚行为的成立要件”的理论工具。所谓“应受行政处罚行为的成立要件”，是指行政机关在判断行政相对人行为是否构成违法时，所要遵循的一套体系严谨、逻辑自洽的理论模型。参照德国《违反秩序法》第1条之规定，应受行政处罚行为的成立要件包括构成要件的该当性、违法性、以及有责性三个判定标准。[54]构成要件的该当性判断是行政处罚上的涵（函）摄过程，[55]“这个过程就是将已确定的事实，看看是否能套进经过解释的法律，套进去与否，即一般所称‘subsumition’的过程，目前常翻作‘涵摄’作用”[56]。比对符合之后的次序判断是违法性判断，即要确定符合法律规范所描述的客观行为，是否侵犯了其所要保护的行政法益。第三个阶段，是要检查行政相对人是否具有可非难性（有责性），譬如核实相对人是否具有主观上的过错等等。这大致是应受行政处罚行为成立要件的基本轮廓，与刑法学中犯罪成立要件理论如出一辙。目前，这一判定标准正为德国、奥地利、希腊、荷兰、葡萄牙、我国台湾地区所沿用。[57]在我国，《行政处罚法》虽然没有直接规定应受行政处罚的成立要件，但是对每一个要件其实都有规范，尤其是在“有责性”上。典型如《行政处罚法》第30条规定：“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚。”
实践中，由于只有三项标准同时符合才成立应受行政处罚行为，且三个要件的判断是依次开展的，因此必然会产生四种行为形态：（1）三要件都不符合；（2）符合该当性但不具有违法性和有责性；（3）符合该当性和违法性但不具有有责性；（4）三要件都符合。这其中，（1）和（2）由于没有违法性，未侵害任何法益，没有启动行政没收的可能；（4）由于是完整的应受行政处罚行为，就是违法没收。唯一剩下的就是（3）“符合该当性和违法性但不具有有责性的行为”，其亦可被简称为“违法但不能苛责的行为”[58]。实践中，“不满十四周岁的人实施的违法行为”正是其中典型。
对于此类行为，由于不具有“有责性”，因此不能处以行政处罚责任。但是，在三项要件中，其只是不符合最后一个要件而已，仍然符合“该当性”和“违法性”。实践中，“该当性”和“违法性”是用以确认行为危害性的。“该当性”是形式违法性判断，即判断行为是否该当法律规定的禁止性义务；“违法性”是实质违法性判断，即在形式违法性的基础之上，进一步判断行为是否具有实质危害性，是否侵害了国家、社会或他人合法权益。“不满十四周岁的人的违法行为”既在形式上违反了禁止性义务，同时在实质上也侵害了他人合法权益，具有社会危害性。该行为既是违反法律规定的行为，也是侵害法益的行为，甚至于更为直接地说，其就是一个“不法行为”。实践中，显然不能说不满十四周岁的人开车闯红灯，没有侵害到交通管理秩序；也不能说不满十四周岁的人致人轻微伤，没有侵害他人生命健康。对于这一部分的不法评价，结论仍然应当是肯定的。
因此，对于此类行为，尽管不能科以行政处罚责任，但仍然要予以一定的否定性法律评价。否则，这既是不公平的，也无法杜绝其他未成年人效仿。在现有的国家制裁体系中，可以采用的制裁工具并不多见。但是，保安处分绝对是最为流行的做法。近年来，诸如“照看老年人”“志愿者服务”“指挥交通”“清扫马路”等等这些无法从行政处罚概念通道加以解释的制裁行为，其实都是保安处分概念外延的多元化表现。类似地，没收“不满十四周岁的人”基于“不法行为”获得的财物，也是保安处分的一种。这些不法财物因为符合“该当性”和“违法性”，同样具有社会危害性。因此，基于预防目的，我们仍然应当将其没收。
四、行政没收的立法设计
如上，在行政法上，我们可以看到两条十分清晰的行政没收轨迹：其一，是行政处罚性没收。已在《行政处罚法》上获得了较好的制度布置；其二，是保安处分性没收。仍是我国立法空白。现阶段，无论是在权力行使的正当性上，还是在具体的制度安排上，我们都没有从《行政处罚法》上承认此类权力，但这却是行政机关的惯用手段。因此，必须重新考虑行政没收的立法安排，并将其作为未来《行政处罚法》修改的重要方向。
（一）行政没收的立法模式
首先，需要考虑的是采用何种立法模式。究竟是将所有行政没收都放在一部法中规范（合并立法），还是采用双轨制，《行政处罚法》只规定违法没收，非违法没收由其他法另行规定（分别立法）？
从功能上来看，合并立法和分别立法各有优势。合并立法方便记忆和传播，能够减少区别二者的认识成本，避免执法与司法争议。分别立法更加契合行政没收“行政处罚”和“保安处分”的双元属性，方便设计不同的实体与程序规则。因此，如何选择，其实只是立法政策问题。目前，在行政处罚得以单独立法的国家和地区，合并立法和分别立法都不乏实例。合并立法的典型代表是德国《违反秩序法》、奥地利《行政罚法》以及我国台湾地区“行政罚法”。德国《违反秩序法》虽然只规定了“罚款”一个处罚种类，但却在第五章中专门规定了没收（einziehung），并且设置了8个条文，同时收入了违法没收和非违法没收两个种类。[59]奥地利《行政罚法》在总则章第17、18条中专门设置了“没收”（forfeiture）单元，与该法第11、12条的自由罚、第13、14条的财产罚、第16条的代替罚一起，共同组成了四种处罚类型。其中，第17条规定了“没入之基本原则”、第18条规定了“没入之物”。[60]在第17条第2项中，非违法没收亦被明确规定。[61]我国台湾地区“行政罚法”和德国十分类似，但又稍有差异。与德国不同的是，该法第1条既将“没入”列为行政处罚的一个类型，同时又在第21-23条中同样规定了没收法则，对象也同时包括违法没收和非违法没收两个种类。[62]
目前来看，分别立法的典型代表应是我国《行政处罚法》。我国《行政处罚法》除了在第8条中规定了“没收违法所得”和“没收非法财物”之外，全篇含有“没收”字眼的还有第9、28、63、74、77、78、79条七个条文。但是，这些条文并未直接规定“非违法没收”。在我国，非违法没收需要从单行法上另行规范。所谓“分别立法”中的“分别”，也正是此意。实践中，前述公安部1986年12月20日颁布实施的《关于没收、处理违反治安管理所得财物和使用工具的暂行规定》，就是其中典型。现阶段，诸如此类的单行法在我国并不多见，且位阶和内容尚无定式，整体上较为混乱。也正因如此，理论与实务界才会有“没收违法所得是否包括成本”“是否可以扩及第三人”的巨大争论。
本文认为，合并立法更为可取，理由如下：
第一，合并立法的最大好处在于，其可以通过《行政处罚法》明确非违法没收的正当性。在比较法上，这往往会专门以一个条文加以明确，即非违法没收的成立要件。这也是合并立法和分别立法的最大区别。这意味着，只要符合成立要件，行政机关实施非违法没收就是合法正当的。典型如德国《违反秩序法》第22条第（2）项规定：“（2）仅于下列情形，始允许没入：1.物于裁决时属于行为人或行为人有权拥有。2.物，依其性质及情况会危及公众或有将其用以实施会受刑罚或罚锾制裁行为之危险。”
就我国非违法没收而言，这是目前最为欠缺的。长期以来，针对“第三人”“不满十四周岁的人”的非违法没收，我们往往只能从对《行政处罚法》第8条“没收违法所得”“没收非法财物”的扩大解释甚至于类推解释中，寻找正当性和合法性。尽管这确实可以做到自圆其说，但无论如何，都无法化解非违法没收的保安处分性质，与“没收违法所得”的行政处罚性质之间的本质差异。因此，从非违法没收的正当性需求上而言，当下其实是需要合并立法的。
第二，从立法技术上来说，当然也可以以单行法形式为非违法没收出具正当依据，甚至再单独制定一部《行政没收法》。但是，如下三个原因决定了这可能并不妥当：
其一，目前看来，除了一些特殊领域之外，[63]公法上较多的做法，还是将没收与刑罚、行政处罚合并立法。在行政处罚法上，前述德国、奥地利、台湾地区都采用的是合并立法模式；在刑法上，意大利尽管是较早规定“保安处分”的国家，但其仍然是将保安处分放在《刑法典》中加以规定的。[64]2017年7月1日，作为近年来刑事没收最大立法动作的德国《刑法财产剥夺改革法案》（gesetz zur reform der strafrechtlichen vermögensabschöpfung），尽管也添加了更多具有保安处分性质的刑事没收，[65]但是，《刑法财产剥夺改革法案》本身并不是法律，而只是改革方案，真正落实这一方案的仍是德国《刑法典》。改革后，具有保安处分性质的刑事没收，仍然是被安排在德国《刑法典》之中的。[66]
其二，非违法没收尽管不具有“违法性”和“报应性”，但是具有“制裁性”，仍然属于行政制裁体系的重要组成部分。在我国行政制裁立法体系中，《行政处罚法》仍然是最能集中布置制裁法则的规则载体和展示平台。作为行政制裁的总则性立法，其非常适宜对非违法没收的正当性和运行法则加以规范。
其三，在多数情况下，被非违法没收的“第三人所有物”“不满十四周岁者的行为所得物”，尽管其所有权人确实没有实施或参与应受行政处罚行为。但是，它们要么已经集齐了应收行政处罚行为的“客观要件”（如不满十四周岁的违法行为），要么就是与一个已被苛责的应受行政处罚行为之间存有密切联系（如第三人所有物）。整体而言，他们与《行政处罚法》所要打击的“应受行政处罚行为”之间关联密切，不宜“割裂使用”。[67]因此，置于《行政处罚法》中加以调整，实际上最符合社会大众朴素的法感情，更加有利于法的传播和接受。
（二）行政没收的立法位置
采用合并立法模式，需要修改《行政处罚法》。其中，行政没收条款究竟应该置于哪个位置，关系重大。这主要涉及到如下两个问题：第一，行政没收究竟要不要写入行政处罚种类条款中？更为具体地说，新《行政处罚法》第9条中的“没收违法所得”和“没收非法财物”，是保持现状，还是予以删除？第二，由于非违法性没收不是行政处罚，只是保安处分，其显然不能置于第9条中予以规定，那么它应当被写在何处？
1.不写入处罚种类条款（第8条）。对于第一个问题，本文认为应当删除，理由如下：
第一，从已有立法例来看，一般都选择不将没收写入处罚种类条款中。如前所述，德国《违反秩序法》第1条是处罚种类条款，只规定了“罚款”一个种类，未提及行政没收。我国台湾地区“行政罚法”第2条是处罚种类条款，规定了“限制或禁止行为之处分”“剥夺或消灭资格、权利之处分”“影响名誉之处分”“警告性处分”四个种类，同样也未提及行政没收。[68]从根本上来说，立法者之所以如此选择，是因为行政没收并不单单只具有行政处罚性质，而是同时含有行政处罚和保安处分两个种类。没收“非仅具有制裁或保安处分之性质，并可同时兼具”[69]。在《行政处罚法》中，处罚种类条款恰恰是用来界定行政处罚的概念外延的，是对新《行政处罚法》第2条“行政处罚概念条款”的具体例举。倘若将非违法性没收写入处罚种类条款，肯定会打乱行政处罚的概念体系，无法厘清与新《行政处罚法》第2条之间的关系。
第二，在文义上，《行政处罚法》第8条中的“没收违法所得”和“没收非法财物”，并不单单只具有违法没收的表意，既可能是行政处罚类没收，也可能是保安处分类没收。譬如，就没收违法所得而言，既可能是指“没收违法行为人本身的违法所得”（行政处罚），也有可能是指“没收第三人的违法所得”（保安处分）。主体不同，行为性质迥异。当没收的是第三人违法所得和非法财物时，其行为就是保安处分，而非行政处罚，当然不能被列入处罚种类条款中。
第三，在立法技术上，也不宜在第8条中加上“本人”的限定词，修改为“没收本人的违法所得”和“没收本人的非法财物”，从而只在第8条中规范行政处罚类没收。这是因为：其一，“没收不满十四周岁者的行为所得”将无法处理，其很容易会被理解为是“没收本人的违法所得”，但实际上二者性质完全不同，前者是保安处分，后者是行政处罚；其二，加上“本人”二字，意味着非违法没收另需单列，需增设“没收第三人的违法所得”和“没收第三人的非法财物”条款。毋庸置疑，这非但会提高立法成本，也会破坏法的整体性。
第四，在法解释上，即使不删除，我们也无法将第8条中的“没收违法所得”和“没收非法财物”，解释成既包括违法没收，也包括非违法没收。这违背事物本质，是被公法禁止的扩大解释甚至于是类推解释。“没收违法所得”和“没收非法财物”一旦被列入《行政处罚法》处罚种类条款中，其就仅具有行政处罚性质，不能被解释成保安处分。
2.另设没收专章。当行政没收从处罚种类条款中删除之后，较好的立法策略是另设专章或专门条款，这是因为：
第一，在《行政处罚法》中，除了处罚种类条款，其他条款都不适宜增置行政没收。一方面，其他条款在立法角色和立法功能上都不涉及行为类型，而是其他实体性规则（如管辖权、执法依据等），但行政没收目前最需要的立法供给，就是明确自己的行为角色；另一方面，其他条款布置的都是行政处罚权的运行通则，而不包括保安处分的运行通则。如果不另设专章，保安处分类行政没收将无法获得规范化。
第二，行政没收需要的并不单单是一个身份或角色，还包括当下急缺的非违法没收的正当性、成立要件、法律效力等内容，这显然不是增修一个条文就能够处理的，而毋宁是一个规则群。因此，从立法篇幅上来看，同样需要另设专章。
第三，从立法例上来看，另设没收专章或专门条款，也较为常见。譬如，德国《违反秩序法》第五章为“没入”，整体属于第一篇“总则”。奥地利《行政罚法》没有“章”的设计，但是“没收”同样获得了专门条款的对待，共计2个条文，也属于“第一部分总则篇”（part i: general provisions of the administrative penal law）。令人费解的是我国台湾地区“行政罚法”，是将没收放在第四章“裁处之审酌加减及扩张”中加以规定的，未单独成章，只是设立了3个（第21-23条）专门条款。这一立法体例在台湾公法学界引起了巨大争论。立法者曾在立法说明中特别指出，台湾“行政罚法”只规范违法没收，非违法没收将交由单行法另行规定。对此，有研究者批评认为与第21-23的内容明显不符，实际上第21-23条同样包括了非违法没收，立法说明明显有误。[70]
就我国《行政处罚法》而言，该法共计8章，[71]唯一可能收留行政没收的只有第一章“总则”。但是，和域外不同，我国《行政处罚法》中的“总则”，并非真正意义上的总则，只规定了一些原则性和宣誓性内容。如果将行政没收纳入总则，会显得极不协调。因此，真正能够选择的立法策略，只能是另设专章。在具体位置上，建议置于第六章“行政处罚的执行”之后，取名为“第七章行政没收”。这是因为：第一，在逻辑上，《行政处罚法》第一章到第六章，是有关行政处罚的一整套运行规则，不宜直接从中割裂插入。第二，在“行政没收”章节中，由于违法没收需要遵守处罚规则，非违法没收需要另设新规则。因此，在结构上，该章需要承上启下。置于第六章之后，正好可以满足这一要求。一方面，我们无需另行规定处罚规则，违法没收可直接适用前六章规定；另一方面，亦可在本章内部为非违法没收设立独立法则。这些独立法则既没有打破《行政处罚法》全法结构，同时亦可对非违法没收予以单独规范。
（三）行政没收的立法内容
在具体内容上，第七章“行政没收”至少需要回应如下三个问题：
1.适用范围。所谓适用范围，主要是要回答第七章“行政没收”适用于哪些行政没收？如前所述，我们主张采用合并立法的主流模式。因此，该章理应面向所有行政没收类型，既包括违法没收，也包括非违法没收。立法者可考虑增设如下条文：第*条行政没收的设定和实施，适用本法。
2.没收对象。所谓没收对象，是指行政机关究竟可以没收哪些财物？实践中，和其他制裁行为有别，行政没收的对象十分复杂，既在物理形态上包括违法所得、非法财物、违禁品等多个品种，同时在法律形态上也存在“违法没收与非违法没收”“本物没收与他物没收”等多个权属。因此，立法上如何处理存有一定的难度。目前来看，可供采行的方案有两种：其一，以是否构成应受行政处罚行为为区分标准，分别撰写“违法没收”和“非违法没收”两个条款；其二，以财物是否为行为人所有为区分标准，分别撰写“本物没收（没收行为人所有物）”和“他物没收（没收第三人所有物）”两个条款。本文认为后者更为可取，理由有二：第一，目前来看，主流做法是后者，德国《违反秩序法》和我国台湾地区“行政罚法”都采用的是此类方法。德国《违反秩序法》第22条是本物没收，第23条是他物没收；我国台湾地区“行政罚法”第21条是本物没收，第22条是他物没收。[72]第二，相较而言，违法没收和非违法没收的区分标准，没有本物没收和他物没收的区分标准清晰、固定。虽然从逻辑上来说，确实也可以从“违法性”和“报应性”上区分违法没收和非违法没收。但是，诸如“第三人违法所得”“第三人非法财物”等情形，实际上都与已被认定的违法行为存有密切关联，很难完全区分。相比之下，以所有权为标准，区分本物没收和他物没收，较为容易，立法层次感更为明显。
当然，两套方案并不完全是孤立的。无论最后采用哪一套方案，实际上都需要将另一套方案拟要解决的问题，一并纳入考虑。在行政没收中，本物没收和他物没收的区分标准只不过表现在立法中轴上而已。在本物没收内部，同样也会写入“非违法没收”的成立要件问题。因此，立法者可考虑增设如下条文：
第*条（本物没收）有下列情形之一的，应当予以没收：（一）属于行为人所有的违法所得；（二）属于行为人所有的用以实施违法行为的非法财物；（三）属于违禁品，或者虽然不属于违禁品，但是依其性质会危及公民、法人或其他组织的安全和健康。前款规定，不以行为人是否能被行政处罚为必备要件，行为人不能被处罚，同样可以没收。
第*条（他物没收）不属于违法行为人所有的第三人财物，具有下列情形之一的，可以没收：（一）因故意或重大过失，致使该物成为实施违法行为的工具的；（二）明知该物应当被没收，仍通过买卖、置换等方式故意取得的。
对于这两个条款，需做如下解释：
第一，在“本物没收”条款中，既有违法没收，也有非违法没收。其中：（1）违法没收：对象是指第（一）项和第（二）项中基于一个完整的应受行政处罚行为而产生的违法所得和非法财物。典型如甲非法经营香烟，没收其买卖香烟的收入和剩余香烟。在性质上，此类没收是典型的行政处罚行为；（2）非违法没收：其对象有两种：其一，是第（一）项和第（二）项中基于一个不具有“有责性”但却有“该当性”和“违法性”的行为而产生的违法所得和非法财物。典型如未满十四周岁的未成年人的违法所得和非法财物；其二，是违禁品和危险品。其中，危险品另需附加具有社会危害性的限定条件。典型如没收非法枪支和管制刀具。在性质上，此类没收不是行政处罚，而是保安处分。
在这两类没收中，“应受行政处罚行为”是否成立，并不影响没收结论。如果财物是基于“应受行政处罚行为”而产生，按照第（一）项和第（二）项中的违法没收予以制裁；如果财物并非基于“应受行政处罚行为”而产生，按照第（一）项和第（二）项中的非违法没收、以及第（三）项中的非违法没收予以制裁。因此，本条第2款特别指出，“本物没收”不以行为人能够被处罚为必备要件，行为人不能被处罚，同样可以没收。
第二，在“他物没收”条款中，全部是非违法没收，主要是指“第三人所有物”和“第三人所得物”。由于在制度布置上，非违法没收最为紧缺的是权力正当性。因此，本条主要是对非违法没收的成立要件予以明确。参考比较法的做法，[73]此处被固定的一个要件是：主观上必须具备故意或过失。这意味着，行政机关实施他物没收，必须以第三人主观上具备故意或重大过失为前提。
第三，在“他物没收”条款中，对于未实施或参与违法行为但却因他人违法行为而获益的第三人，未被纳入。实践中，典型如证券交易所工作人员违法操作使第三人股票增值的行为。本文认为，行政机关不能对此类行为实施保安处分。如前所述，保安处分的启动，必须满足两个要件：（1）事实要件：某人已经实施了社会危害行为，或者是某物具有社会危害性；（2）假定要件：将来可能会危害或继续危害他人利益。经仔细比对，第三人纯粹获益行为并不符合这两个要件。我们既无法判定该获利具有社会危害性，也很难判定这一财产将会危害他人。
结语
综上所述，所有行政没收都具有制裁性，但并非所有行政没收都是行政处罚。行政没收包括行政处罚和保安处分两种类型。前者面向违法行为实施，后者面向非违法行为实施。因此，将行政没收从《行政处罚法》中全部予以删除并不合适。但是，将行政没收全部写入《行政处罚法》的处罚种类条款中，同样也不合适。目前来看，较好的立法策略是为其另设一章，置于现行《行政处罚法》第六章之后，命名为“第七章行政没收”。在本文主题范围内，该章至少需要撰写如下三个条文：[74]
第*条行政没收的设定和实施，适用本法。
第*条（本物没收）有下列情形之一的，应当予以没收：
（一）属于行为人所有的违法所得；
（二）属于行为人所有的用以实施违法行为的非法财物；
（三）属于违禁品，或者虽然不属于违禁品，但是依其性质会危及公民、法人或其他组织的安全和健康。
前款规定，不以行为人是否能被行政处罚为必备要件，行为人不能被处罚，同样可以没收。
第*条（他物没收）不属于违法行为人所有的第三人财物，具有下列情形之一的，可以没收：
（一）因故意或重大过失，致使该物成为实施违法行为的工具的；
（二）明知该物应当被没收，仍通过买卖、置换等方式故意取得的。
注释:
[1]参见谭冰霖：《环境行政处罚规制功能之补强》，《法学研究》2018年第4期。
[2]参见陈鹏：《界定行政处罚行为的功能性考量路径》，《法学研究》2015年第2期；谭冰霖：《环境行政处罚规制功能之补强》，《法学研究》2018年第4期。
[3]参见王青斌：《行政法中的没收违法所得》，《法学评论》2019年第6期。
[4]德国《违反秩序法》第1条：“违反秩序行为，是违法的、可责难的、符合处以罚款处罚构成要件的行为”。熊樟林编：《中外行政处罚法汇编》，北京大学出版社2021年版，第102页。
[5]参见谭冰霖：《环境行政处罚规制功能之补强》，《法学研究》2018年第4期；王青斌：《行政法中的没收违法所得》，《法学评论》2019年第6期；陈鹏：《界定行政处罚行为的功能性考量路径》，《法学研究》2015年第2期。
[6]以制裁性为靶子，反驳行政没收是行政处罚的论述，参见应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第261-262页；章剑生：《现代行政法基本理论》（第2版），法律出版社2014年版，第361页；谭冰霖：《环境行政处罚规制功能之补强》，《法学研究》2018年第4期；王青斌：《行政法中的没收违法所得》，《法学评论》2019年第6期。
[7]参见冯军：《行政处罚法新论》，中国检察出版社2003年版，第120页。
[8]参见章剑生：《现代行政法基本理论》（上卷），法律出版社2014年版，第361页；陈鹏：《界定行政处罚行为的功能性考量路径》，《法学研究》2015年第2期。
[9]王仰文：《行政没收的理论困境与现实出路》，《行政与法》2007年第7期。
[10][日]田中成明：《法的空间——强制と合意の狭间で》，东京大学出版会1993年版，第141页；转引自[日]佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第6页。
[11]参见彭诚信：《现代权利视域中利益理论的更新与发展》，《东方法学》2018年第1期。
[12]参见《辞海》编辑部：《辞海》，上海辞书出版社1989年版，第1955页。
[13]参见周旺生：《论法律利益》，《法律科学》2004年第2期；沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社1999年版，第64页；张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第215页。
[14][法]霍尔巴赫：《自然的体系》，管士滨译，商务印书馆1964年版，第271页。
[15]洪谦：《十八世纪法国哲学》，商务印书馆1963年版，第457页。
[16]肖泽晟：《违法所得的构成要件与数额认定——以内幕交易为例》，《行政法学研究》2013年第4期。
[17]张立伟：《利益抑或意志：权利本质理论的流变》，《广州大学学报（社会科学版）》2009年第7期。
[18]如德国《违反秩序法》第25条（替代价值没收）：“1.行为人行为时所有或者有权获得的物可能被没收，但没收决定做出前该物已被使用的，特别是已被变卖或者消费，或因行为人的其他原因导致没收无法实现的，可以没收最高与该物价值相等的金钱”。熊樟林编：《中外行政处罚法汇编》，北京大学出版社2021年版，第108页。
[19]刘运毛：《论行政法上的没收——行政权和财产权相对化的产物》，《公法研究》2005年第1辑。
[20]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会（法工委发[2011]1号）：“住房和城乡建设部：你部2010年12月3日《关于违法收入计算问题的请示》（建法函[2010]313号）收悉，经研究，原则同意你部的意见，根据城乡规划法第六十四条规定，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。”住房和城乡建设部《关于违法收入计算问题的请示》中提出的意见是不扣除工程成本，以销售收入为违法所得。
[21]《国务院法制办公室对商务部关于请明确〈中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例〉等行政法规中“违法所得”的函的复函》（国法函[2003]240号公布）：“商务部：你部关于请明确《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》等行政法规中‘违法所得’的函（商法函[2003]29号）收悉。我们经研究认为，《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》中的‘违法所得’是指从事违法行为的全部实际收入。”
[22]国家土地管理局《关于对“违法所得”含义的解释的函》（[1990]国土[法规]字第43号：“山东省土地管理局：你省招远县土地管理局1990年9月8日《关于没收招远五金造锁总厂非法所得土地的请示》收悉，现答复如下：《土地管理法》第四十七条所称‘违法所得’，应当理解为依照非法行为一方应当交付给另一方的钱或物。在买卖土地或者以其他形式非法转让的土地中，买方或受让方的非法所得即为土地。因此，土地管理机关在必要时，可将土地连同土地上建筑物一同没收。”
[23]卫生部办公厅《关于〈中华人民共和国动物防疫法〉违法所得问题的函》中指出：“经研究，我部认为，《中华人民共和国动物防疫法》（以下简称《动物防疫法》）第八十一、八十二条所规定的‘违法所得’，是指违反《动物防疫法》规定从事动物诊疗活动所取得的全部收入。”
[24]《农药管理条例实施办法》第41条：“本《实施办法》所称‘违法所得’，是指违法生产、经营农药的销售收入。”
[25]吴天云：《论没收犯罪所得应否扣除成本——兼评最高法院九十三年度台上字第二八八五及三一九九号判决》，《月旦法学杂志》2006年第2期。
[26]see united states v. genova, 333f.3d, 750, 761(2003).
[27]同注[6]。
[28]谭冰霖：《环境行政处罚规制功能之补强》，《法学研究》2018年第4期。
[29]如德国《违反秩序法》第24条（比例原则）：“1.于第22条第2款第1项和第23条情形，若其与违法行为的严重性和被没收人可责难的程度或第23条中第三人可责难的程序相较不成比例，则不得没收；2.于第22条及第23条情形，若没收所达目的通过采取影响较小的措施也能实现，则可以决定保留没收措施而采取影响较小的措施。特别是下列决定可以考虑：（1）使该物品无法使用；（2）去除该物品的特定装置或标识或作其他改变；（3）使用特定方法利用该物。”熊樟林编：《中外行政处罚法汇编》，北京大学出版社2021年版，第108页。
[30]非违法利益并不等同于合法利益，尽管其中部分利益是合法正当的，但由于其仍然可被没收，因此不能以“合法利益”称谓。
[31]在理论界，有人认为此类情形可以没收，参见王青斌：《行政法中的没收违法所得》，《法学评论》2019年第6期。对此，本文持否定立场，具体参见后文分析。
[32]如公安部1986年12月20日颁布实施的《关于没收、处理违反治安管理所得财物和使用工具的暂行规定》规定：“二、违反治安管理所得的一切财物，除下列应退还原主的以外，一律没收：（一）偷窃、骗取、抢夺、哄抢以及敲诈勒索的公私财物；（二）隐匿的他人邮件、电报；（三）公安机关认为其他应当退还原主的财物。”
[33]王青斌：《行政法中的没收违法所得》，《法学评论》2019年第6期。
[34]参见胡建淼：《“其他行政处罚”若干问题研究》，《法学研究》2005年第1期。
[35]参见冯军：《行政处罚法新论》，中国检察出版社2003年版，第36页；杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第6页；杨解君：《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》，四川大学出版社1995年版，第39页；应松年主编：《行政处罚法教程》，法律出版社2012年版，第7页。
[36]譬如，姜艳春诉武汉市公安局江岸区分局公安行政管理案，湖北省高级人民法院（2018）鄂行申17号；苍南县灵溪镇上垟村第三村民小组诉苍南县人民政府复议案，（2012）浙温行初字第57号行政判决书；陈志兴与莆田市城厢区人民政府行政处罚案，福建省高级人民法院（2014）闽行终字第157号，等等。
[37]参见熊樟林：《行政处罚的种类多元化及其防控——〈行政处罚法〉第8条的修改方案》，《政治与法律》2020年第3期。另有一种表述为“不利益性”“违法性”“报应性”。参见熊樟林：《行政处罚的概念构造——新〈行政处罚法〉第2条解释》，《中外法学》2021年第5期。
[38]熊樟林：《论行政处罚的目的》，《国家检察官学院学报》2020年第5期。
[39]需要说明的是，作为行政处罚性质的“违法没收”，与罚款之间区别在于：（1）违法没收有可能完全不涉及成本，此时违法没收的制裁标的只是违法行为人的一种“实际利益”，不包括其他“合法利益”。这与罚款之间存有本质差异，罚款的制裁标的一般都是违法行为人的合法财产；（2）对于涉及成本的违法没收，在制裁性上有可能与罚款存在重叠，都会涉及合法利益。区分二者的关键在于，罚款的制裁标的是单一的合法利益，而违法没收的制裁标的则是一个混合利益，既包括“合法利益（成本）”，也包括“实际利益（违法所得）”。并且，这一混合利益的中“合法利益”应当是附属性的，居于次要位置，不能超量，必须符合比例原则。
[40]参见高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社1994年版，第190页，第195页以下。
[41]叶军：《治安没收的性质及其行政诉讼》，《法学杂志》1992年第5期。
[42]参见熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社2000年版，第415页；许玉兰、张诗河：《浅谈行政性保安措施》，《行政法学研究》1997年第3期；刘运毛：《论行政法上的没收——行政权和财产权相对化的产物》，《公法研究》2005年第1辑。
[43]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2014年版，第361页。
[44]《行政强制法》第2条：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”
[45]洪家殷：《论行政罚法上没入之性质》，《东吴法律学报》2018年第3期。
[46]沈开举：《论行政强制措施》，《法学研究》1993年第2期。
[47]《行政强制法》第2条：“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”
[48]参见[意]杜里奥帕多尼瓦：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第307页以下。
[49]参见【德】armin fruehauf: 《德国的刑罚与保安处分》，施智仁译，台湾《月旦法学杂志》2009年第6期。
[50]vgl. eser, aao.(fn.34), s.91; rebmann/roth/hermann, owig, vor §22 rn.4.转引自洪家殷：《论行政罚法上没入之性质》，《东吴法律学报》2018年第3期。
[51]时延安：《隐性双轨制：保安处分的教义学阐释》，《法学研究》2013年第3期。
[52][韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第780页。
[53]《关于没收、处理违反治安管理所得财物和使用工具的暂行规定》（公安部1986年12月20日）：“二、违反治安管理所得的一切财物，除下列应退还原主的以外，一律没收：（一）偷窃、骗取、抢夺、哄抢以及敲诈勒索的公私财物；（二）隐匿的他人邮件、电报；（三）公安机关认为其他应当退还原主的财物。”
[54]熊樟林：《应受行政处罚行为模型论》，《法律科学》2021年第5期。
[55]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第123页。
[56]vgl. h. maurer, aao., s.106 u.120，转引自翁岳生：《不确定法律概念、判断余地与独占事业之认定》，载《法治国家行政法与司法》，元照出版有限公司2009年版，第89页。
[57]参见王世洲：《罪与非罪之间的理论与实践——关于德国违反秩序法的几点考察》，《比较法研究》2000年第2期。
[58]因为符合“该当性”以后，一般就推定具有形式违法性，该当性评价有时候会与违法性评价重合。
[59]如德国《违反秩序法》第22条第3款：“于本条第2款第2项情形，即使行为人不受责难，也允许没收该物。”熊樟林编：《中外行政处罚法汇编》，北京大学出版社2021年版，第107页。
[60]城仲模：《奥国行政罚制度析论》，《台大法学论丛》1977年第2期。
[61]奥地利《行政罚法》第17条第2款：“2.根据第1款应没收之物品，如由并非作为行为人或共同责任人而参与可罚行为之他人证明其享有质权或取回权，只有在该他人有过失地促成该物品被用于可罚行为，或他在获得权利时知道或必定知道导致没收之可罚行为的实施之前提下，方可被宣布没收。”参见熊樟林编：《中外行政处罚法汇编》，北京大学出版社2021年版，第236页。
[62]我国台湾地区“行政罚法”第22条：“不属于受处罚者所有之物，因所有人之故意或重大过失，致使该物成为违反行政法上义务行为之工具者，仍得裁处没入。物之所有人明知该物得没入，为规避没入之裁处而取得所有权者，亦同。”（熊樟林编：《中外行政处罚法汇编》，北京大学出版社2021年版，第26页）。需要说明的是，对于是否承认保安处分性没收，台湾“行政罚法”立法说明予以否认，认为非违法没收将由单行法另行规定。由于这一说明与第22条存在冲突，台湾采用的实际上就是合并立法。相关论述，参见洪家殷：《论行政罚法上没入之性质》，《东吴法律学报》2018年第3期。
[63]目前反腐领域居多，如新加坡1989年制定的《贪污所得利益没收法》。参见代山：《英国与新加坡的反腐败立法》，《人民论坛》2014年第11期。
[64]参见《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第75页。
[65]王士帆：《二〇一七年德国犯罪所得没收新法——刑法基础规定综览》，《政大法学评论》2018年总第153期。
[66]目前，《德国刑法典》中没收条款主要是第73、74、75、76条。参见王士帆：《二〇一七年德国犯罪所得没收新法——刑法基础规定综览》，载《政大法学评论》2018年总第153期，第123-136页之附件“一、二〇一七年德国《刑法》（stgb）犯罪所得没收条文中译”。
[67]洪家殷：《论行政罚法上没入之性质》，《东吴法律学报》2018年第3期。
[68]奥地利《行政罚法》没有专门的处罚种类条款，4种处罚种类是分别设立在不同的10个条文之中的，相互之间是独立的，因此不存在这一问题。参见熊樟林编：《中外行政处罚法汇编》，北京大学出版社2021年版，第235-237页。
[69]同注[5]。
[70]参见洪家殷：《论行政罚法上没入之性质》，《东吴法律学报》2018年第3期。
[71]分别为“第一章总则”“第二章行政处罚的种类和设定”“第三章行政处罚的实施机关”“第四章行政处罚的管辖和适用”“第五章行政处罚的决定”“第六章行政处罚的执行”“第七章法律责任”“第八章附则”。
[72]我国台湾地区“行政罚法”第21条：“没入之物，除本法或其他法律另有规定者外，以属于受处罚者所有为限”；第22条：“不属于受处罚者所有之物，因所有人之故意或重大过失，致使该物成为违反行政法上义务行为之工具者，仍得裁处没入。物之所有人明知该物得没入，为规避没入之裁处而取得所有权者，亦同。”熊樟林编：《中外行政处罚法汇编》，北京大学出版社2021年版，第26页。
[73]如德国《违反秩序法》第23条（没收条件的扩大）：“法律可援引本条款规定，于下列情形，在决定作出时对行为人有所有权或者有权获得的物，不同于第22条第2款第1项的规定予以没收：（1）行为人至少出于过失以该物或该权利作为行为的手段、客体或准备；（2）明知该物会被没收，仍以可责难的方式获取了该物。”熊樟林编：《中外行政处罚法汇编》，北京大学出版社2021年版，第107页。
[74]从实践操作上来看，行政没收需要布置的制度规范还有很多。譬如，“行政没收是否需要符合比例原则？”“财物被违法行为人变卖如何没收？”“没收使第三人合法权益受损如何补偿？”等等。限于主题与篇幅，本文仅探讨行政没收的性质与对象问题。
作者简介：熊樟林，法学博士，东南大学法学院教授。
文章来源：《政法论坛》2022年第4期