内容提要：涉及普通合同解除权之行使争议的诉讼在性质上属于确认之诉，但实践中不少法院将其误识为形成之诉。在判决主文的表述上，错误采取形成判决的方式来处理合同解除问题的案例极为普遍。诉讼上行使合同解除权时，解除效果的发生与否，仍应遵照实体法的规定处理。原告撤回诉讼的，其行使解除权的实体法效力不因诉的撤回而受影响。诉讼中原告将解除合同的请求变更为继续履行等其他请求时，关于合同是否已经解除，应根据解除意思是否已经到达对方以及是否符合实体法上解除权行使的要件进行判断，法院应当审查变更诉讼请求之前是否已经产生合同解除之私法上效果，并对案件作出相应的处理。
关 键 词：合同解除权 确认之诉 形成之诉 实体效力 程序效力 contract cancellation right confirmation lawsuit formation lawsuit substantive effect procedural effect
一、问题的提出
我国《民法典》对于合同解除权的规定分为两种类型：一类是《民法典》第562～566条规定的以意思表示方式行使的合同解除权，这是合同解除权的一般情形，可称之为普通的合同解除权，属于普通形成权；另一类是需要以诉的方式行使的合同解除权，①也即该解除权在性质上属于形成诉权，这是例外情形，可称之为特别的合同解除权。特别的合同解除权之规定，又可以分为两种类型：一种是根据《民法典》第533条的规定，当事人基于情势变更而享有请求法院解除合同的权利，理论界对于此种解除权具有形成诉权之属性、须以提起形成之诉的方式予以行使不存在争议；另一种则是根据《民法典》第580条的规定，非金钱债务的违约方在特定条件下可诉请司法解除合同。②对于具有形成诉权性质的合同解除权，其行使方式和相关审判程序自然应当按照形成之诉的原理和规则进行处理，而对于普通合同解除权之行使及其效果的认定，则显然不能按照形成之诉对待。在司法实践中，涉及合同解除权之行使的诉讼，更多的是普通合同解除权之争议。对于普通合同解除权，尽管我国《民法典》及以前的《合同法》对合同解除权的主体、类型、解除事由、行使方式等问题作了规定，但这些规定主要系从实体权利义务关系的角度予以规定，而当事人于诉讼上行使解除权时相关程序问题与实体问题应如何协调，则需要根据实体法理论和民事诉讼理论予以恰当的解释和处理。然而，从实践中各地法院对诉讼上行使解除权之行为的审判程序来看，在合同解除效果的审查、认定与裁判结果等很多方面皆不够统一，例如，对于诉讼上主张解除合同时该诉在性质上是否属于形成之诉、判决主文应当采取确认判决还是形成判决的方式、诉讼上行使解除权后又撤诉时是否产生合同解除之效果、原告在诉讼中行使解除权后又变更诉讼请求时合同解除效果是否发生等诸多问题，法院在审查、认定时均较为混乱，其中某些问题尚未引起诉讼理论界的关注或者在理论认识上存在较大分歧，有鉴于此，本文拟对此类问题予以初步探讨，以期引起更深入的讨论和统一法院的司法认定。③
二、诉的性质与判决主文之界定
(一)合同解除之诉的性质：形成之诉抑或确认之诉
1.合同解除诉请的确认之诉属性
关于与普通合同解除权之行使有关的诉讼属于形成之诉还是确认之诉的问题，在我国《合同法》实施的时期，很多学者往往将其视为形成之诉，认为合同解除权的行使除了可采取“通知对方”的方式以外，也可以采取提起形成之诉的方式，④或者认为：“合同解除权的性质是为形成权，但是形成权并不排斥请求权，当事人向裁决机关要求解除合同时，该请求实际上是形成之诉，产生法律关系消灭的效果。”⑤或者认为：“双方当事人之间就应否解除或变更法律关系发生争议，形成权人可以提起诉讼请求法院确认形成效力，此种具有形成宣告内容之诉可视为形成之诉。”⑥但近些年来，民事诉讼法学界对此进行了反思，一些学者认为，普通的合同解除权在通知解除后引发的诉讼或者提起诉讼请求解除合同的，其性质属于确认之诉，而非形成之诉。⑦而从《民法典》的规定来看，第562条第2款对约定解除权作了规定，第563条则规定了法定解除权的各种情形。对于此类普通合同解除权，《民法典》第565条第1款规定以意思表示方式行使即可，解除合同的通知到达对方时或者通知载明的期限届满时即发生合同解除的法律效果，当事人如果对合同是否解除发生争议，可以诉请法院确认解除行为的效力，故该诉无疑属于确认之诉，而非形成之诉。即使解除权人依据《民法典》第565条第2款直接向法院提起诉讼主张解除合同，其遵循的规则仍然是解除的意思到达对方时发生合同解除的效力(即该款所规定的“合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”)，实质上仍然是请求法院对原告享有合同解除权与何时发生解除效果加以确认，该诉在性质上依然属于确认之诉，而非形成之诉。不过，实践中当事人在诉讼中主张合同解除的效力之同时，多数情况下是将解除合同的确认请求与因合同解除而产生的相关给付请求合并提起，故此种情形下，该诉可看作是确认之诉与给付之诉的合并之诉，或者将确认合同解除的请求看作是给付之诉中的中间确认之诉。
2.实践中对合同解除之诉的性质之误识
如上所述，基于《民法典》第565条的规定，原告于诉讼上主张合同解除时，该诉在性质上属于确认之诉或者确认之诉与给付之诉的合并之诉，应无疑义。但遗憾的是，从很多法院在《民法典》颁布之后所作出的裁判文书来看，混淆形成之诉和确认之诉的区别并将涉及合同解除的诉讼误认为形成之诉的现象仍较为普遍。
[案例1]原告在一审中提出的诉讼请求之一为“解除原告与被告2017年6月10日签署的《有限责任公司股权转让协议》”，二审法院2021年1月9日作出的民事判决认为，当事人之间的微信聊天记录及文件表明双方对解除上述《有限责任公司股权转让协议》并拟重新达成受让44%股权的转让协议已达成合意，双方事实上已经以实际行为解除上述协议；并且认为：由于解除上述协议的诉讼请求为形成之诉，而双方股权转让关系事实上已经协议解除，故原告诉请解除上述股权转让协议已无必要。⑧
显然，该案二审判决对形成之诉的含义及其原理有较大误解，并将涉及合同解除的诉请误识为形成之诉。其所谓“由于解除上述协议的诉讼请求为形成之诉，而双方股权转让关系事实上已经协议解除，故原告诉请解除上述股权转让协议已无必要”之裁判理由的阐述，思路上是混乱的，内容上是错误的，即一方面认为解除合同的诉讼请求为形成之诉，另一方面又认为在提起诉讼前双方已经协议解除合同，明显对形成之诉的含义缺乏基本认知。从诉讼理论上讲，如果认为“解除上述协议的诉讼请求为形成之诉”，则显然法院应当对原告是否享有需要于诉讼上行使的形成权进行审查、判断，并相应地作出形成判决或者驳回请求的判决；如果认为原告解除案涉合同的请求为确认之诉的请求，并认为双方已经对合同予以合意解除，那么也应当审查、认定案涉合同于何时发生解除之私法上效果，而不能认为存有争议的原告之解除合同请求没有审判的必要。
[案例2]陈某某向一审法院提出的第1项诉讼请求为“解除陈某某与a公司于2010年11月27日签订的《关于自愿预交诚意款的协议书》”，常德市中级法院于2021年4月19日作出的二审民事判决书认定，陈某某按照合同约定交付了购房订金50万元，现a公司所售房屋因查封致使不能实现签订商品房网签合同书的目的，陈某某享有合同解除权；而对于双方争议的诉讼时效问题，该判决书认为，诉讼时效适用于请求权，解除合同属形成之诉，故解除合同之诉不受诉讼时效的限制。⑨
对于诉讼上行使合同解除权的请求，该案的一、二审法院均未考虑《民法典》第565条以及此前《合同法》第96条之界定，将其性质误识为形成之诉，并认为返还财产、赔偿损失等请求的诉讼时效，应当从法院判决解除合同之时开始起算。
[案例3]在陈甲、陈乙与罗丙房屋买卖合同纠纷一案中，原告提出的诉讼请求包括“解除原被告之间2020年8月21日签订的房屋买卖合同”以及返还房屋、支付违约金、支付房屋使用费、赔偿损失等诉讼请求，法院于2021年6月9日作出的民事裁定书中认为，本案系房屋买卖合同纠纷，原告陈甲、陈乙起诉要求解除与被告罗丙之间的房屋出售协议，系形成之诉而非给付之诉，其争议标的并非合同中的具体义务，而是合同法律关系是否解除的问题，此类纠纷不能按照给付之诉的几种法定情形来确定合同履行地。⑩
就该案而言，起诉和立案日期为2021年4月15日，而在此之前，原告于2021年3月31日即正式通知被告解除双方的房屋买卖合同，并向被告发送了解除合同通知书。原告提出的诉讼请求之一虽然是“解除与被告之间签订的房屋买卖合同”，但依据《民法典》第565条的规定，该项请求显然应当理解为对合同解除的效力进行确认的请求，故该项诉请不能理解为形成之诉。另者，从该案的具体情况看，其主要的诉讼请求在于请求被告返还房屋、支付违约金、支付房屋使用费、赔偿损失，而确认合同解除只是前提性问题，故从理论上讲，该诉应当界定为确认之诉与给付之诉的合并之诉，或者界定为给付之诉，而合同解除效力的确认问题只是作为给付之诉的前提性问题。
3.误识合同解除之诉的性质之成因
对于合同解除之诉的性质，实践中很多民事裁判之所以误识为形成之诉，一个重要原因在于，很多法官对形成之诉的理论缺乏准确认识，往往将涉及形成权行使的诉讼都认定为形成之诉，而没有注意到普通形成权与须通过诉的方式行使的形成权(形成诉权)的区别。一般而言，形成诉权与形成之诉具有如下重要特点。1)形成诉权与形成之诉立法明定原则。从各国民法规定来看，多数形成权原则上由权利人向对方以意思表示方式行使即可，只是在某些特殊情形下，立法者为维护社会之法律安定及兼顾公益起见，特别制定法律，明定这些情形下的形成权，必须由形成权人以起诉经法院判决为方法，始得行使而能获得形成效果。此种原则，学者称为形成诉讼之明定原则。(11)据此，当事人仅可就法律有明文规定之形成诉权始可提起形成之诉而获得形成判决，不得在法律无明文的情形下随意提起法律未规定之“形成诉讼”。2)形成之诉是形成诉权行使的必要方式。这一特点使形成之诉明显区别于确认之诉和给付之诉。就确认之诉而言，其并非确认法律关系存在与否的唯一途径，也即法律关系存在与否的确认，并非一定要提起确认之诉，例如在给付之诉的判决理由中也可以对法律关系的存在与否进行确认；同样，给付之诉亦非给付请求权实现的必要途径。而对于形成之诉，只要当事人意图行使其实体法所赋予的形成诉权，就必须提起形成之诉。就此而言，形成之诉本质上并非争议解决机制，而仅仅是形成诉权行使之方式。(12)3)形成判决确定后，始发生法律关系变动的形成效果。形成之诉是原告请求法院以判决宣告法律关系变动之诉。在法院作出认可原告的形成权的判决即形成判决确定之前，法律关系仍然保持原有状态；只有在形成判决确定后，才发生法律关系变动的效果(即产生形成力)。(13)这一特点表明，只要形成判决未获确定，就不能向任何人主张作为诉之目的的法律关系变动(纵使作为其他诉的前提问题，也不能提出主张，而只能提起形成之诉并由法院作出形成判决)。(14)以撤销婚姻之诉为例，在“撤销婚姻”的形成判决确定之前，任何人都必须以该婚姻仍然有效为前提来进行民事活动，而不能提出“因该婚姻应当被撤销而不发生效力”之主张。正是由于不少法官对形成之诉的上述特点和原理缺乏正确认知，导致实践中不少裁判文书将涉及普通合同解除权之行使的诉讼解释或认定为形成之诉。
另一个重要原因在于，理论上对合同解除之诉的错误解读具有较强“生命力”，在诉讼实践中仍发挥着“指引”作用。对于依据《民法典》第565条提起的诉讼，虽然很多学者已经澄清了其性质属于确认之诉，而非形成之诉。(15)但在理论解释上，仍有一些学者将该条款之规定解读为形成之诉，例如，有学者认为：“解除权是形成权学界无争议，通过裁判方式行使解除权而提起的诉讼属于典型的形成之诉，即以变动法律关系为诉的目标。”(16)对于解除权人通知对方解除合同而对方有异议时所提起的诉讼，该学者亦认为：“对方在向法院或者仲裁机构行使异议权时，可以只是仅仅请求法院或者仲裁机构确认解除权人的解除行为无效这一唯一的诉讼请求或者仲裁请求，此为纯粹的形成之诉，也可以同时提出请求解除权人继续履行合同的请求，形成之诉与给付之诉合一，法院或者仲裁机构需要对两项请求同时作出裁定。”(17)而最高法院编纂的著作在对《民法典》第565条进行释义时，也将基于该条规定提起的诉讼解释为形成之诉，认为“合同解除权为形成权，当事人关于形成权的纠纷即为形成之诉”，“解除权诉讼是形成之诉，当事人未提出解除合同的诉讼请求，人民法院不能依职权直接判决解除合同”。(18)显然，理论上的错误认知，特别是最高法院编纂的释义性著作所作的不当解释，对于实践中各级法院对合同解除之诉的性质的认定会产生误导作用。
(二)解除合同的判决：形成判决抑或确认判决
1.判决主文应采取确认判决之方式
由于无论是依据《民法典》第565条第1款提起的诉讼还是依据该条第2款提起的诉讼，性质上均属于确认之诉，因而判决中关于合同解除的判项应当属于确认判决，而不是形成判决。也就是说，判决的主文中应当有“确认”某合同解除的判断，且应当明确判断该合同于某年某月某日予以解除。考虑到解除权人通知对方解除合同的时间不同，判决中确认合同解除的时间大致可分为以下几种情形：1)解除权人在提起诉讼之前已经通知对方解除合同，因双方有争议，一方诉请确认合同解除的效力，法院审理后认定符合解除权行使要件的，则判决主文中应当确认从解除权人的解除通知到达对方时合同予以解除；2)解除权人未通知对方，而是根据《民法典》第565条第2款的规定直接以提起诉讼的方式主张解除合同，法院审理后，认定符合解除权行使要件的，则应当在判决主文中确认合同自起诉状副本送达对方时解除；3)在诉讼过程中，作为原告的解除权人行使解除权，直接通知对方予以解除或者通过法院通知对方予以解除，并增加解除合同的诉讼请求，法院审理后，如果认定符合解除权行使要件，则在判决主文中应当确认自该通知到达对方时合同予以解除；4)在诉讼过程中，作为原告的解除权人行使解除权，直接通知对方予以解除或者通过法院通知对方予以解除，但解除权人并未增加解除合同的诉讼请求，法院审理后，如果认定符合解除权的行使要件，则应当在判决理由中对合同是否解除以及解除的时间作出判断；5)诉讼过程中，被告一方提起反诉，主张解除合同，法院审理后，如果认定符合解除权的行使要件，则应当在判决主文中确认合同自反诉的起诉状副本送达对方时解除；6)诉讼过程中，被告一方提出解除合同的抗辩，但没有提出解除合同的反诉，法院审理后，如果认定被告的主张符合解除权的行使要件，则应当在判决理由中对合同是否解除以及解除的时间作出判断；7)原告或者被告主张合同解除，法院审理后认定在诉讼之前双方已经达成解除合同的合意，或者根据双方当事人在诉讼过程中的陈述能够认定已达成解除合同的合意，则应当确认自双方合意达成之日发生解除合同的效力。总之，确认合同解除的时间，至迟应当为言词辩论终结之前的某个时间点，而不是判决作出之时或者判决确定之时。
但是，如果误将原告请求解除合同之诉理解为形成之诉，则认可原告之解除请求的判决就是形成判决。而根据形成判决的一般原理，形成力必须是在形成判决确定之时才产生，因此合同解除的时间点应当界定为判决确定(判决生效)之时。相应的，误将原告请求解除合同之诉理解为形成之诉的情况下，在判决主文的表述上，一般表述为“解除原告与被告之间的某某合同”，而不是表述为“确认原告与被告之间的某某合同于某年某月某日予以解除”。
2.判决主文误采形成判决之实践
从实践中法院针对合同解除请求所作的判决表述来看，如前所述，由于很多法院将合同解除之诉误识为形成之诉，因而其针对合同解除请求的判项也采取了形成判决的方式处理。另者，在有些案例中，法院对合同解除之诉虽然认定为确认之诉，或者对该诉的性质是属于形成之诉还是确认之诉并未作出阐述和认定，但在判决主文的相关判项中，对合同解除问题却采取了形成判决的表述方式，此种判决主文也是存在严重问题的。实践中法院针对合同解除请求所作判决主文方面存在的上述失误，在《民法典》颁行之前普遍存在。(19)而在《民法典》颁布之后，虽然一些法院在判决主文中正确地采取了确认判决的方式对合同解除的时间进行了确认，(20)但判决主文中存在上述错误的情形仍相当广泛，而且不仅仅是地方各级法院审判案件时存在这种现象，就连最高法院的不少判决也存在这种失误。以下略举几例最高法院的判决以资佐证：(21)
[案例4]原告a公司向一审法院提出的诉讼请求之一是“解除a公司与成甲、杨乙于2011年3月8日签订的《加油站开发建设合同》”，被告成甲提出的反诉请求之一也是判令解除该合同。湖南省高级法院作出的二审判决的主文的第3项为“解除a公司与杨乙、成甲签订的《加油站开发建设合同》”。(22)最高法院2021年4月29日作出了再审判决，判决主文的第3项作了与上述判项基本相同的表述。(23)从上述判决书的表述来看，作为二审法院的湖南省高级法院和对案件进行再审的最高法院对于合同解除问题，在判决主文中均采取了“形成判决”的表述方式，而未采取确认判决的方式处理。
[案例5]原告陈甲、王乙向河北省高级法院提出的诉讼请求之一是“解除陈甲、王乙与龙丙签订的《项目投资合作协议》”，最高法院2020年12月28日作出了二审判决，判决理由中认为：在龙丙违约的情形下，陈甲、王乙请求解除《项目投资合作协议》，符合合同约定和《合同法》第94条规定，应予支持；一审判决虽然将《项目投资合作协议》应否解除作为焦点问题之一进行了分析和论述，并认定“陈甲、王乙在本案中诉请解除合同于法有据，应予支持”，但在判项上未作体现，存在不当，应予以纠正。但是，最高法院的二审判决的主文中关于解除合同的判项表述的却是“二、解除《项目投资合作协议》”，并未采取确认判决的方式进行处理。而且，一审判决和二审判决的理由阐述中，虽然都认为陈甲、王乙享有合同解除权，其解除合同的请求应予支持，但均没有对合同解除的具体时间进行认定。(24)故从最高法院对该案的判决主文来看，对合同的解除仍然采取了“形成判决”的方式予以处理。
[案例6]在某计算机软件开发合同纠纷一案中，针对当事人提出的解除合同的诉讼请求，最高法院2020年12月9日作出的二审判决主文的第2项为“a公司与b公司签订的《石嘴山银行智慧银行项目互动多媒体及后台系统开发采购合同》于本判决生效之日解除”。(25)显然，该判项在性质上属于“形成判决”，而不是“确认判决”。如前所述，由于合同解除权属于一般形成权，而不是形成诉权，故无论是诉讼之前通知解除还是诉讼过程中主张解除，关于解除的时间均不应以“本判决生效之日”为准；即使是一方主张存在协议解除的事实，而另一方对此存在争议或加以否认，法院审理后，如认定存在协议解除的事实，则在判决主文中关于合同解除的表述，也应当是确认合同于法院所认定的解除协议达成之日予以解除，而不是判决生效之日。
3.误采形成判决的弊端
对于合同解除问题，判决主文中采取宣告解除合同的形成判决方式，至少存在以下几个方面的严重问题：
一是这种判决方式，与法律规定明显相冲突。《民法典》第565条第1款明确规定，在对解除合同有争议时，任何一方当事人均可以请求法院(或者仲裁机构)确认解除行为的效力，其所提之诉在性质上属于确认诉讼，且对于法院确认合同解除的时间，该款也明确规定了自通知到达对方时或者通知载明的期限届满时解除；而对于当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼方式主张解除合同的，《民法典》第565条第2款则明确规定合同自起诉状副本送达对方时解除。然而，就上述所举案例而言，虽然都是在《民法典》颁布之后所作出的判决，但均未按照法律规定和确认之诉的原理对合同解除问题作出确认判决，而是作出形成判决。即使上述列举的案例中，有些在实体法上适用的是《合同法》的规定，但根据《合同法》第96条第1款的规定，一方行使合同解除权的，也是自通知到达对方时合同解除，有争议而提起诉讼的，该条款也规定的是确认之诉。对于当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼方式主张解除合同的，虽然《合同法》中没有明确规定此种情形下合同解除的时间，但由于《民法典》第565条第2款已经作了明确规定，故在《民法典》颁布后，民事判决中涉及此类问题的处理时，也应当根据《民法典》第565条第2款的规定予以体系化的合理解释；另者，根据最高法院2020年12月29日发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》(以下简称《民法典时间效力规定》)第3条(26)的规定，在《民法典》于2021年1月1日施行后，此种情形下合同解除之诉的性质以及解除时间的认定，应当适用《民法典》第565条第2款的规定予以处理。
二是采取形成判决的方式处理，较之确认判决的方式，合同权利义务终止的时间点及相关法律后果存在重要区别。对合同解除争议，如果采取形成判决的方式处理，则合同解除的时间(合同权利义务关系终止时间)为判决确定之时，而如果采取确认判决的方式处理，则合同解除的时间乃是解除权人的解除通知到达对方之时(如果是一方主张已协议解除而对方协议解除产生争议，则为法院认定的当事人达成解除协议之时)。而且，合同解除时间点的不同界定，还涉及返还财产等恢复原状义务的时间界定，以及因迟延返还财产而可能产生的利息的计算时点或者相关赔偿的数额计算时点如何确定的问题。
三是如采取形成之诉和形成判决的方式处理，则会使解除权人在行使解除权后，对于是否应当继续履行合同义务，会无所适从。在采取确认之诉和确认判决处理时，解除权人通知对方解除合同后，其即可以不再履行原合同约定的尚未履行的义务，法院确认合同解除的时间即是解除权人通知对方解除的时间，解除权人在该时间点之后拒绝履行相关合同义务的行为，不构成违约；而如果采取形成判决的方式处理，则在解除权人通知对方解除合同后，至判决确定(判决生效)之时这段时期内，解除权人是否应当继续履行合同就会处于不确定状态，解除权人因之会处于无所适从的窘境，因为既然是形成判决，那么在判决确定之前，双方之间的合同关系仍然存在和有效，双方应当履行合同义务，这显然不利于解除权人的权益保护，与立法宗旨相违背。可见，采取形成判决的方式处理，会产生一种相互矛盾的法律状态：即一方面，由于解除权人解除合同的通知已经到达相对人，依据实体法的规定自此时起双方的合同即告解除，但另一方面，法院经过一定期间乃至于相当长期间之诉讼程序之后才作出宣告合同解除的生效判决，在判决生效之前，双方之间的合同关系被判决认定为仍然存在。对于这种判决方式所造成的合同关系不确定性的尴尬现象，有从事实务审判的法官亦指出：“合同解除的时间点，一个私法自治范围的严肃法律事实，可能随着案件诉讼程序的变化而不断变化，可能随着案件是一审定案，还是进入二审或再审程序而飘忽不定。而且因为案件审理周期过长，还可能案件未及审结，但合同履行期已届满，当事人提起的解除请求也就变得毫无意义。”(27)
三、诉讼上行使解除权后又撤诉时之效果
一方当事人以起诉方式主张解除合同，之后申请撤诉，后来双方当事人因该合同纠纷再次诉至法院，对于合同是否自载有解除请求的前诉起诉状副本送达对方时予以解除问题，双方往往存在争议，实践中法院的认定和处理亦不统一。这一问题的处理，涉及如何合理解释行使解除权的效力规则，特别是对于诉讼上行使解除权之性质与效力的合理界定问题。以下通过考察实务中的相关案例，对此种情形下解除权行使的效力问题予以初步探讨。
(一)撤诉不影响合同解除效力的案例
[案例7]前诉中，b公司请求依法解除与a公司的股权转让合同，法院于2015年7月21日将起诉状副本及其他诉讼材料送达给a公司，后b公司撤回起诉。2018年3月，a公司提起后诉，提出了要求判令被告b公司继续履行双方签订的《股权及资产转让协议书》等诉讼请求，b公司则提出了反诉，提出了“依法确认反诉人与被反诉人a公司之间所有股权转让合同已于2015年7月21日解除”等反诉请求。关于案涉合同是否解除及解除的时间，后诉的一审法院与二审法院在判决中均认定双方的合同于2015年7月21日解除，也即确认该合同于前诉的起诉状副本送达给a公司之日予以解除。a公司不服二审判决，向最高法院申请再审。最高法院审理后认定b公司享有合同解除权，其确认案涉协议解除的反诉请求应予支持。关于合同解除的时间，最高法院认为，享有法定解除权的合同一方可以通过通知方式解除合同，而提起诉讼是解除权人意思表示的另一种表达方式，故载有解除请求的起诉状送达对方时，发生合同解除的效力。就本案而言，无论解除权人b公司采用何种通知方式，只要行使解除权这一意思表示到达了对方，符合解除通知的条件，均产生合同解除的法律效果。b公司对于前诉案件撤回起诉，并在本案中提出反诉要求确认案涉协议解除，显然，b公司并未撤回其向a公司提出的确认案涉协议解除的主张。前诉中原已送达的起诉状副本所产生的“合同自通知到达对方时解除”的法律效果，并不会因为b公司撤回起诉而归于无效；而a公司将“撤回起诉”等同于“撤回通知”同样于法无据。因此，最高法院认为，原审法院确认案涉协议已于2015年7月21日解除，理据充分，本院予以认可。(28)
[案例8]前诉中，a公司诉请依法解除原、被告之间的商品房买卖合同，收回被告购买的房屋。友谊县人民法院于2014年7月15日向被告杨某送达了起诉状副本及相关材料，被告当庭表示同意解除房屋买卖合同，但双方因违约金计算等有争议协商未果，原告于2014年11月3日撤回起诉，撤诉后杨某继续占有和使用该房屋。后诉中，a公司请求被告杨某继续履行合同即给付房屋欠款本息62万元，并支付违约金35万元，法院于2017年4月24日立案受理。法院对后诉审理后认为，a公司依据合同的约定而享有解除权，其在前诉中要求与被告解除合同，被告也收到通过法院向其送达的起诉状副本及开庭传票，同时，通过开庭形式确认了双方对解除合同的意见，无论直接通知还是间接通知，解除权人的意思表示已到达了对方，符合解除通知的条件，均产生合同解除的法律后果。因此，前诉载有解除请求的起诉状副本送达被告时，即发生合同解除的效力。故原、被告间的《商品房买卖合同》于2014年7月15日解除。现原告以放弃收回被告房屋的诉讼请求为由抗辩其与被告方的合同仍然有效，要求被告继续履行合同，给付剩余房款，但并未向本院提交有效的证据证实双方仍然处于合同继续履行状态，故其诉求与客观事实及法律规定不符，本院不予支持。(29)
(二)撤诉后不再认可合同解除效力的案例
[案例9]在前诉中，宋甲诉请解除与a公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》，民事起诉状副本送达给a公司的时间为2017年1月20日，但宋甲于2019年11月29日撤回起诉。之后，宋甲再次起诉，提出了“判令确认与a公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》于2017年1月20日解除”等诉讼请求，法院立案受理后，于2020年6月24日将起诉状副本送达a公司；诉讼过程中，宋甲死亡，其女儿宋乙继受其原告地位。法院审理后认为，本案中a公司的行为已构成根本违约，宋乙作为合同守约方依法享有合同法定解除权，有权解除《商品房买卖合同》及《补充协议》。对于合同解除时间，原告宋乙认为应以前诉的民事起诉状副本送达a公司的时间作为商品房买卖合同及其补充协议的解除时间，但法院认为，虽然宋乙之父宋甲曾向本院提起过诉讼，但在本院依法判决前宋甲自愿申请撤诉，故宋乙以前案起诉状副本送达时间作为本案认定合同解除时间于法无据，本院不予认可。基于此种认识，该法院最终以后诉的起诉状副本送达a公司之日即2020年6月24日作为合同解除的时间，并在判决主文中作了相应的确认判决。(30)
[案例10]前诉中，原告徐甲提出了“解除原告与被告翟乙签订的房屋买卖合同”等诉讼请求，法院于2018年6月1日向被告送达了起诉状副本等材料，并于2018年6月21日开庭审理，被告翟乙当庭以答辩的方式同意了解除合同的请求。庭审结束后，原告于当日申请撤诉，法院予以准许；撤诉后次日，原告就该合同纠纷再次向法院提起后诉。后诉的请求之一为“判令被告翟乙继续履行双方签订的《房屋买卖合同》，协助办理银行贷款手续及房屋过户手续”。对于后诉的争议焦点之一即案涉《房屋买卖合同》是否已解除的问题，被告翟乙认为，前诉载有解除请求的起诉状副本送达被告时，即发生合同解除的效力，原告虽撤回前诉，但不影响合同解除的效力。但法院审理后认为，前诉中原告提起诉讼要求解除合同，系将该项诉请提交法院裁判，法院裁判的结果并非必然解除合同，起诉状中载明的诉请处于不确定状态，起诉状的送达并不导致发生合同解除的法律效果，不属于《合同法》第96条中规定的解除合同通知，在原告已就该案撤诉并经本院准许的情况下，被告翟乙同意解除合同不属于双方就解除合同达成合意，被告翟乙的该项辩解，无法律依据，本院不予采信，案涉《房屋买卖合同》尚未解除。(31)
(三)理论分析与未来应当采取的处理规则
上述问题的实质在于，前诉主张解除合同的通知已经送达对方(以载有解除合同请求的起诉状副本送达方式予以通知或者在诉讼中以攻击防御方法通知对方)，但因原告撤诉而致合同解除的效果并未得到法院判决的确认，此时，前诉中解除合同的通知是否仍会发生民法上的合同解除之效果？这一问题的处理，涉及形成权行使理论中的一个重要问题，即在诉讼上行使实体法上的形成权时，由于实体法与民事诉讼法的不同规制，这种形成权之行使行为究竟应当依实体法或民事诉讼法、抑或兼采二者予以规范和评价，也即涉及诉讼上行使形成权的性质应当如何界定的问题。对此问题，学说上存在不同的观点，而依据不同的理论观点，其对于诉讼上行使形成权之效果的判断会有所不同。合同解除权作为一种典型的形成权，诉讼上行使形成权之效果的理论对于诉讼上主张或行使解除权之效果的判断，具有重要的指导意义。
关于诉讼上行使形成权的性质，根据我国台湾学者吕太郎教授、陈计男教授等的介绍，主要有四种观点，以下笔者予以转述，(32)并针对合同解除权之行使问题作相应说明：
(1)两行为并存说。两行为并存说也称为私法行为说，此说认为诉讼上形成权的行使，外观上虽仅有一个行为，但从法的观点看，实际上包含有两个行为，即一方面系行使私法上的形成权(也即向对方为民法上形成权之行使的意思表示)，另一方面又将此行使的结果于诉讼上主张，故性质上可看作是私法行为与诉讼行为的合并。其要件与效果，应各依民法或民事诉讼法上的规定判断之。在实体法的效果方面，诉讼上行使形成权与诉讼外行使形成权并无不同。因此，诉讼上行使形成权，在不能于裁判中斟酌(例如诉讼经撤回、不合法而驳回、因逾时提起而驳回等)时，作为诉讼行为的主张部分固然随之消灭，但作为私法上形成权行使之部分则仍存在，亦即私法上形成的效果不因之受影响，此时若因此造成行使形成权者不利，应另案救济(如提起不当得利返还诉讼)。对于合同解除权而言，诉讼上行使时，无论是以将载有解除合同请求的起诉状副本送达对方方式予以通知还是在诉讼中以攻击防御方法的方式通知对方，其在实体法的效果方面，均应依据实体法的规定予以判断，而不是根据民事诉讼法的规定进行判断，故在原告撤回诉讼时，或者诉因为欠缺某个诉讼要件而被裁定驳回时，私法上合同解除权之行使效果不受影响。
(2)诉讼行为说。该说认为，诉讼上形成权的行使，纯粹是一种诉讼行为，其目的亦在于取得有利于己的裁判，故其要件与效力均依民事诉讼法的规定予以判断。依此，形成权行使效果的发生，非依据当事人的意思表示而发生，而系法院的认可判决所致，若法院未予判断时，则不发生相应效果。因此，若该诉讼非因判决而终了时，则其形成的效果即不存在。依据此说，诉讼中行使合同解除权时，只是一种诉讼行为，只是一种诉讼上的主张，在未经法院判决予以斟酌和判断时，即不产生解除行为的效力，因此在原告撤回诉讼时，或者诉因为欠缺某个诉讼要件而被裁定驳回时，诉讼中行使合同解除权的行为亦归于消灭，不产生私法上合同解除权之行使效果。
(3)两性说。又称为一行为两性质说、折中说。该说认为，诉讼上形成权的行使仅有一个行为存在，但同时具备私法行为与诉讼行为两种性质，或者说是一个包含私法上行使形成权之意思表示的诉讼行为。故诉讼上形成权之行使，形成权的要件依实体法，方式则依诉讼法，在概念上无法像私法行为说之理论那样，将其分开观察，而应统一地加以了解。换言之，诉讼上行使形成权的要件及效果必须同时兼具实体法及诉讼法的双重要件，如缺其一，即全体均失其存在的意义。所以，如果原告撤回诉讼或者诉遭驳回，则不发生实体法上形成权行使的效果，此点与诉讼行为说相同；但行使形成权的效果本身，系因当事人之意思表示而发生，则与诉讼行为说不同。可见，两性说与私法行为说(并存说)的主要区别在于：私法行为说允许实体法上的行使形成权的效果与诉讼行为的法律效果分别发生而各自独立存在，两者并无相互依赖之关系，而两性说则强调两者的不可分性。如按照两性说的观点，诉讼中行使合同解除权时，实体法上合同解除权的法律效果与诉讼行为之法律效果具有不可分的关系，在原告撤诉或者诉因为欠缺诉讼要件而被驳回时，实体上合同解除的效果亦不能产生。
(4)新并存说。此说基本上仍采并存说的见解，认为诉讼上形成权之行使，是由私法上的法律行为与诉讼行为所合成，但若该行为未经裁判斟酌者，对于是否发生私法上之效果则主张采取较柔软的立场，认为应斟酌当事人的意思，或以此为条件使不发生私法上的效果，或视为撤回私法行为；但有时，为使当事人保持时效或遵守除斥期间等利益，亦应解释为私法上的效力仍存在。若采取新并存说，则诉讼中合同解除权的行使，系同时包含向对方为解除权行使的意思表示与向法院为此项民法上意思表示之陈述两种行为，但如果该行为未经法院裁判斟酌、判断，则是否产生私法上解除合同的效果，需要根据具体情况分别予以处理。
从前述我国实践中一些案例的处理来看，关于原告于诉讼中行使解除权后又撤诉时是否产生合同解除的效果问题，虽然其未明确系采取了上述何种理论，且法官在裁判时也未必有此种主动的“理论意识”，但仍不妨根据上述几种理论对相关案例予以简单评析，并论证我国未来应当采取何种理论对该问题作出处理。
[案例7]和[案例8]的处理，可以认为是采取了上述“两行为并存说(私法行为说)”的观点，原告(解除权人)于诉讼中行使解除权后撤诉的，双方就案涉合同纠纷再次诉至法院时，前诉中解除权的行使不受撤诉行为的影响，仍然发生实体法上合同解除的效果。[案例10]的处理，实际上系采取了“诉讼行为说”的立场，将诉讼上行使解除权的行为仅看作一种诉讼上的主张，不能直接基于解除通知到达对方而发生解除的效力(载有解除合同请求的起诉状副本之送达并不导致合同解除的法律效果)，在原告撤诉的情况下，诉讼上行使合同解除权的行为亦归于消灭。而[案例9]的处理，则似乎采取的是“两性说(折中说)”的立场，要求诉讼上行使解除权的要件及效果必须同时兼具实体法及诉讼法的双重要件，如缺其一，即全体均失其存在的意义。申言之，对于[案例9]，前诉中原告以起诉方式行使了合同解除权，但原告又申请撤诉，解除权之行使行为因之未经法院裁判斟酌、判断，法院据此否定了前诉之起诉状副本到达被告所具有的解除合同的效力；但对于后诉的审判，法院最终以后诉的起诉状副本送达被告之日作为合同解除的时间，并在判决主文中作了相应的确认判决。该后诉判决的认定表明：一方面，载有解除请求的后诉之起诉状副本的送达能够产生合同解除的实体法效力；另一方面，该效力之所以得到法院的认可，系因为该合同解除权之行使行为在后诉中得到了法院裁判的斟酌、判断。
笔者认为，关于诉讼上合同解除权的行使效果问题，从我国《民法典》第565条的规定以及理论解释上讲，应当采取“两行为并存说(私法行为说)”进行处理。按照《民法典》第565条的规定，解除权属于以意思表示方式行使的形成权，解除的意思表示，属于不要式行为，可以对话方式为之，亦可以通知方式为之，以通知方式为之时，以通知到达对方时发生解除的效力；另者，该意思表示既可于诉讼外为之，也可于诉讼上为之。诉讼上为解除的表示时，可以依诉状、答辩状送达于相对人，或者依口头辩论上攻击或防御方法为之。在诉讼上行使解除权时，解除效果的发生与否，仍应遵照实体法的规定处理。在原告撤回诉讼时，仅表明原告不再要求法院对纠纷作出实体判决，但解除权人行使解除权的实体法效力并不因诉的撤回而受影响，若当事人事后因该合同纠纷再次诉至法院，并对合同是否解除发生争议，法院仍应基于前诉中行使解除权的时间进行判断，如前诉中解除权的行使符合实体法关于解除权行使的要件，则合同应当自前诉中解除权行使的意思表示到达对方时解除，但如果法院确认前诉中解除权的行使不符合实体法规定的要件，则合同自始末解除。总之，对于原告以起诉方式主张解除合同等诉讼上合同解除权之行使的情形，性质上应认定为包括了实体法上行使合同解除权之意思表示与诉讼法上向法院主张合同解除之陈述，系法律行为与诉讼行为的合体。(33)对于原告以起诉方式主张解除合同之后又撤诉的，其撤诉行为不影响解除合同之表示在实体法上的效力，国内亦有一些学者持赞同观点。(34)
对于本节探讨的主题，即诉讼上行使解除权后又撤诉时是否发生合同解除的效果问题，采取其他几种观点处理，皆具有较大缺陷。如果采取“诉讼行为说”，认为其仅仅是一种诉讼行为，则存在的问题是：其一，在诉讼行为说之下，解除权行使的效果，并非是依当事人的意思表示所发生，而是因法院的裁判所致，其未经判决中斟酌时，即不具有实体法上之效力，据此，原告一旦撤诉，则解除权之行使行为也归于消灭。显然，这种处理与《民法典》第565条规定的合同自解除权人的解除通知到达对方时解除之立法本意相冲突。其二，若诉讼上行使解除权的行为不具有私法行为的性质，那么其如何能发生私法上的效果？诉讼法上对解除权行使的要件和效果并未另设规定，故如果诉讼上解除权的行使不具有私法上的效果，那么在诉讼上主张，将没有内容可言。其三，如按照诉讼行为说处理，诉讼上合同解除权的行使效果，取决于法院作出判决，这就会使普通的合同解除权之性质变相地成为类似“形成诉权”的性质，所作判决也似乎成为“形成判决”，违背了合同解除权之本来性质定位，也与形成之诉和形成判决的原理不符。其四，诉讼外意思表示方式行使合同解除权，其私法上效果不受撤诉行为的影响，但是在诉讼行为说之下，诉讼上行使解除权，其私法上效果却要受撤诉行为的影响，这就不能保持解除权行使理论的一致性和实体法规则的统一性。
对于“两性说(折中说)”，由于其强调诉讼上合同解除权的行使，具有私法行为和诉讼行为两种性质，且具有不可分性，在解除合同的意思表示因原告撤诉等情形而未被法院斟酌、裁判时，解除权人解除合同的意思表示即不能发生实体法上的效果，这样一来，上述“诉讼行为说”下具有的弊端同样存在。
就“新并存说”来说，其认可诉讼上合同解除权之行使行为同时包含了私法上的法律行为与诉讼行为两种行为，但对于原告撤诉等情形而致该行为未经裁判斟酌时，其是否发生私法上效果，则应当在探求当事人的真意的基础上对各种特殊情形分别加以判断。理论上讲，这是一种比较理想的处理规则，但在实践中，由于该行为是否产生私法上的效果之判断具有很大的不确定性，不同法院乃至同一法院的不同法官在审理相同或类似案件时，其对各种具体情形的审查认定及其裁判结果难免发生不统一乃至混乱现象。
综上，依据“两行为并存说(私法行为说)”，对于原告以起诉方式主张解除合同或者当事人在答辩状或言词辩论中行使合同解除权，之后原告又撤回诉讼，其解除权之行使有何效果的问题，未来有必要确立的处理规则如下。1)载明了解除合同请求(解除合同的意思表示)的起诉状副本已送达被告，在送达被告时该解除通知行为具备解除权行使的法定要件的，则发生合同解除的效力，即使原告撤回诉讼，该效力亦不受影响；双方当事人后来如果因为该合同纠纷再次发生诉讼并对合同是否已经解除发生争议，则人民法院应当对前诉中解除权之行使的私法上效力进行认定。诉讼过程中，载明了解除合同之意思表示的答辩状副本送达给原告，或者在言词辩论中解除权人向对方行使解除权(即言词辩论中以攻击或防御方法为之)，之后原告撤诉的，其处理规则亦同。2)当事人虽然通过起诉状或答辩状或者在言词辩论过程中，向对方表达了解除合同的意思，但是该当事人依法并不享有解除权的，则自然不能发生合同解除的效果。3)诉讼过程中，通过双方当事人的起诉状、答辩状，或者言词辩论，可以认定当事人达成了解除合同的合意的，则自该合意达成之时，双方的合同解除；即使原告撤诉的，合意解除合同之私法上效果也不因之消灭。此种情形虽然不是解除权的行使问题，而是合同的合意解除问题，但在其效力认定和程序处理上应当采取相同的规则。4)原告以起诉方式主张解除合同，庭审中被告同意解除合同，后来因为某种原因原告撤回诉讼，之后双方因该合同纠纷再次诉至法院并对合同是否已解除发生争议的，法院在审查认定时，应当先审查前诉中主张解除的一方(即原告)当时有无合同解除权，如有解除权，则应当以起诉状副本送达对方之日认定为合同解除之日；如其无解除权，则以被告同意解除之日认定为双方合意解除合同之日。(35)另外，如果一方当事人是在诉讼外以意思表示方式行使合同解除权，之后其中一方提起确认之诉或者给付之诉，后又撤诉的，则该撤诉行为当然不影响解除权行使的私法上效力；如果当事人因该合同纠纷再次起诉(再次提起确认之诉或者给付之诉)，关于合同是否解除及解除时间问题，仍然以当初诉讼外的解除通知到达对方时为准。
四、诉讼上行使解除权后又变更诉讼请求时之效果
原告起诉主张解除合同，诉讼过程中又将该项请求变更为判令被告继续履行合同，此种情形下，原解除合同的通知(特别是以载有解除合同请求的起诉状副本送达被告之方式进行的通知)是否具有合同解除的效力？如果原告确实享有合同解除权，法院对案件应当如何裁判？对于这一问题，实践中各地法院的认识和处理结果较为混乱。
(一)实践中法院的不同处理
1.原告变更诉讼请求后，法院仍认定自载有解除合同请求的起诉状副本送达被告时产生解除的效力
[案例11]原告(买方)起诉时的最初请求之一是“解除双方之间签订的《房地产买卖合同》”，庭审前，原告向法院提交一份《变更诉讼请求申请书》，将该项诉讼请求变更为“被告继续履行《房地产买卖合同》”。法院审理后认为，被告拒绝履行案涉房地产买卖合同，已构成根本违约，原告享有合同解除权。根据案涉合同的约定，原告有权选择解除合同或继续履行合同。本案中，被告于2015年6月17日收到原告要求解除合同的起诉状副本，于2015年6月30日收到原告的《变更诉讼请求申请书》。根据《合同法》第96条的规定，合同自通知到达对方时解除，因此案涉合同已于2015年6月17日解除。原告诉请继续履行合同，与其已行使合同解除权的事实不符，本院不予支持。至于原告因被告违约遭受损失的救济，原告可根据法律关于合同解除后损失的赔偿等规定另寻法律途径解决，故法院判决驳回原告要求被告继续履行合同等诉讼请求。(36)
2.原告变更诉讼请求后，法院不认可载有解除合同请求的起诉状副本送达被告时的解除合同之效力
[案例12]甲(卖方)、乙(买方)因房屋买卖合同发生纠纷，乙向一审法院起诉时提出的请求之一是“判令解除乙、甲之间的合同关系”，但在一审庭审中，乙将该项请求变更为“判令甲继续履行合同”。一审法院认为，导致合同未能实际履行的原因在于甲，应该由甲承担相应的违约责任，故对乙请求继续履行合同的诉讼请求予以支持。但一审法院对原告乙主张解除合同的起诉状送达被告后，是否产生解除的效力未作阐述。二审中，上诉人甲认为自其收到载有解除请求的一审起诉状副本之日起，诉争合同已解除，且甲收到乙的起诉状副本后提出反诉亦要求解除诉争合同，双方就诉争合同的解除达成合意，诉争合同应当被认定解除。二审法院则认为，乙虽然在一审起诉时的第一项诉讼请求为解除诉争合同，但在一审诉讼过程中，乙将其诉讼请求变更为判令甲继续履行合同并承担违约金，在一审开庭审理时，乙陈述的是其变更后的诉讼请求，因此双方当事人在一审中并未就诉争合同的解除达成合意，甲的该项上诉理由，本院不予采纳。故二审法院认为，一审对于乙要求甲继续履行合同、承担违约责任的诉讼请求予以支持，对于甲的反诉请求予以驳回并无不当，本院予以维持。(37)从本案一审法院和二审法院的认定来看，被告甲不愿交付房屋，构成违约，而根据双方合同的第9条的约定，卖方逾期不交付房屋的，买方享有解除权。在买方乙解除案涉合同的起诉状副本送达被告时，关于该起诉状通知被告的方式是否具有解除合同的效力，一审判决和二审判决中未作相应的阐述，而从一、二审判决支持原告变更后的继续履行之请求来看，对于原告先诉请解除合同、后变更为继续履行请求之情形，本案一、二审法院的态度显然是否定载有解除请求的起诉状副本送达被告时可产生解除合同的效力。
3.原告变更诉讼请求后，一审法院支持继续履行的请求，二审法院认定载有解除合同请求的起诉状副本送达被告时发生解除合同的效力
[案例13]王甲(买方)向一审法院起诉的请求之一为“解除王甲、陈乙之间的《房屋买卖居间合同》”，诉讼过程中王甲申请将该诉讼请求变更为“陈乙继续履行《房屋买卖居间合同》，将案涉房屋过户至王甲名下，王甲按合同约定一次性支付房屋转让款”。一审法院认定被告陈乙拒不履行合同约定的义务导致合同无法顺利完成，构成根本违约，而王甲作为守约方，依法依约有权选择要求违约方承担违约责任或要求违约方继续履行合同。现王甲要求继续履行合同，系王甲自由处分其诉讼权利，一审法院予以准许，故判决王甲与陈乙继续履行双方签订的《房屋买卖居间合同》。二审法院亦认定被告陈乙构成根本违约，王甲享有法定解除权，但二审法院认为，一审法院对于本案的合同状态未作判断，判决双方继续履行合同系处理不当，应当予以纠正。也即二审法院认为，王甲享有法定解除权，而根据《合同法》第94条、第96条的规定，拥有法定解除权的合同一方，其主张解除合同，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案诉讼中，王甲最早以陈乙存在根本违约行为为由诉请解除合同，其诉请解除合同的起诉状副本已于2015年11月17日依法向陈乙送达，根据上述合同法的规定，案涉《房屋买卖居间合同》自王甲解除合同的通知到达陈乙时已经解除，即已于2015年11月17日解除，而王甲之后再请求履行一个已经解除的合同，没有事实及法律依据，应不予支持，故一审判决适用法律不当，应当予以纠正。案涉合同的解除不影响合同结算清理条款的效力，王甲可根据合同的约定及法律的规定向陈乙另行主张权利。(38)
4.原告变更诉讼请求后，一、二审法院均不支持继续履行的请求，但一审法院以被告对原告的解除请求未提出异议为由而认定以该申请书送达之日为双方合意解除合同之日，而二审法院则认为应当以被告行使解除权抗辩之日作为合同解除之日
[案例14]张甲(买方)因房屋买卖合同纠纷将陈乙(卖方)诉至法院，诉讼过程中，张甲向一审法院申请增加“解除房屋买卖合同”的诉讼请求，之后，张甲又向一审法院申请将该诉讼请求变更为“判决陈乙继续履行房屋买卖合同”。一审法院认为，原告张甲未按约支付20万元首付款的行为，已属根本违约在先，被告陈乙有拒绝履行合同的权利。张甲请求解除合同的《增加诉讼请求申请书》于2017年3月13日送达给陈乙后，陈乙未提出异议，并在庭审时明确表示合同已经终止，表明双方已就合同解除达成一致意见。根据《合同法》第93条第1款和《民事诉讼法》第13条第2款的规定，双方自愿解除和终止合同，系依法处分自己的相关权利，应予支持。张甲与陈乙所签房屋买卖合同应于2017年3月13日已解除，陈乙无义务继续履行，故张甲要求陈乙继续履行上述合同的请求，没有事实依据和法律依据，理由不成立，一审法院不予支持。二审法院亦认为，张甲未能按时支付款项，其行为构成违约，陈乙有权解除合同。但关于合同解除的具体时间，二审法院则认为，在张甲要求解除合同后，陈乙并未及时表明其同意解除的意思表示；而陈乙在开庭时作出终止合同履行的意思表示时，张甲已变更诉讼请求为继续履行，因此，不能认为张甲和陈乙就合同的解除达成了合意。但是，在张甲构成违约，陈乙享有解除权的情况下，陈乙通过抗辩形式，明确表示了解除合同的意思表示，该意思表示到达张甲后，即产生解除后果。因此，案涉买卖合同在陈乙于一审庭审中作出解除合同的意思表示后(一审的开庭日期为2017年4月20日)，案涉房屋买卖合同已经解除，张甲要求继续履行该合同，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。一审适用法律不当，应当予以纠正，故二审法院最终认定，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对上诉人张甲的上诉请求不予支持。(39)
5.原审中原告请求解除合同，二审法院将案件发回重审后，原告将诉讼请求变更为继续履行合同，法院认定原审时被告于庭审中同意解除合同之时为合同解除日期
[案例15]赵甲(买方)因房屋买卖合同纠纷将刘乙(卖方)诉至法院，提出了解除合同等诉讼请求，一审判决后，赵甲提出上诉，北京市第一中级法院裁定撤销原判、发回重审。重审时赵甲提出判令被告继续履行合同等诉讼请求。一审法院重审时认为，赵甲于最初起诉时即以双方合同目的无法实现为由要求解除买卖合同，刘乙当庭对此表示同意解除，上述意思表示虽在诉讼过程中作出，但亦属双方当事人的真实意思表示且内容明确具体，系双方正当行使民事权利的行为，应认定为双方达成了解除合同的合意，产生相应合同解除的法律后果，且对双方当事人具有约束力。赵甲于本案重审中变更诉讼请求为继续履行，刘乙则表示不同意继续履行，双方已无法就继续履行达成新的合意。虽经法院释明，赵甲仍坚持主张继续履行的请求，法院对此不予支持，故一审法院判决驳回原告的诉讼请求。二审法院认可了一审法院的判决，对赵甲的上诉请求予以驳回。(40)该案中，一、二审法院在认定合同解除的时间问题上忽视的一个重要问题是，其未对原审时载有解除合同请求的起诉状副本送达被告时是否具有合同解除之私法上效力进行审查认定，而是直接认定原审开庭时被告同意解除合同从而发生合意解除之私法上效力，并以该时点作为合同解除日期。从该案的裁判看，无论是一审法院还是二审法院，均倾向于认可诉讼上的合同解除行为可以产生相应的私法上效果，既然如此，在认定原被告双方的合同于何时予以解除时，自然应当先审查原审时载有解除合同请求的起诉状副本送达被告之时原告是否享有合同解除权，在该时点原告享有解除权的，则在该时点发生合同解除之私法上效力；如果审查后认定原告不享有合同解除权，则才能以原审开庭时被告同意解除合同为由，认定发生合意解除之私法上效力，并以该时点作为合同解除日期。(41)
6.原告提出解除合同的请求后，又两次变更诉讼请求，但法院认定以提起诉讼前的通知时间为解除合同的时间
[案例16]蒋甲(买方)与冯乙(卖方)签订了一份房屋转让协议，后冯乙要求涨价，并拒绝履行合同，之后又将案涉房屋卖给第三人。2018年10月15日，蒋甲通过顺丰速递发函给冯乙，要求冯乙履行《协议》交付房屋，否则解除《协议》。2018年11月1日，蒋甲向法院提起诉讼，请求法院判令解除双方之间的房屋转让协议；2018年12月20日一审法院开庭时，蒋甲当庭要求变更诉讼请求为继续履行该协议；后得知冯乙已经出售房屋，合同无法继续履行时，再次于2018年12月29日明确将其诉讼请求变更为解除双方签订的房屋转让协议。本案中，一、二审法院均认定，被告构成违约，原告依法享有合同解除权。关于合同解除的时间，二审法院认为，应当以原告在起诉前通知被告的时间即2018年10月15日为合同解除时间，原告主张合同解除的时点应为2018年10月并要求以此时点计算房屋差价并无不当，本院予以认可。(42)从该案看，尽管在诉讼中原告将解除合同的请求变更为继续履行的请求，后又变更为解除的请求，但诉讼中变更诉讼请求的诉讼行为，并不影响实体上合同解除时间的认定，法院仍然将起诉前原告通知被告解除合同的时间认定为合同解除的时间，(43)并据此计算被告应当赔偿给原告的房屋差价。
(二)理论分析与未来应当采取的处理规则
上述案例表明，在原告将解除合同的请求变更为其他请求(主要表现为继续履行)后，关于起诉状副本之送达是否仍具有私法上合同解除之效力问题，各地法院的认定和处理存在较大差异，有的法院认定其具有合同解除之私法上效力，对变更请求后的继续履行请求不予支持，有的法院的认定则完全相反，还有的法院则以被告对变更前的解除请求未提出异议或表示同意为由从而认定构成双方合意解除，并据此驳回变更后的继续履行请求。对于此类案件的处理，笔者认为，仍应坚持“两行为并存说(私法行为说)”的观点进行处理，即原则上讲，载有解除合同请求的起诉状副本送达被告时即发生合同解除的私法上效力，该效力不因原告后来将该请求变更为继续履行的请求而消灭。其理由除了前述“两行为并存说(私法行为说)”理论外，另一理由在于，形成权行使的意思表示的不可撤回性。
形成权行使的意思表示的不可撤回性，是指行使形成权的意思表示到达对方后，原则上即发生形成权行使之私法上效果，形成权人不能再随意撤回该意思表示。就其原理而言，形成权行使的不可撤回性与形成权的行使在原则上不得附条件规则相类似，目的在于避免使形成相对人处于权利不确定的状态中。形成权系形成权人凭其单方意思即可行使且能够产生法律关系变动的权利，形成相对人则处于被动接受的地位，因此“既然形成权相对人必须接受他人行使形成权的事实，那么不应该再让他面临不确定的状态了”，(44)为了保障形成相对人必需的前瞻性以及权利状态的安全，因形成权的行使而已经发生的法律效果原则上不可以由形成权人的单方行为予以排除。(45)国内学者申海恩博士亦指出，形成权之授予，本身即赋予形成权人是否塑造相关法律关系之选择权，当形成原因具备时，该选择权的存在，致使形成相对人处于权利不确定的状态；在形成权行使后，该状态得以确定，但如果允许形成权人行使形成权后可以随意撤回形成表示，则相对人将在形成权行使后仍然处于权利不确定状态中，相对人必须为不同的形成权之行使结果作出准备，这无疑将进一步恶化形成相对人权利不确定之法律状态，然而，将相对人置于这一特别不利之地位，并无任何正当化的理由，故形成权行使的意思表示到达对方后，原则上形成权人不得撤回其表示。(46)当然，形成权行使的不可撤回性亦有例外。一种情况是，撤回的意思表示先于或者与形成权行使的意思表示同时到达相对人。这是民法上可以适用于各种意思表示行为的一般原理。(47)第二种情况是，相对人对形成权行使的意思表示加以拒绝，或者说对行使形成权的效力提出异议，则应当允许形成权人撤回其形成表示。(48)因为，在此情况下，并不会导致形成权相对人处于极端不利的法律地位，相反，撤回行为会使权利状态恢复到相对人希望的状态。至于相对人对形成权行使的意思表示加以拒绝时，无论此种拒绝实际上是否有合法性，均应当允许形成表示的撤回。(49)第三种情况是，相对人同意形成权人撤回形成表示。此种情形下，实际上是双方当事人在形成权行使的效果发生后又协商一致恢复原法律关系。另需注意的是，形成权行使的意思表示的撤回不同于撤销，撤销是指因为受欺诈、胁迫或重大误解等意思表示瑕疵而允许表意人自始消灭其意思表示的效力，二者之间的主要区别在于，撤销系基于意思表示瑕疵而产生，撤回则不以意思表示瑕疵为要件。对于诉讼上形成权的行使，在“两行为并存说(私法行为说)”之观点下，形成权行使的意思表示不得任意撤回，但该意思表示有实体法上受欺诈、胁迫等事由时，则可以请求撤销。
就合同解除权而言，原告行使解除权的意思表示到达被告后(例如载有解除之意思表示的起诉状副本已送达被告)，又将解除合同的请求变更为继续履行请求时，则相当于在诉讼上向法院撤回关于行使解除权的陈述，且在私法上撤回对被告所作出的解除权行使的意思表示，并在此基础上提出了其他诉讼请求。而按照上述形成权行使的意思表示的不可撤回性之一般原理，诉讼上行使解除权的意思表示到达被告后，即发生相应的私法上效果，原则上亦不能任意撤回，(50)故诉讼中原告将解除合同的请求变更为继续履行请求时，法院应当审查变更诉讼请求之前是否已经产生合同解除之私法上效果，并对案件作出相应的处理。
基于上述讨论，笔者认为，原告以起诉方式主张解除合同，之后将解除合同请求变更为继续履行等请求的，法院在审判案件时有必要区分不同情形，遵循如下具体规则：1)原告以起诉方式主张解除合同，后来将解除请求变更为继续履行等请求的，则载有解除合同请求的起诉状副本送达被告时即发生合同解除的私法上效力，法院应当对此私法上效力予以认定，此时，因当事人之间的合同已经解除，故继续履行的请求不能得到支持；2)如果原告不享有合同解除权，则即使原告先主张解除合同，再变更为继续履行请求，也当然不会产生解除合同之私法上效果；3)在诸如变更诉讼请求的通知先于或者与解除合同的意思表示同时到达被告，或者被告对解除合同的意思表示加以拒绝，或者被告同意原告(解除权人)撤回解除合同的意思表示等情形下，应当认定原告已撤回解除合同的意思表示，双方当事人之间的合同关系仍然存在，法院应当对变更后的继续履行等请求予以实体审理并作出判决；4)原告以起诉方式主张解除合同，但原告不享有解除权，而被告是享有解除权的一方，被告通过答辩状或反诉，或者在言词辩论中向原告行使解除权，而原告又将解除请求变更为继续履行的，则无论被告行使解除权的行为是在原告变更请求之前还是之后，均应以解除权的通知到达原告之日为合同解除之日；5)原告以起诉方式主张解除合同，且原告享有解除权，而被告在原告变更诉讼请求之前已经同意解除合同，则不管是否能够认定双方之间已达成解除合同的合意，仍然应当认定自起诉状副本送达之日为合同解除之日，而对变更后的继续履行的请求不予支持；6)原告以起诉方式主张解除合同，但其不享有解除权，而被告在原告变更诉讼请求之前已经同意解除合同，如果能够认定双方之间已达成解除合同的合意，则应当认定该合意达成之日为合同解除之日，而对继续履行的请求不予支持；7)原告起诉主张解除合同，诉讼过程中将该请求变更为继续履行请求，但被告抗辩认为，在起诉前原告已经通知被告解除合同且原告享有解除权或者被告已经通知原告解除合同且被告享有解除权的，或者双方在诉讼前已经达成解除合同的合意的，则法院应当依法对合同解除时间作出确认，而不予支持变更诉请后的继续履行请求。
《民法典》第562-566条(原《合同法》第93-97条)所规定的合同解除权属于普通形成权，而非形成诉权，故因该合同解除权之行使争议提起的诉讼不可能是形成之诉。我国过去的民事法理论主要是从实体法的角度对合同解除权的主体、类型、解除事由、法律后果等问题进行研讨，而对于当事人于诉讼上行使合同解除权时相关程序问题与实体问题应如何协调等问题，则缺乏较为充分的探讨。也正是由于实务中对形成之诉的原理存在模糊乃至错误认识，因而不少法院在界定合同解除之诉的性质时存在误识，且诸多判决的判决主文之表述明显失当。在认定诉讼上合同解除权的行使是否产生合同解除的效果时，应当根据实体法规定的法律要件进行审查和判断，不应将行使解除权之实体法效果与相关诉讼行为之诉讼效果相混淆。此种“实体 程序”的二元视角和研究方法，为民事法学界分析和处理当事人在诉讼上行使或主张合同解除权后又撤诉或变更诉讼请求时合同解除之私法效力是否发生等问题，提供了科学、合理的思路。事实上，将民事诉讼法和民事实体法结合起来进行研究，促进程序法理论与实体法理论的融合和协调，以便解决诸多民法制度的诉讼实现问题，可以说是未来我国法学界应当持续关注的重要课题。
①如果当事人对合同争议的解决方式约定了仲裁，则是指以申请仲裁的方式行使。下文只针对诉讼问题展开讨论，不论及仲裁问题。
②不过，对于《民法典》第580条第2款中的“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系”之规定是否属于合同解除权问题，理论上存在争议。一种观点则认为，该条并未赋予当事人解除权，而仅仅是赋予当事人申请申请司法终止合同的权利(参见王利明主编：《中国民法典评释(合同编·通则)》，中国人民大学出版社2020年版，第592页；朱虎：《解除权的行使和行使效果》，载《比较法研究》2020年第5期，第97页)。另一种观点则认为，该条款在实质上属于违约方合同解除权的规定(参见刘凯湘：《民法典合同解除制度评析与完善建议》，载《清华法学》2020年第3期，第176-177页；徐博翰：《论违约方解除权的教义学构造》，载《南大法学》2021年第1期，第64页以下；王俐智：《违约方合同解除权的解释路径——基于〈民法典〉第580条的展开》，载《北方法学》2021年第2期，第16页以下)。应当认为，该条款虽然采取了“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系”之表述，但它与解除合同时产生的终止合同权利义务关系之效果，二者之间并无本质区别，该款规定性质上属于合同司法解除权之规定(参见肖建国、宋史超：《〈民法典〉合同司法解除规则的程序法解读》，载《浙江社会科学》2020年第12期，第53页以下)。从实质意义上讲，该条款实际上是赋予了当事人(特别是违约方当事人)在特定条件下解除合同的权利，只不过考虑到此种解除权并非是通常情形下的合同解除权，为防止其被滥用，有必要以司法权力实质地介入私权关系，需要通过提起形成之诉的方式行使，由法院进行审查并作出形成判决，才能解除该合同关系(即该条款表述的“终止合同权利义务关系”)。
③限于篇幅，本文对具有形成诉权性质的特殊合同解除权的行使问题不加讨论。
④参见韩世远：《合同法总论》(第3版)，法律出版社2011年版，第681页。
⑤胡智勇：《合同解除权的行使方式——对〈合同法〉第96条第1款的理解与适用》，载《法律适用》2006年第1期，第104页。
⑥汤维建主编：《民事诉讼法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第38页。
⑦参见刘哲玮：《普通形成权诉讼类型考辨——以合同解除权为例》，载《中外法学》2014年第5期，第1328页以下；李辉：《形成权诉讼与形成之诉关系辨析》，载《法学论坛》2016年第1期，第74页；胡骁、王雪羽：《私法形成权之涉讼形态研究》，载《南京社会科学》2020年第3期，第93页。
⑧参见湖南省高级人民法院(2020)湘民再371号民事判决书。
⑨参见湖南省常德市中级人民法院(2021)湘07民终222号民事判决书。
⑩参见河南省南阳市高新技术产业开发区人民法院(2021)豫1391民初1100号民事裁定书。
(11)参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法(中)》，台湾三民书局有限公司2009年版，第663页。
(12)参见申海恩：《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社2011年版，第201页。
(13)不过，此种法律关系变动之形成力，是仅向未来发生效力还是溯及既往的使法律状态发生变动效力，各国立法中往往基于特定的法政策之考虑而针对不同类型的形成诉权采取了不同的制度安排。
(14)参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第150页。
(15)参见王杏飞：《合同解除权的性质辨析》，载《人民法院报》2021年1月21日第7版；薄燕娜、李钟：《论合同解除权的行使——〈民法典〉合同编第565条评释》，载《法律适用》2021年第6期，第10页；朱虎：《解除权的行使和行使效果》，载《比较法研究》2020年第5期，第99页；等等。
(16)刘凯湘：《民法典合同解除制度评析与完善建议》，载《清华法学》2020年第3期，第173页。
(17)刘凯湘：《民法典合同解除制度评析与完善建议》，载《清华法学》2020年第3期，第171页。
(18)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(一)》，人民法院出版社2020年版，第657页。
(19)此类具体案例非常多，在相关案例数据库中均可检索到。
(20)例如，最高人民法院(2020)最高法民终1219号民事判决书、北京市高级人民法院(2020)京民终793号民事判决书等。
(21)地方各级法院的判决主文中误采形成判决的案例极多，限于篇幅，本文不详加举例。
(22)参见湖南省高级人民法院(2017)湘民终746号民事判决书。
(23)参见最高人民法院(2020)最高法民再215号民事判决书。
(24)参见最高人民法院(2020)最高法民终614号民事判决书；河北省高级人民法院(2015)冀民一初字第15号民事判决书。
(25)参见最高人民法院(2020)最高法知民终1107号民事判决书。
(26)《民法典时间效力规定》第3条：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。
(27)潘幼亭：《冲突与矫治：论合同司法解除的路径选择》，中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/01/id/2503522.shtml，最后访问日期2022年1月5日。
(28)参见最高人民法院(2020)最高法民申6368号民事裁定书。相关裁判文书，参见湖南省岳阳市中级人民法院(2018)湘06民初19号民事判决书、湖南省高级人民法院(2019)湘民终724号民事判决书。
(29)参见黑龙江省友谊县人民法院(2017)黑0522民初323号民事判决书。
(30)参见四川省成都高新技术产业开发区人民法院(2020)川0191民初4635号民事判决书。
(31)参见贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115民初3084号民事判决书。
(32)参见吕太郎：《诉讼上行使形成权之效果》，载《台湾本土法学杂志》2000年第4期，第114—117页；陈计男：《程序法之研究(三)》，台湾三民书局2000年版，第4—7页；陈荣宗：《诉讼上之抵销》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑(下)》，台湾五南图书出版公司1984年版，第730—732页。
(33)持相同观点者，例如史尚宽先生认为“此时解除为诉讼行为，同时为法律行为”。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第550页。薄燕娜教授认为“此时解除实为诉讼行为和法律行为的合体”。参见薄燕娜、李钟：《论合同解除权的行使——〈民法典〉合同编第565条评释》，载《法律适用》2021年第6期，第13页。
(34)参见杨永清：《合同法第九十六条中的“通知”包括通过法院通知》，载《人民司法·应用》2008年第19期，第56页；郑倩：《解除权行使的疑难问题考析》，载《人民司法·应用》2009年第19期，第85页；曹志勋：《论我国法上确认之诉的认定》，载《法学》2018年第11期，第60页。
(35)在刘甲与赵乙房屋买卖合同纠纷一案中，原告在前诉中以起诉方式主张解除合同，之后撤回诉讼，后来又提起后诉，请求判令被告继续履行合同。关于案涉合同是否已解除的问题，后诉法院未对前诉中载有解除请求的起诉状副本送达被告时原告是否享有解除权的问题进行审查认定，而是认为前诉于2017年12月6日开庭时被告明确表示同意解除合同，因而双方之间就合同解除已达成一致的意思表示，从而认定双方之间的房屋买卖合同应当于前诉开庭之日予以解除，并据此驳回原告的诉讼请求。参见山东省济南市历下区人民法院(2018)鲁0102民初4202号民事判决书。笔者认为，该法院对该案合同解除之日的审查、认定是存在问题的，法院应当首先对前诉的起诉状副本送达被告时原告是否享有解除权进行审查，只有在认定其不享有解除权的情况下，才能以前诉庭审时双方达成了解除合同的合意为由，将该合意达成之日认定为合同解除之日。
(36)参见广东省深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法民三初字第865号民事判决书。在福建省闽侯县人民法院(2020)闽0121民初2995号民事判决书中，法院对合同解除的时间也作了相同的认定。
(37)参见湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终2843号民事判决书。
(38)参见广东省东莞市中级人民法院(2016)粤19民终8967号民事判决书。
(39)参见四川省成都市中级人民法院(2017)川01民终9430号民事判决书；四川省成都市金牛区人民法院(2017)川0106民初278号民事判决书。
(40)参见北京市第一中级人民法院(2018)京01民终7767号民事判决书；北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初3493号民事判决书。
(41)与上述案例稍有不同的是，在“陈甲、陈乙诉安某某房屋买卖合同纠纷”一案中，原告将解除合同请求变更为继续履行请求，法院审理后虽然认为被告构成根本违约，原告依据《合同法》第96条的规定享有合同解除权，但是却没有将载有解除合同请求的起诉状副本送达被告之日认定为合同解除之日，而是以被告在第一次庭审时明确表示同意解除合同为由，认定该庭审之日为双方合同已实际解除之日。参见山东省青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初817号民事判决书。
(42)参见江苏省常州市中级人民法院(2019)苏04民终3672号民事判决书。
(43)不过，该案在判决主文的表述上，则存在不当。该案的二审判决对一审判决主文第1项予以维持，而一审判决主文的第1项为“解除蒋雯斐、冯甜甜以及第三人常州上城房地产信息咨询服务有限公司于2017年7月13日签订的《常州市房屋转让协议》”，正确的表述应当是“确认蒋雯斐、冯甜甜以及第三人常州上城房地产信息咨询服务有限公司2017年7月13日签订的《常州市房屋转让协议》于2018年10月15日解除”。
(44)参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第79页。
(45)参见[德]卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫：《德国民法中的形成权》，孙宪忠译注，载《环球法律评论》2006年第4期，第494页。
(46)参见申海恩：《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社2011年版，第213、217页。
(47)对此，我国《民法典》第141条规定：“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。”
(48)参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第79页；罗昆：《形成权的行使规则探析》，载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2008年第5期，第82页。
(49)参见申海恩：《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社2011年版，第217页。
(50)国内不少学者亦认为，解除权行使的意思表示具有不可撤回性，但往往没有区分“撤回”与“撤销”这两个概念。参见郑倩：《解除权行使的疑难问题考析》，载《人民司法·应用》2009年第19期，第85页；朱虎：《解除权的行使和行使效果》，载《比较法研究》2020年第5期，第98页。