内容提要：为了防范与处罚体育竞技中的贿赂犯罪，各国设置了相应的刑法规范。对此，不同法 系之间存在较大差别。我国刑法理论对这类犯罪的关注始于“黑哨”案件，考察的重点 在行为主体是否属于受贿罪的特殊主体范畴。要规制该类犯罪，就必须对我国现行刑法 的相应规定以及其他相关立法作出适当修改，并加强行业规范的建设和行业自律。
关 键 词：体育竞技 贿赂 刑法规制
引言
近代体育运动经过百年奋斗，步入了鼎盛时代。然而，繁荣和发展的背后往往隐藏着 腐败和衰落，在体育竞技领域迭出不穷的贿赂犯罪尤其证明了这点。长久以来，各国的 体育运动管理部门和司法部门不得不处理在体育领域中出现的各种各样的贿赂和腐败。 “假球、黑哨、放水”之类现象是贿赂行为的重要外在表现，早前为媒体所曝光的国际 奥委会“盐湖城申奥贿赂事件”可以视为贿赂行为在体育领域中的一种扩张和恶化趋势 。通常认为，体育领域内的贿赂和腐败是体育职业化和体育博采之不幸副产品。当参加 比赛成为运动员的职业，且比赛结果与商业利益紧密相关，意图从特定比赛结果中寻求 利益者不可避免地会向运动员、裁判员等行贿以确保该结果的实现。此外，体育竞技中 的贿赂行为往往与赌博具有密切联系，是赌博主体谋求左右竞技结果的主要方式。随着 政府许可和非法赌博的出现和不断增长，以事先决定比赛结果而获求巨额赌博利益也逐 渐获得可能以及成为现实。但贿赂行为的实施并不一定是为了赌博，贿赂主体为满足其 他商业或者荣誉方面的需要也会实施体育贿赂行为，如球队为了保级或争得名次，教练 、运动员或者有关体育管理人员为谋取商业利益和荣誉。体育竞技中的贿赂行为导致竞 赛所追求的公平、和平等实质意义丧失，体育竞技演变为一种欺诈活动。
各国为了抵制贿赂和腐败对体育领域的入侵，采纳了各种预防方案和解决途径。比如 ，足球强国巴西为保证比赛中裁判的执法公正，设立了比赛观察员制度，对于赛场上出 现的纠纷由独立于司法部门之外的足球法庭依照纪律条例裁决。而意大利更为体育比赛 中的运动员和裁判管理制定了严格的行规，设立了专门调查违反行规事件的办公室。一 般而言，各国的体育管理部门倾向于绕过司法途径，将比赛中出现的裁判“黑哨”、运 动员“假球”等事件在行业内部通过纪律制裁以及行政干预来予以处理。然而，体育竞 技中的贿赂行为以及引发的“黑哨”“假球”等现象不仅影响了比赛结果，破坏了公平 竞争的体育精神，而且严重损害了公众利益。所以，这种现象自然会超出行业自律的范 围，导致司法介入，进入刑事政策的视野。刑事政策需要对体育竞技中贿赂行为进行价 值判断，评价该现象的社会危害性，进而决定刑法干预的可能性和现实性。应该说，体 育竞技中的贿赂行为具有严重社会危害性已形成国际共识，如果对该行为不予刑法规制 ，就会给整个社会一个消极的暗示，即在某些特殊的领域内，可以无视公平、公正的“ 游戏”规则，行贿受贿可以逍遥法外，这是为法治国家所不容许的。
鉴于体育竞技中贿赂行为的严重社会危害性，许多国家的刑法都对体育竞技中贿赂犯 罪作了规定。本文即主要是从刑法规范的角度，对中外规制体育竞技领域中贿赂犯罪所 作的比较。比较法经常反映着世界范围内的趋势，能教会我们必须展望些什么，哪些问 题能更好地以法律的形式表现出来。我们希望，这种比较研究的方法所呈现出的结果， 是对我国规制体育竞技中贿赂犯罪的合理展望。
一、外国对体育竞技贿赂的刑法规制
各国刑法大都设立了贿赂罪，但基于社会结构、经济制度以及立法目的之差异，贿赂 罪的构成要件不尽一致。大陆法系为了追求法典的凝练，一般没有就体育领域中的贿赂 犯罪作特别规定。基于罪刑法定原则的要求，就必须探求刑法关于贿赂罪的规定是否适 用体育竞技中的贿赂行为。要解决这一问题，必须仰仗解释的功效。随着社会的变迁， 刑法必须面对各种新的“犯罪”现象，在立法作出反应前，法院必须解释刑法以适应新 的情况。“解释使法真正有效——它胜过科学的一切理论的思考与科学的假设，常常也 胜过现行的法律条文本身。”(注：[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译 ，法律出版社2003年版，第33页。)例如，德国刑法典第331条第二款规定：“法官或仲 裁人，对现在或将来的职务行为，为自己或他人索要、让他人允诺或接受他人利益的， 处5年以下监禁……”根据德国学者的解释，“仲裁人”应该包括体育比赛中的裁判员 。所以，德国刑法将体育竞技中的裁判受贿纳入规制范围。法国刑法典第432-11条和日 本刑法典第197条也有类似规定，对于裁判、运动员等在体育比赛中的受贿行为是否构 成受贿罪，都需要依照规范作行为主体的构成要件符合性判断。
普通法系以判例法为特征，但也存在大量的制定法。美国法对受贿罪依主体不同规定 了三类情况，第一类为公务贿赂，第二类为准公务贿赂，第三类为业务受贿，其受贿者 是：(1)一个公司或商店的雇员可能成为批发商或其他人的受贿人；(2)体育运动、竞技 比赛等活动中的职业的或业余的运动员和裁判人员也可能成为受贿人。(注：储槐植： 《美国刑法》(第2版)，北京大学出版社1996年版，第269页。)美利坚合众国法典第18 编第224条对体育竞赛中的贿赂罪规定如下：(a)任何人实施、意图实施或与其他人共谋 实施任何商业计划，明知该计划的目的是以贿赂影响比赛，而使用任何方式以贿赂影响 体育比赛的，依照本条处罚金、五年以下监禁或二者并罚……(c)本条中：(1)“商业计 划”是指通过使用州际或外国商业的用于运输或交通的任何设备全部或部分完成的任何 计划；(2)“体育竞赛”是指在个人或团体竞争者之间(不考虑业余或其中具有专业地位 的竞争者)举行的且在举行前予以公开宣布的任何体育竞赛；(3)“人”是指任何个人和 搭档、公司、协会或其他实体。
此外，美国的许多州都对体育竞技中的贿赂犯罪作了详尽的规定。有的州是在贿赂罪 的规定中列举了裁判作为犯罪主体，比如1972年密西西比州法典第97-9-5条关于贿赂罪 的规定，其犯罪主体包括陪审员、仲裁人和裁判。还有很多州是就运动贿赂(sports bribery)作了专门的规定。如堪萨斯州的刑法规定：“所谓运动贿赂是指：(1)在体育 竞赛中，向运动人员给送或提供利益或者许诺给与利益，意图使其不尽力发挥技能；(2 )向体育行政官员或裁判官等给送、提供利益或者许诺给与利益，意图使其不适当履行 职务。”此外，该州刑法还特别规定：体育竞赛，包括一切公开举行的职业的或业余的 比赛；运动人员则是指一切参加或可能参加竞赛的运动员、运动队之成员、教练、管理 人员、训练技师以及其他一切与运动员和运动队有关的人员。而在体育赛事中，因前述 原因收受他人财物或利益的，也构成相应的犯罪。(注：see leigh edward somers,
economic crime investigative principles and techniques,new york,1984,p.194.) 有类似规定的还有爱荷华州、新罕布尔州、密苏里州、特拉华州等。各州法典在体例安 排上，一般将运动贿赂罪列为欺诈、伪造罪的章节下。比如，哥伦比亚州法典规定的运 动贿赂罪与商业贿赂罪并列归属于欺诈罪一章中。根据上述规定可以发现，美国各州对 运动贿赂罪一般是就行贿者作的规定，然而对行贿者与受贿者不作区分，同样处罚。在 处罚范围上，并不限于运动员和裁判，包括教练、训练者等可能影响比赛结果的人都可 以成为该罪的主体。显而易见，相较德国刑法，美国对体育贿赂犯罪的规定更易操作， 处罚范围更广。或者说，至少从刑法规范上，美国作了更严密的“防御”和“处罚”设 置。
两大法系关于体育竞技这一特定领域内贿赂犯罪的规定恰证实了二者之间的总体差异( 注：两大法系的总体差异并不在于法典形式，从前述对美国和德国刑法规范关于体育贿 赂犯罪的介绍可见，美国不仅存在制定法，且更为详尽。所以，不能仅把法典当作一种 形式，而应看成是对某种思想的表示并试图理解这种思想，从而弄清它为什么要通过法 典形式表示出来。参见：[美]约翰·亨利·梅利曼著，顾培东等译：《大陆法系》(第 二版)，法律出版社2004年版，第27页。)，大陆法系基于抽象化和一般化的倾向，法典 规定往往比较概括、精练，适用于边缘案件(领域)时需要考量规范目的借助刑法解释的 方法将其归摄于现有刑法规范内。而普通法系则与此相反，倾向于采取更加归纳和即兴 的方法，通过为其特别设定的刑法规范予以满足具体的处罚需要。
二、我国对体育竞技贿赂的理论聚讼
我国对于体育竞技中出现的贿赂行为，始于“黑哨”案件才开始予以深入探讨。(注： 2000年至2001年，龚建平在受中国足球协会指派担任全国足球甲级队a、b组主裁判员期 间，先后9次收受他人财物，共计人民币37万元。此即为我国轰动一时的“黑哨”案件 。)“黑哨”是指裁判员非法收受他人财物而在足球比赛中违背职业道德和体育精神， 不公正地履行裁判职守的行为。足坛“黑哨”事件延伸出的刑法问题主要有三个：第一 ，对体育竞技中出现的贿赂现象能否引起司法介入?第二，裁判受贿吹“黑哨”的行为 是否构成犯罪?如果构成犯罪，应构成什么罪?第三，我国刑法关于受贿罪的立法是否存 有漏洞?如果有，如何弥补和完善?从刑法角度来看，前两个问题没有实质的差异。所谓 “司法介入”大抵是相对“行业自律”的流行话语，它反映出该现象的危害性之严重， 已超出特定行业的自律范围。只要依照刑法的规定，“黑哨”行为构成犯罪，司法就应 当介入，体育领域并非“法”外空间。其实，从《体育法》第51条规定“在竞技体育活 动中，有贿赂、诈骗、组织赌博行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任”来看，早为刑 法的介入设立了通道。
刑法学界对于第二个问题有三种观点：
其一，认为对“黑哨”行为不宜按犯罪处理。理由是：我国刑法实行罪刑法定原则， 根据现行刑法规定，商业受贿罪的主体必须是“公司、企业人员”，普通受贿罪的主体 必须是“国家工作人员”，而裁判员既不是公司、企业人员，又不是国家工作人员，而 是凭借其专业体育知识从事体育活动的人员。因此，尽管“黑哨”行为具有严重的社会 危害性，但在法无明文规定的情况下仍不宜按照犯罪处理，否则就是对罪刑法定原则的 破坏。(注：王作富、田宏杰：《“黑哨”行为不能以犯罪论处》，载《政法论坛》200 2年，第6期。)
其二，认为对“黑哨”行为应按普通受贿罪处理——即应当按刑法第385条规定的受贿 罪来处理。理由是：中国足协的法律性质是社会团体，其从事的活动是管理社会公共事 务，受其聘任或聘请的裁判员担任足球职业联赛裁判工作属于从事公共管理事务，因此 ，足球裁判利用职务之便收受他人财物为他人谋利的，依照现行刑法可按照受贿罪处罚 。(注：曲新久：《“黑哨”行为已构成受贿罪》，载《政法论坛》2002年，第6期。)
其三，认为对“黑哨”行为应定商业受贿罪——即刑法第163条规定的“公司企业人员 受贿罪”。理由是：职业俱乐部之间的足球赛事实际上是一种商业活动，而足球裁判是 凭借自己的专业足球知识参与某项赛事的人员，因此他们的裁判活动事实上是某项足球 比赛——特定商业活动的组成部分，因此，如果裁判员在此过程中收受贿赂，其行为性 质就是商业受贿，故应当按照商业受贿罪论处。(注：最高人民检察院2002年2月25日发 出的《依法严肃处理足球“黑哨”腐败问题的通知》就持此种见解。)
显然，解决罪与非罪、此罪彼罪之问题的关键在于对裁判身份的认定。裁判是否属于 “国家工作人员”或“公司企业人员”要结合刑法规定和实际情况作具体的判断，由于 我国处于体制转轨的更迭中，往往对身份的认定会出现意见纷呈的局面。我们认为，要 准确界定足球裁判员的身份，首先应当从“我国足协工作人员”的性质入手。根据中国 足协章程来看，我国足协是体育社团法人，非营利性组织。《体育法》第29、31、40条 分别规定：“全国性的单项体育协会对本项目的运动员实行注册管理”，“全国单项体 育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”，“全国性单项体育协会管理该项运动的普 及与提高工作，代表中国参加相应的国际单项体育组织”。由此可见，国家法律已经授 权我国足协对足球运动进行行业管理，足协具有了国家足球体育竞技行政管理职能。这 种“国家足球体育竞技行政管理”显然具有“公共事务(即公务)”性质。因此，我国足 协中从事体育竞技行政管理工作的人员，完全符合刑法第93条第二款所规定的“其他依 照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的范畴。那么，足球裁判员的身份又该如 何界定呢?根据《中国足球协会注册管理暂行规定》第10条之规定，足球裁判员应当向 足协申请注册、缴纳管理费，并由足协管理。足球裁判员对足球比赛的裁判活动，实际 上是足协对专项运动进行管理的组成部分。体育竞技中的裁判员既不代表a队也不代表b 队，作为裁判，国家法律授权他负责对具体比赛进行组织、指挥，并按照国家制定的体 育比赛规则进行公正裁判。据此可以肯定，足球裁判员在执哨时所行使的权力乃是国家 对体育竞技进行管理的公权，换言之，裁判员既不是代表a队又不是代表b队也不是代表 自己个人而是代表国家对足球竞技进行评价(判定胜负)。故不论是专职还是兼职足球裁 判员，他在官方举行的赛事中执行裁判职务时，他所履行的裁判职务就是代表我国足协 对足球比赛进行的组织、管理、指挥活动。而对“足球比赛进行组织、管理、指挥”显 然具有“公务”性。因此，此种情况下的足球裁判员也属于刑法第93条第二款规定的“ 其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的范畴。进而可以得出结论：在官 方举行的足球赛事中，如果裁判员收受他人贿赂而吹黑哨足以构成受贿罪，故行为人应 当承担受贿罪的刑事责任。对“黑哨”案件行使管辖权的法院也持该种见解，2003年3 月28日，北京市第一中级法院作出终审裁定，驳回龚建平的上诉，维持北京市宣武区人 民法院以受贿罪判处被告人龚建平有期徒刑十年的一审判决。
球员踢“假球”与裁判吹“黑哨”都是足球领域内常见的腐败现象，对“假球”出现 的贿赂行为，刑法解决的途径与“黑哨”案件相同，焦点是对球员身份的判断。根据《 中国足球协会注册工作管理暂行规定》第13条：“职业俱乐部注册应符合以下条件：( 三)为独立企业法人，其注册资本不少于人民币10，000，000元”。又据《中国足协业 余俱乐部暂行管理办法》第2条：“业余俱乐部不以盈利为目的，是推动中国足球运动 普及与提高的基层组织”。由前述规定可知，职业足球俱乐部为“企业法人”，换言之 ，职业足球俱乐部本质上是进行商业运营的企业，其俱乐部的足球运动员就是该企业的 工作人员；而业余足球俱乐部则是不具有企业性质的非商业性群众性组织，该俱乐部的 性质决定了其足球运动员不是企业或公司的工作人员。因此，在职业足球俱乐部之间的 赛事中，如果足球运动员收受他人数额较大的财物而故意不发挥应有技能，其行为就完 全符合刑法第163条的规定，对受贿人与行贿人可以分别按照公司、企业人员受贿罪与 刑法第164条规定的对公司、企业人员行贿罪追究刑事责任。而对于业余足球俱乐部之 间的赛事来说，由于该俱乐部不具有企业或公司的性质，其俱乐部的足球运动员也不是 企业或公司的工作人员，故即使在业余俱乐部的足球赛事中收受了他人的财物而故意踢 假球，其行为也不应以犯罪论处。
可见，在特定行业领域作受贿罪的刑法规范探讨，考察的重点在行为主体是否属于受 贿罪的特殊主体范畴。这种考察必须凭借规范解释的“力量”，而解释的“弱点”在于 虽然法律定义极为精确，社会变化却极为复杂，从而使扩大解释与类推解释之间的界限 相对模糊。所以，当出现公众、学界都认为危害极其严重的边缘案件时，总有人会质疑 将案件纳入刑法规范进而认定有罪是否破坏了罪刑法定原则，转而呼吁修改或补充立法 ，或者由最高司法机关作出司法解释来弥补规范漏洞或使规范更为明确。就“黑哨”案 件而言，虽然这种质疑有误读罪刑法定原则之嫌，但不可否认，对“黑哨”行为最终以 受贿罪论处并非学界对体育领域贿赂犯罪予以探讨的终结，案件关注和学术纷争为完善 受贿罪的立法以及完备体育贿赂的监管提供了一个很好的契机。
三、规制我国体育竞技贿赂的立法完善
如前所述，我国对受贿罪的构成设立了两类主体，即国家工作人员和公司企业人员。 刑法第93条对“国家工作人员”的含义进行了界定，从界定来看，判断是否具有“国家 工作人员”身份的关键看是否从事“公务”。一般来说，判断的方法有两种。一种方法 是重视个人的身份，将判断的重点放在个人与国家之间存在的形式上的法律关系上。比 如，国家机关中具有公务员身份从事公务的人员当然属于国家工作人员。另一种方法是 注重个人实际上的地位性质，将判断的重点放在由此地位产生的公共性委托及职务性责 任上。例如，“黑哨”案件中的裁判人员虽然缺乏形式上的公务员身份，但其受足协的 委派从事管理、仲裁等事务，实质上是从事公务的行为，故应以“国家工作人员论”。 刑法概念的内涵与外延并非是自我发展延伸的，而是由规范的目的所决定。要准确界定 这两类主体的含义，必须考察刑法设立受贿罪的规范目的，或曰受贿罪所保护的法益究 竟是什么。关于受贿罪保护的法益，历来是国内外刑法理论争论的话题，存有不同的学 说。但总体而言，不同的学说都赞成设立受贿罪很大程度上是为了防止滥用权力，将权 力与各种利益相交换以损害刑法所保护的利益。现代社会存有三种权力：国家权力、经 济权力和社会权力。从我国受贿罪的主体来看，刑法为保障国家权力和经济权力设立了 普通受贿罪和商业受贿罪，同时在普通受贿罪中考虑了处罚滥用部分社会权力的需要。 应该说，从刑法规范的目的而言并不存在欠合理之处。然而，现代社会中，众多行业领 域迅速发展，不断产生新的问题和利益冲突，法律就会不可避免出现漏洞。“复杂的法 作为社会与政治制度的镜子”(注：[德]伯恩·魏德士著，丁小春、吴越译：《法理学 》，法律出版社2003年版，第98页。)，必须不断加以完善才能回应大量的、不断变化 的社会问题与冲突。就体育竞技领域而言，尽管我国法院将足球联赛中的裁判认定为“ 国家工作人员”，认定裁判受贿行为构成刑法第385条所规定的受贿罪，现行刑法仍然 存在许多难以解决的问题。足球联赛等由全国性的单项体育协会组织的比赛中发生的裁 判受贿行为能够为受贿罪所涵盖，一般的国内商业体育比赛中的这类行为亦可依据现行 刑法第163条公司、企业人员受贿罪加以处罚，然而，如果在中国境内举行的洲际运动 会如奥运会、亚运会以及洲际单项业余比赛(而不是职业化的商业比赛)期间发生了裁判 受贿行为，我国刑法就力不能逮了。可以肯定的是，如果不处罚这类体育赛事中的裁判 受贿行为，难免形成不公平的结果，从而违背正义的基本需求。
由此可见，我国现行刑法关于贿赂罪的规定，已经难以适应新的社会形势下打击贿赂 犯罪的现实要求，修改现行刑法关于贿赂罪的规定，扩大贿赂罪主体的涵盖范围，是市 场经济下法治社会的客观需要。在市场经济体制下，国家权力干预社会的广度和深度都 将大为缩减，更为广阔的社会空间都留给了社会自治，国家权力与社会权力的分工与分 离都日益明显。比如，ngo(非政府组织)和npo(非营利组织)都在进行大规模改革，目的 在于加强行业自身管理权力，削弱政府的行政权力。(注：刘建平：《上海：全球最大 规模ngo改革》，载《南方周末》2004年3月25日。)社会自治领域尽管不存在传统意义 上的国家公权力，但仍然存在秩序维护、各种利益的衡量、分配与裁决。换言之，社会 权力也具有相当大的利益，因而同样具有被收买的可能。刑法对行使社会权力的主体以 权谋利的行为作出规定，是有效制约这类社会权力、保护公民权利和社会公共利益的重 要手段。从前述对德国和美国关于贿赂罪的刑法规范的考察可见，在对受贿罪的规定中 ，都把“仲裁人”与公务员或者法官并列作为受贿罪的主体，这里的仲裁人并非狭义的 仲裁机构的仲裁员，而且包括行使居中裁判权力的所有人。我国刑法可以考虑增设“仲 裁人”为受贿罪的主体。当然，如何保障社会权力不被滥用，如何完善受贿罪的规定， 是需要进一步研究的问题。建议以刑法修正案的形式，对除国家工作人员以及公司、企 业人员之外行使一定权力，利用职务之便索取或非法收受他人财物，为他人谋利的行为 规定为另一类型的受贿罪。就体育竞技领域的贿赂犯罪而言，依据行为主体的身份，判 断究竟构成哪种类型的受贿罪(注：这仍然需要对裁判、球员等的身份进行认定，对受 贿罪主要依照主体身份进行类型化，是由我国体制结构所决定的。究竟对受贿罪的立法 应该如何完善，即考虑到规范体系上的安排，又顾及了司法操作上的便捷，是值得进一 步研究的。)。
此外，要抵制“黑哨”、“假球”等体育竞技中的贿赂犯罪，还必须完善其他立法。 根据德国足球协会新闻官史腾格近日在法兰克福接受新华社记者的专访时的介绍(注： http://news.xinhuanet.com/nsports/2002-01/23/content_251097.htm。)，德国对“黑哨”等腐败行为的监督相当完备。总体上有三层次的监管措施：行业处罚、民事赔偿、刑罚。在德国，每一项运动都有自己的行业执法机关，违反行规的行为都由行业执法机关根据行规以及德国《体育法》进行调查和判决。足协的执法机关包括“调查委员会”与“体育法庭”，前者像检察机关一样负责对违规行为进行调查，后者如同法院那样负责判决。它们根据足协的法规，负责对所有违反足球竞赛规则的行为进行处理。根据民法条款，裁判吹“黑哨”的行为违反了与足协签订的合同，并损害了另外一个球队(第三者)的利益，足协和被损害的俱乐部都有权对该裁判提出民事诉讼，要求其做出相 应的赔偿。根据刑法规定，对裁判行贿者将会被判处3个月以上5年以下的有期徒刑；收 受贿赂而吹“黑哨”的裁判，也会根据其情节轻重被处以6个月到10年的有期徒刑。足 协的行业执法机构和国家法律机关在各自的职权范围内行使职责，并行不悖。在行业规 定、专业人员监督、民法和刑法规范等全方位的制约监督之下，德国裁判根本不敢越雷 池一步，“黑哨”无从吹起，因此战后近40年德国职业联赛的历史上，还没有出现过“ 黑哨”的例子。
德国的经验表明，要防止体育领域内的(贿赂)犯罪现象，仅从刑法的角度考虑是不够 的。刑法具有补充性而居于保障法的地位，在犯罪的综合治理中，首先应当寻求预防的 政策，然后才采取行政、民事等制裁措施，只有在不得已的情况下才适用刑法。所以， 要防治体育竞技中的贿赂行为，仍必须强调加强行业自律，完善行业规定。当然，刑法 对体育竞技贿赂犯罪的规定会是最后的屏障，除了处罚本身的需要，也告知世人：法治 社会没有特权领域。