摘要: 作为法学理论的元问题，“法源”理论主要存在制定法主义、司法主义两种理论立场，其在公法理论研究中的一个重要体现，是规章的“法源”地位问题。从制度变迁的历史维度来看，规章的“法源”地位根据社会现实的需要在“放（权）限（权）”之间进行不断地调整。从理论推演的逻辑维度来看，不同的理论立场具有不同的理论推演过程。在制定法主义立场下，规章的“法源”地位由其法律形式决定。在司法主义立场下，规章的“法源”地位由其法属性决定。从司法实践的实证维度来看，为维护公法体系的逻辑一致性，应当从实质意义上来理解“合法有效”的判断标准，并区分执行性的规章与创制性的规章。对于执行性的规章，人民法院应进行形式意义的合法性审查。对于创制性的地方政府规章，人民法院应进行决断意义上的合法性审查。基于此，建议修改《立法法》，明确赋予地方政府规章一定的创制性立法权限，对于实验性、临时性、技术性等事项，以及不直接涉及公民、法人和其他组织的合法权益的政府行政管理性质的规范，允许地方政府进行创制性立法。相应地，建议修改《行政诉讼法》，赋予人民法院决断意义的司法审查权限，允许人民法院对创制性的地方政府规章作出否定性的裁判或处理建议。
关键词: 规章 法源 制定法主义立场 司法主义立场
一、问题的提出
作为“迄今为止法学理论中最复杂的范畴”[1]，“法源”理论一直是法理学和部门法理学研究的重点。综观我国“法源”理论的研究，源于我国的成文法传统，学者们通常给予法源之形式渊源和效力渊源以更多的关注，研究成果也比较丰硕。但由于制定法上多使用“法律”而非“法”的概念，司法上多使用“法”而非“法律”的概念，且“法”的范畴大于“法律”的范畴，导致产生了两种主要理论立场：一是从制定法角度来阐释“法源”理论的制定法主义立场，二是从司法裁判依据的角度来阐释“法源”理论的司法主义立场。[2]
这两种理论立场的差异性非常明显，[3]并带来了三个方面的问题。首先，在概念术语的使用上，两者存在较大的差别，导致出现了“概念的误用”[4]之批评。制定法主义立场通常使用“法律渊源”“法律的形式渊源”“法律的效力渊源”等表述“法源”的概念和范畴，而司法主义立场通常使用“法的渊源”“法的形式渊源”“法的效力渊源”等表述“法源”的概念和范畴。[5]其次，在理论逻辑上，两者亦存在较大的差异。制定法主义立场下的“法律渊源”理论通常认为效力渊源与形式渊源具有一致性，而司法主义立场下的“法的渊源”理论通常并不承认法的效力渊源与形式渊源的一致性。[6]具体到规章的“法源”地位问题上，就体现为规章的“法律渊源”地位与规章“法的渊源”地位的逻辑一致性问题。因为，在制定法主义立场下，如果承认规章属于制定法，在理论逻辑上必然可以推导出规章属于法院司法裁判的依据。在司法主义立场下，规章、行政规范性文件乃至国家政策都可以成为司法裁判的法规范依据，但行政规范性文件和国家政策明显不属于制定法，所以从司法主义立场下规章的“法的渊源”地位，并不能反向推导出规章的“法律渊源”地位或制定法地位。最后，是否承认规章的“法律渊源”地位，即规章的制定法地位，在司法适用效果上存在较大差异。因为，如果承认规章的“法律渊源”地位，将其视为制定法，那么法院只能基于法制统一性原则和不抵触原则对规章进行形式意义上的合法性审查，判断是否予以适用。但反映在司法适用效果上，与《行政诉讼法》规定的“参照规章”[7]显然不同。根据2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称“2018年《行政诉讼法解释》”）规定，“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”[8]。如果将这里的“合法有效”解释为“选择适用”，就会带来规章与其他规范性文件的“适用”无法区分的问题。因为，如果否认规章的“法律渊源”或制定法地位，仅将其界定为抽象行政行为，那就意味着，法院应将规章与其他规范性文件等同对待并进行“附带审查”，也即对规章进行实质意义的司法审查——决断意义的司法审查。但现有的法律规定并未赋予法院这一权限。
上述问题产生的根源，源自1982年《宪法》《立法法》和《行政诉讼法》欠缺对规章“法律渊源”地位或制定法地位的清晰规定。1982年《宪法》仅对部门规章的立法权限作了规定，[9]没有明确规章的“法律渊源”地位。《立法法》作为规范立法活动的基本法律，没有给出“立法”的定义，且仅对规章的制定、修改和废止作了“依照本法的有关规定执行”的规定，规章的“法律渊源”地位并未得到明确；[10]《行政诉讼法》“参照规章”的规定[11]显示其在“法律渊源”地位问题上，对待行政规章与法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例的态度明显不同，规章的“法律渊源”地位仍然存有疑问。尽管公法学界有一些学者基于《立法法》第2条的规定，认为规章的“法律渊源”地位（规章属于制定法）是明确的，[12]但如前所述，这一判断的依据并不充分。
鉴于规章的“法律渊源”地位涉及行政与立法的权限配置关系、司法权对行政权的制约监督关系，为综观问题的全貌，本文拟基于体系化的理论视角，从制度变迁、理论推演和司法实践三个方面，尝试勾勒规章“法源”地位的理想和现实图景，实现理论、制度与实践的统一性，并对《立法法》《行政诉讼法》的修改提出合理化的建议。需要特别注意的是，为了统合不同理论立场在概念使用上的差异和研究的方便，本文统一采用“法源”的概念，仅在必要的时候区别对待和使用“法的渊源”或“法律渊源”概念。
二、历史维度：规章“放（权）”“限（权）”的制度变迁
历史是客观事实演变的过程。从历史维度观察规章的“法源”地位，就是对规章的“法源”地位的演变过程进行考察，以便在国家政策的宏观视野下，了解行政与立法的权限配置关系、司法权对行政权的制约监督关系，把握规章“法源”地位变迁的整体面貌。
（一）1978年改革开放至1989年《行政诉讼法》出台：立法“放（权）”阶段
1978年党的十一届三中全会作出实行改革开放的伟大决策后，全国工作的重心转移到社会主义现代化建设方面来，社会主义民主和社会主义法制建设不断加强。
随着改革开放的深化，需要行政法规制的社会事务日渐复杂，经济的快速发展也对行政法制建设提出了新的要求，“针对新的情况、新的问题，建立一套同改革、开放相适应的新的管理制度和管理方法”被列入1985年国务院政府工作报告，提上了国务院的议事日程。在此背景下，迫切需要赋予国务院部委一定的立法权限。1982年《宪法》首次规定了国务院部委的规章制定权限。紧随其后的《国务院组织法》（1982年制定）和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（1982年修正）也相继明确了国务院部委和地方人民政府制定规章的立法权限，[13]将规章的制定主体由国务院部委扩大到了省、自治区、直辖市人民政府与省、自治区人民政府所在地的市人民政府与经国务院批准的“较大的市”人民政府。
（二）《行政诉讼法》出台至2000年《立法法》出台：司法“限（权）”阶段
为了防止立法“放（权）”导致行政权的滥用，保障人民法院依法独立行使审判权，以1989年制定的《行政诉讼法》为标志，我国开始进入司法“限（权）”阶段。该法第53条第1款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”[14]该款规定首次确定了人民法院对规章的基本态度——“参照”适用。
“参照规章”条款的出台有着特殊的背景。当时规章制定水平较低，规章违反上位法的现象频发，而且行政干预司法情况严重。如果规定“依据”规章，可能导致人民法院不足以制约和监督政府，导致权力的失衡。所以，规定“参照规章”在当时法律规范不足、市场经济又迫切需要规章发挥作用的背景下，有一定道理。不过，与“依据”相比，“参照”意味着规章的制定法地位不同于法律、行政法规、地方性法规的制定法地位，而这曾一度导致了学界关于“规章是不是法”的争论（参见下文分析）。而且，由于《行政诉讼法》没有明确“参照”的司法后果，以及“参照”与“依据”的区别，还导致了规章在司法实践中适用的不统一问题。如在是否“参照”适用规章问题上，有的法院在判决书中并未给出参照适用的理由，而是直接决定“参照”与否；[15]有的法院认为，没有根据法律和行政法规制定的规章或者内容与法律和行政法规相抵触的规章，都不在“参照”的适用范围内；[16]还有法院认为，只有在规章与法律、法规的规定一致时，才可以“参照规章”。[17]
（三）2000年《立法法》出台至今：立法“限（权）”阶段
早在1996年制定《行政处罚法》时，学界围绕应否赋予规章以行政处罚设定权，曾产生过较大的争论：“一种意见认为，规章只能根据法律、法规，规定实施处罚的具体标准，法律、法规未作规定的，规章不得创设行政处罚；另一种意见是，除法律、法规外，规章也应允许创设某些行政处罚，否则，会给行政管理工作带来困难。”[18]但由于当时国家法制尚不健全，地方治理对法制的需求较大，不可能全部等待全国人大及其常委会或者国务院立法，必须赋予国务院部委和地方政府一定的行政处罚设定权。《行政处罚法》最终规定，部门规章和地方政府规章可以“设定警告或者一定数量罚款的行政处罚”，并要求国务院和省、自治区、直辖市人大常委会设定罚款限额。《行政处罚法》除了对规章的行政处罚设定权作出限定，还对规章的行政处罚规定权作了规定。
2000年制定的《立法法》运用立法技术手段，回避了“规章是不是法”的争论，规定规章的制定、修改和废止“依照本法的有关规定执行”。《立法法》不但没有明确规章的“法律渊源”地位，而且回避了规章的创制性立法权限问题，将重点放在“规章的权限范围”问题上。随后，全国人大及其常委会在立法中表现出限制规章权限范围的趋势。2003年制定的《行政许可法》针对实践中规章设定的行政许可“多”“滥”的事实，对规章的行政许可设定权进行了限制：第一，仅授权省、自治区、直辖市人民政府设定临时性的行政许可，部门规章不得设定行政许可；第二，临时性的行政许可只能实施一年；第三，对规章设定行政许可设定了四项“不得”:“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”[19]《行政许可法》不但限制了规章的许可设定权，还对规章的行政许可规定权进行了限制，规定“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”[20]通过《行政许可法》和《行政处罚法》的对比可以看出，全国人大在“收紧”规章的权利义务设定权。而2011年制定出台的《行政强制法》，则直接禁止规章设定行政强制措施和行政强制执行。[21]
2015年修改后的《立法法》进一步限制了规章的权限范围。一方面，限制了规章的权利义务设定权，明确规定规章“不得减损公民权利和增加公民义务”，[22]且没有区别对待部门规章和地方政府规章。另一方面，在赋予设区的市的规章制定权限的同时，严格限制了规章的事项范围。[23]与此同时，限制规章的权限范围也得到了中央政策的背书。2015年修改《立法法》时，恰逢党的十八届四中全会召开，会议形成的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出：“健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用”，“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”[24]。在系统性推进“有立法权的人大主导立法工作”的体制机制的政策环境下，规章的权限范围必然受到进一步的限制。如2021年新修订的《行政处罚法》虽然增加了行政法规与地方性法规对行政处罚的“补充设定权”，但并没有赋予规章“补充设定权”。[25]可见，我国目前立法的基本价值取向，是对规章的权利义务设定权进行比较严格的限制。
（四）规章“法源”地位的变迁趋势
规章的“法源”地位一直处在起伏变化之中，根据社会现实的需要在“放（权）限（权）”之间进行调整，并在整体上呈现“限（权）”的趋势。[26]但随着中国特色社会主义法律体系的建成和不断完善，全国人大及其常委会制定的法律愈发细密，规章的自主性受到严重限制，政府的治理能力也受到了较大的影响。为了保障政府对社会的能动治理，发挥政府积极塑造社会的作用，2021年中共中央印发的《法治中国建设规划（2020-2025年）》指出，要“注重发挥政府在立法工作中的重要作用”“加强政府部门间立法协调。严格按照法定权限和程序制定行政法规、规章，保证行政法规、规章质量”。这无疑为提高规章的制定法或法律渊源地位打开了政策的空间。
三、逻辑维度：规章“法源”地位的理论推演
逻辑是进行理论推演并得出结论的过程。从逻辑维度对规章的“法源”地位进行考察，就是要厘清制定法主义和司法主义两种立场的理论逻辑推演过程，发现不同法学理论立场的差异性，以便进行理论推演并得出适当的结论。
（一）制定法主义立场：规章的制定法地位决定了其“法律渊源”地位
通说认为，制定法主义立场下的“法源”理论承认法的效力渊源与形式渊源的一致性，[27]即“法律文件的效力和形式是统一的，凡是具有法的效力的法律文本，都有一定的表现形式。两者都是法的渊源不可或缺的要件。”[28]受此影响，我国宪法学、行政法学、民法学等部门法学者大都采纳上述制定法主义立场下的“法源”概念。[29]因此，从理论逻辑上来讲，制定法主义立场下规章的“法源”地位，是由其形式渊源即法律效力和表现形式决定的。如果能够明确规章属于《立法法》规定的法律的表现形式，或者明确规章的制定法地位，那么毫无疑问，规章就属于制定法主义的法源。这种推论，显然是围绕规章的制定法地位（效力位阶、规范位阶）展开理论推演过程的，即将其理论前提或逻辑出发点设定为“规章制定权是否属于立法权”。
关于该命题，早在2000年《立法法》制定之前，公法学界曾有过激烈的争论。概括起来，较具代表性的观点主要有三种：第一种观点认为，行政立法权的主体包括立法机关和行政机关，从行政立法的性质出发，行政立法权实质上属于立法行为；[30]第二种观点认为行政立法权在性质上属于行政权。如陈斯喜先生认为，“行政机关在行政权范围内制定行政法规、规章的活动，虽然我们在广义上也把它称之为立法，但与权力机关制定法律、地方性法规的性质不同。权力机关制定法律、地方性法规是创制社会行为规范的活动，行政机关在行政权范围内制定行政法规、规章是行政权的一种行使”[31]。第三种观点认为，基于我国的人民代表大会制度，行政立法在性质和地位上应定位为从属性、执行性立法。[32]需要特别指出的是，不少学者将该命题表述为“规章是否属于法”。严格说来，对于“法源”理论的形式渊源来说，“规章是否属于法”并不是一个恰当的法理命题。因为，这里的“法”是存在歧义的，有时指向形式意义上的法律即享有立法权的机关依照法定程序制定的规范性文件，有时指向实质意义的法即作为司法裁判依据的其他法规范。
目前公法学界已经基本达成了共识，认为规章具有“法律渊源”地位（制定法地位）。如刘莘教授认为，虽然作为“法”的法律文件与规章是区别规定的，但是在法制统一原则的限制之下，即不能与上位法违背、冲突，规章“法”的地位应该是确立了。[33]章剑生教授认为，自从《立法法》正式将规章列入立法的范畴之后，有关规章“法源”地位的争议才逐渐尘埃落定。[34]然而，规章的“法源”地位问题在理论上并未获得根本性的解决，因为，“不能与上位法相冲突”“规章列入立法的范围”并不能作为“规章属于法”“规章制定权属于立法权”的理论依据。原因在于，在不同的理论立场下，“规章是否属于法”有着不同的理论推演过程，并导致了结论上的差异。而且，虽然《立法法》规定“规章不得与上位法冲突”，但《立法法》并未明确规章的制定法地位，而是规定“依照本法的有关规定执行”。如果规章的制定法或法律渊源地位是明确的，显然没有必要作这样的区别对待。
（二）司法主义立场：规章的法属性决定了规章的“法源”地位
如前所述，制定法主义立场下规章的“法源”地位是由其制定法的地位推演出来的，但公法学界在进行理论推演的过程中，却忽视了其与法理通说中“法”概念的契合问题。根据法理通说中的“法”概念，法是国家制定或认可的、以权利义务为内容的、以国家强制力为保障的、调整社会关系的法律规范的总称。[35]显然，我国法理通说中的“法”概念，既包括制定法（即成文法），也包括国家认可的法规范，两者共同构成了我国的法规范体系而非法律体系。正是在这一概念下，国家“认可”的习惯（包括民间法）具备了法的属性。因而，对于习惯来说，一旦被法院的司法裁判“认可”，作为法官裁判的规范依据，就属于“法”并具有了“法源”地位。也就是说，习惯并不一定成为法源。只有那些被法院“认可”的习惯，才具备“法源”地位，成为法院的裁判依据。
基于“法”概念之法理通说，持有传统司法主义立场的学者认为，“只有立足于司法主义的立场，并从法官的视角去理解，法律渊源这个概念才有意义”[36]。表面上，我国法理学界通说所确立的“法”概念，隐含着法官可以“创造”法规范的权限，但在实际上并非如此。法院裁判不依成文法律而行，这在一些国家允许“法官造法”的情形下，当然没有任何的问题，但在我国，国家政策也好，习惯也好，都需要有法律上的根据，才能成为法院裁判的依据。如《民法典》赋予法官在法律没有规定时，通过识别适用习惯法处理民事纠纷、解决民事争议的权力。[37]因此，我国法院要通过司法裁判“认可”某个规范作为法规范，需要具备两个条件：一是法律适用于具体案件时存在“漏洞”，需要法官进行漏洞补充。二是法官依法“认可”该规范作为补充。显然，这与西方判例法传统中的“法官造法”并不是一回事。
可见，只有从法的属性这一逻辑前提出发，制定法主义立场下的“法源”概念与司法主义立场下的“法源”概念，在逻辑上才是一致的。实践中，法官在司法裁判中可以适用的法源有两种，一种是制定法或立法，另一种是法官依法“认可”的非立法性质的规范。就司法解释来说，作为司法的产品，司法解释并不能被归纳进法律体系概念当中。指导性案例同样如此。也就是说，制定法主义立场下的“法源”概念，等同于法律渊源概念。司法主义立场下的“法源”概念，等同于法的渊源概念。两者是不可通约的。换言之，我国的司法实践区分了“法律”和“法”的概念。
对于规章来说，问题的面向发生了进一步的变化，即“规章是否属于法”中的“法”是什么，是作为执行性的行政裁量的法？还是创制性的法？其中，有一个关键的理论问题，即立法行为与行政行为的区分问题。如果认为国务院各部、各委员会和地方人民政府属于纯粹的执行机关，那么其制定的规章就属于纯粹执行性质的规范，因其不具备“民主正当性”而应归类为抽象行政行为。在司法裁判中，这类规范如果被法官“认可”成为裁判的依据，那它就具备了法的属性，具有“法源”地位。但如果规章进行了创制性立法，那么在宪法和法律没有明确赋予其创制性立法权限的情况下，法官并没有依法“认可”和将规章作为裁判依据的权限。
四、实证维度：规章“法源”地位的现实关照
实证是事物实际运行的验证过程。从实证维度来考察规章的“法源”地位，主要是对规章的“法源”地位在司法实践中的运行情况进行实证检验，以便发掘司法实践运行中存在的问题，进行理论上的验证，以及给出合理的解释。
（一）规章的制定法地位决定了其在法院裁判中的“参照适用”
如前所述，制定法主义立场下讨论规章的“法源”地位，是从“规章是否属于法律”进行理论推演的。也就是说，只要规章属于法（指法律的表现形式），那它就属于法源，具有“法律渊源”地位。但按照司法主义立场，“法源”并不一定是法律的表现形式。在这里，学界之所以产生“法源”概念的学理争议，主要是由于学者们在进行理论阐释时对“法”和“法律”的表述不同造成的。比如，叶必丰教授在论及规范性文件的属性时指出，规范性文件不属于行政立法的范畴，不是法的具体表现形式。[38]这里的“法的具体表现形式”指的是“立法”或“法律”，而不是法理通说中的法源（法的表现形式）概念中的“法”。
从公法体系化的理论视角出发，《立法法》对待规章的制定法或“法律渊源”地位的态度在某种程度上决定着司法对待规章的态度。从《立法法》对规章和行政法规的区别对待来看，《立法法》仅部分地承认了规章的制定法地位，或者说，2000年《立法法》采纳的是一种折中立场，认为规章具有“准法律”地位。但在当时，司法机关在规章的制定法或法律渊源地位问题上，更倾向于规章的非制定法地位。因为，2000年《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“2000年《行政诉讼法解释》”）规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”[39]该解释显然是将规章与其他规范性文件同等对待了。
2018年《行政诉讼法解释》保留了2000年《行政诉讼法解释》的上述规定。[40]因此，对于司法裁判来说，关键在于如何看待规章的“法律渊源”地位。如果认为规章属于制定法和“法律渊源”，那么法院应当对规章进行“选择适用”。所谓“选择适用”，并不是说法院可以任意选择适用的规范，而是指法院在“法律渊源”（即制定法）的范围内，遵循法制统一原则和不抵触原则，按照法的“规范位阶”来决定选择适用何种法律规范。非“法律渊源”或非制定法，并不在选择适用的范围内。对此，曾有学者在解释“参照适用”的范围时指出，《立法法》已经赋予了法院选择适用规范的权限。《立法法》第五章为“适用与备案审查”，该章的规范显然是被作为包括法院在内的执法机关的法律适用准则，而不仅仅是甚至主要不是作为立法活动应当遵循的规则。也就是说，当不同位阶的法律规范发生冲突时，效力位阶较低的“法源”（这里指的是“法的具体表现形式”）就不具有强制约束力，法院可以而且也应当拒绝适用。这一观点有待商榷。法院对规章的选择适用，必须建立在“规章属于制定法”“规章是法律渊源”以及法制统一原则和不抵触原则上，而不是建立在“参照适用”的“合法有效”的标准上。以“选择适用”的规则解释规章“参照适用”的规则，本身就混淆了规章的“法律渊源”地位和“法的渊源”地位的理论逻辑。因此，从公法体系的视角来看，《行政诉讼法》“参照规章”的规定与《立法法》关于规章的制定法地位的模糊规定，实际上具有内在逻辑体系上的一致性。
（二）对于“合法有效”标准，应基于“有法律上的根据”作限缩解释
2000年《行政诉讼法解释》将规章和其他规范性文件同等对待，显然是不恰当的。2004年《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称“2004年《会议纪要》”）规定“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”根据该解释，法院对于合法有效的规章，必须予以“适用”。实践中，大量规章也被法院适用。但这并不能说明问题，因为，其他规范性文件也同样作为法源在司法裁判中依据相同的规则被“适用”。例如，在“赵金国、孟庆常、孟庆成诉济南市人民政府行政告知书案”中，一审法院认为，“本案中《山东省征地补偿安置标准争议协调裁决暂行办法》系山东省人民政府办公厅发布的规范性文件，并非法律、法规或规章，不可以作为人民法院裁判行政案件的依据”[41]。但在终审判决中，二审法院认为原审法院仅以规范性文件不是行政审判的依据而直接不予适用的做法不当，从而予以撤销。[42]可见，即便2004年《会议纪要》给出了“合法有效”的“参照适用”标准，也无助于解决规章的“参照适用”与其他规范性文件的“适用”的区分问题。
事实上，其他规范性文件在司法裁判中被“适用”，与司法主义立场下的“法源”概念有关。根据司法主义立场下的“法源”概念以及“法是国家制定或认可”之“法”概念，只要其他规范性文件中的“规范”有法律上的根据（制定或认可），就可以作为法源，就可以在司法裁判中被“适用”，如其他规范性文件中执行（广义）法律的规范，以及法律授权行政机关制定的行政裁量规范。因此，“规范性文件虽然具有一定的法属性但不是法的渊源”[43]的观点，并不恰当。而目前实践中部分司法裁判以其他规范性文件“属于规章以下规范性文件”为由不予适用的解释，也是不准确的。比如，在“张帮祥诉溆浦县工伤保险管理中心金融行政管理”案中，二审法院认为“《湖南省劳动和社会保障厅关于做好职业病待遇有关问题的通知》（湘劳社政字〔2006〕2号）不属于人民法院审理行政案件参照的规章，一审判决未予参照，符合法律规定”[44]。再审法院湖南省高级人民法院也认为“原审法院以该文件属于规章以下规范性文件为由，对其不予适用，并无不当”[45]。该判决在未指出《湖南省劳动和社会保障厅关于做好职业病待遇有关问题的通知》没有“法律上的根据”的情形下，仅以“该文件属于规章以下规范性文件”为由“不予适用”，显然存在着对“法源”概念的误解。
为了维护“法源”概念在制定法主义立场和司法主义立场的逻辑一致性，只有通过国家意志的选择（体现为立法行为、司法行为等），法的渊源才会变成法。除了法律的具体表现形式，即法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，规章、其他规范性文件、指导性案例等要作为法源在司法裁判中被“适用”，还需要一个国家认可的“名分”，也即有“法律上的根据”。以指导性案例为例，2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议修订通过的《人民法院组织法》第18条第2款规定：“最高人民法院可以发布指导性案例。”该规定首次将发布指导性案例作为最高人民法院的职权之一，标志着指导性案例获得了组织法上的依据，但据此能否认为其已经获得了“法律上的根据”，尚有进一步讨论的余地。不过，规章和其他规范性文件作为法源在司法裁判中被“适用”，虽然都需要“法律上的根据”，但两者毕竟不同，前者因《立法法》“依照本法的有关规定执行”的规定而进入《立法法》的射程，后者则被《立法法》排除在“立法”的射程之外。因此，问题的关键在于如何解释和确定规章的“参照适用”标准，以及如何区分司法裁判中规章的“参照适用”和其他规范性文件的“适用”。但《行政诉讼法》并未解决这两个问题。虽然2004年《会议纪要》明确规定“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用”，但该规定并未明确“合法有效”的判断标准，在实践中造成了不小的困惑。
（三）明确“合法有效”的判断标准，需区分地方政府规章的执行性和创制性立法权限，并赋予人民法院决断意义的审查权限
形式意义上，“合法有效”应指规章的制定具有“有法律上的根据”，但并不限于《立法法》第80条第2款第2句和第82条第6款规定的“上位法依据”。因为，“上位法依据”与规章的创制性立法权限有关。如果认为规章没有创制性立法权限，那就意味着在没有“上位法依据”的情况下，不得进行创制性立法。[46]“有法律上的根据”则指规章因其制定法地位而具备“法源”地位。但这样一来，就会导致司法裁判中规章的“合法性审查”限于法律规范的选择适用，从而模糊了执行性立法与创制性立法的区别，混淆了“依据”和“参照”的差异。因此，对于“合法有效”的解释，不应当仅从形式意义上来理解，还应当从实质意义上来理解。实质意义上的理解与地方政府规章的创制性立法权限有关。因为，允许地方政府规章享有创制性立法权限，意味着根据该权限制定的规章不需要“法律上的根据”。很显然，这会对“合法有效”的解释产生重大的影响。
关于规章是否可以进行“创制性立法”，[47]学界曾有过争议，并产生了肯定说（又称“职权说”）和否定说（又称“依据说”）两种对立的观点。在乔晓阳主编的《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》一书中，有以下比较详细的记录和说明：早在2000年制定《立法法》时，对规章是否可以进行“创制性立法”，曾发生过激烈的争论，并产生了肯定说和否定说两种对立的观点。肯定说主张，“有权制定规章的行政机关除了根据法律、法规制定规章外，在不同法律、法规相抵触的前提下，在法律赋予的职权范围内，根据实际需要也可以制定规章。制定规章是规章制定机关行使行政管理职权的形式之一，规章制定机关在其职权范围内，凡法律未曾禁止的，以及不属于法律、法规明确列举的调整事项，规章制定机关可以通过制定规章来履行职权。因为，如果将规章的调整权限仅限定在根据法律、法规的具体授权上，必将限制行政机关的管理职能，可能会使一些本应管理的事项因缺少规范而不能管，或者使一些本来能够纳入依法管理范围内的行政行为，只停留在政策管理层次上。”否定说认为，规章不得进行“创制性立法”，因为，制定规章不是行政机关固有的权力，“规章制定机关制定规章，应遵守国务院组织法和地方组织法的要求，即应根据法律、法规制定规章”。[48]
在部门规章的创制性立法权限上，《立法法》选择了否定说，规定“部门规章的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”[49]。该规定突出了其作为最高国家行政机关部门的执行功能，即其任务和目的首先是或者主要是贯彻执行法律、行政法规和国务院的决定、命令，否定或者严格限制了部门规章的“创制性立法”权限。但对于地方政府规章，《立法法》的态度却并不明确。在地方政府规章的创制性立法权限上，《立法法》规定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项”。[50]其中，“属于本行政区域的具体行政管理事项”是否意味着规章可以进行“创制性立法”，并不清晰明确。对此，2000年《立法法》出台以后学界曾有过争议。按照现代行政国家的特征和发展需要，地方政府立法的权限和范围应当遵循“不抵触”原则，而非单纯地依据“根据”原则，即地方政府立法只要不违反上位法即为有效。但也有学者持否定的态度，认为“行政规章的效力从属于宪法、法律、法规而不得与之相违背，其任务主要是为了将法律、法规具体化、细则化，其目的是更好地实施法律与法规。由于行政机关不是代表机关，因此政府在依法制定规章时，不能扩大或减少法律、法规所设定的权利与义务。”[51]2015年《立法法》修订后该条款并未发生变化，但相关释义明确否定了地方政府规章的创制性立法权限。如郑淑娜主编的《〈中华人民共和国立法法〉释义》一书认为：“根据本条规定，制定地方政府规章需要注意两个方面的问题：一是制定地方政府规章要根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规。也即制定地方政府规章采用‘依据说’，没有上位法依据，不得制定地方政府规章。”[52]
显然，该释义认为《立法法》第82条第2款第2项的效力低于第82条第2款第1项。但如果采纳该释义，则会与2015年新修改的《立法法》增加的第82条第6款“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”的规定，发生逻辑上的冲突。因为，如果地方政府规章的制定采纳的是否定说（“依据说”），自然也就没有必要再增加“没有……依据，不得设定……”这样的规定了。至少，官方解释没有考虑到与新增设条款的体系一致性问题。而且，否定规章的创制性立法权限明显与《立法法》的规定相冲突。因为，根据《立法法》第82条第5款之规定，[53]《立法法》已经赋予了地方政府制定临时规章的权限。尽管基于《立法法》第82条第5款和第6款的位置关系，可以得出临时规章“不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”的结论，但这并不能由此否定临时性的规章可以设定“减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”以外的规范。
地方政府是否享有规章的创制性立法权限，不仅关涉到规章的制定法地位和“法源”地位，还关涉到如何发挥地方的积极性和主动性。在合理划分中央和地方的立法权限以后，地方立法体制的设置合理与否，决定着能否把《宪法》第3条第4款关于发挥地方的积极性和主动性的原则精神落到实处。[54]在目前《宪法》和《立法法》已经明确划分中央和地方立法权限的情况下，考虑到目前地方立法的实际情况，以及考虑无法依据法律保留原则来划分地方性法规和地方政府规章制定权限的实际情况，应当明确赋予地方政府规章一定的创制性立法权限。尤其是在不直接涉及公民权利义务的情况下，对地方政府规章的创制性立法权限应当持有开放和包容的态度，对于实验性、临时性、技术性等事项，以及不直接涉及公民、法人和其他组织的合法权益的政府行政管理性质的规范，应当允许地方政府规章自主作出行政管理规范性质的创制性立法。建议在下一次修改《立法法》时，能够对此作出明确的规定。
毫无疑问，《立法法》对部门规章和地方政府规章做了“区别”规定，而且有必要明确肯定规章的创制性立法权限。不过，在承认规章的创制性立法权限的情况下，要确定规章的“法源”地位，就必须区分两种类型的规章，一种是执行性的规章或规章中的执行性规范，该类规章或执行性规范属于法律明示授权的行政裁量空间，如果“有法律上的根据”且被法院“认可”作为裁判依据，就具有“法源”地位。另一种是创制性的规章或规章中的创制性规范，该类规章或创制性规范，在没有宪法授权或法律授权的情况下，并不具有“法源”地位，也不能成为法官“认可”的法律规范。也就是说，按照司法主义立场，该类规章的“法源”地位是存疑的。
从公法体系化的理论视角来看，针对地方政府规章的创制性规范的“合法性审查”方式应不同于针对规章的执行性规范的“合法性审查”方式。对于纯粹的执行性规范，只能进行形式意义的合法性审查，适用合法有效的规章（即选择适用）。但对于创制性立法的地方政府规章，形式意义上的合法性审查的意义不大，而是应当对其进行决断意义的审查。决断意义的审查指法院在裁判时可以判断其合理性，并作出否定性的司法判断。也即直接否定其正当性。但考虑到我国审判权的宪法定位以及法治文化的现实影响，对于有制定权限依据但明显不合理的创制性规章，应参照其他规范性文件的“附带审查”方式，[55]向制定机关提出“处理建议”。如此一来，就能从根本上解决《立法法》关于规章的制定法地位和《行政诉讼法》关于规章的审查方式的体系一致性问题。需要特别注意，合法性审查方式与形式合法性审查或实质合法性审查有一定的关联，但并非一回事。本文赞同沈岿教授和俞祺博士的观点，无论是规章还是规范性文件，都没有必要以“是否为《立法法》中规定的法律渊源”的标准进行拦腰截断式的区分，而是应当进行形式合法性和实质合法性的审查，并遵循不同的审查强度。[56]但是，《立法法》对法律渊源的规定并非毫无意义，其对厘清司法权与行政权在政策形成方面的边界具有更为显著的影响和意义。因为，相对于审查强度，依据法律渊源的标准可以确定规章的“制定法地位”或“非制定法地位”，并决定着法院是否可以采用决断意义的审查方式，即针对规章作出否定性的裁判或提出“处理建议”（撤销或限期修改的建议）。
结语
法治政府是社会主义法治国家的内在要求。但要建设法治政府，离不开政府在立法中的作用发挥。与此同时，还应当防范政府通过规章立法的方式滥用职权，以及对公民、法人和其他组织的合法权益造成不利影响。因此，如何发挥政府在立法中的作用，使之既能够发挥其积极塑造社会的功能，又能够不脱离法治国家建设的轨道，是一个不得不面对的国家立法和司法政策问题。规章的“法源”地位问题，恰是上述国家政策的一个核心命题。
本文从历史、逻辑和实证三个维度出发所进行的分析讨论，可以让我们更加清晰和直观地看到不同“法源”理论之间的冲突与协调，以及对立法与行政的立法权限配置关系、行政与司法的制约监督关系的影响。建议修改《立法法》，明确赋予地方政府规章一定的创制性立法权限。规定在不直接涉及公民权利义务的情况下，对于实验性、临时性、技术性等事项，以及不直接涉及公民、法人和其他组织的合法权益的政府行政管理性质的规范，允许地方政府规章自主作出行政管理规范性质的创制性立法。相应地，《行政诉讼法》亦应赋予司法机关决断意义的司法审查权限，允许司法机关针对创制性地方政府规章，作出否定性的裁判或提出“处理建议”（撤销或限期修改的建议），以便从根本上解决《立法法》和《行政诉讼法》的体系一致性问题。
注释:
*基金项目：2020年度国家社科基金重大项目“构建科学有效的行政权制约监督体系研究”（项目编号：20zda106）。
[1]雷磊：《重构“法的渊源”范畴》，载《中国社会科学》2021年第6期，第147页。
[2]需要注意的是，本文没有使用法理学界约定俗成的“立法中心主义”和“司法中心主义”的表述，而是使用了“制定法主义”和“司法主义”的表述。之所以使用“制定法主义”和“司法主义”这一表述，主要是出于以下考虑：第一，“立法中心主义”和“司法中心主义”的表述并不能全然描述我国国家权力横向配置的现实。根据1982年《宪法》的规定，人民代表大会属于国家权力机关，不同于西方法治国家立法、行政与司法的平行关系，人大机关与行政机关、监察机关、司法机关的关系处于不对等的地位。而且，我国宪法和组织法也没有全然采用西方法治国家立法、行政与司法的表述。第二，就规章而言，《立法法》始终采纳的是一种折中且近乎模糊的立场，只承认其具有“准法律”地位。如果使用“立法中心主义”的表述，容易造成理解上的歧义。相关研究请参见门中敬：《我国政府架构下的权力配置模式及其定型化》，载《中国法学》2021年第6期，第146-159页。
[3]为了弥合这两种理论立场的冲突，近些年来又有学者提出了另外一种理论立场——功能主义立场。该理论立场认为，“从功能主义的研究视域考察，法律渊源是法律推理、法律论证以法律裁判作出的具有法律约束力的权威性法律依据，其功能在于为法律推理、法律论证提供正当性、权威性和合法性的依据。基于功能主义的视角，所有能够发挥上述功能的对象都可以视为法律渊源。”但很显然，该理论立场仍不自觉地在使用“法律渊源”而非“法的渊源”来指称“法源”，甚至存在随意扩张“法律”概念外延的问题。参见李星：《中国法治语境中的法律渊源概念阐释》，载《人民论坛·学术前沿》2020年第14期，第99页。
[4]参见雷磊：《重构“法的渊源”范畴》，载《中国社会科学》2021年第6期，第148页。
[5]参见孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第257页。
[6]如雷磊教授认为，法源理论性质上是一种宏观理论，而非微观理论，旨在确定法律论证之大前提的“适格”来源，而不涉及法律规范与其表现形式（法律语句）之间的关系及其具体适用问题。参见雷磊：《法的渊源理论：视角、性质与任务》，载《清华法学》2021年第4期，第23页。
[7]《行政诉讼法》（1989年制定）第53条；《行政诉讼法》（2014年修正）第63条。
[8]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第100条第2款。
[9]《宪法》第90条第2款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”
[10]《立法法》（2015年修正）第2条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”
[11]《行政诉讼法》（2017年修正）第63条。
[12]参见章剑生：《行政诉讼中规章的“不予适用”——基于最高人民法院第5号指导案例所作的分析》，载《浙江社会科学》2013年第2期，第73页；刘莘主编：《行政立法原理与实务》，中国法制出版社2014年版，第12页。
[13]《国务院组织法》（1982年制定）第10条规定：“各部、各委员会工作中的方针、政策、计划和重大行政措施，应向国务院请示报告，由国务院决定。根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（1982年修正）第35条第1项规定：“执行本级人民代表大会和它的常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决议和命令，规定行政措施，发布决议和命令。省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，还可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章。”
[14]2014年修订《行政诉讼法》时，该规定被修改为“人民法院审理行政案件，参照规章”。
[15]参见上海市中级人民法院（1991）沪中行上75号行政判决书。
[16]参见任建国不服劳动教养复查决定案，载《最高人民法院公报》1993年第3期，第111-112页。
[17]参见山西省吕梁地区中级人民法院（1999）保中法行终2号行政判决书。
[18]参见皮纯协主编：《行政处罚法释义》，中国书籍出版社1996年版，第44-45页。
[19]参见《行政许可法》（2019年修正）第15条第2款。
[20]《行政许可法》（2019年修正）第16条第4款。
[21]《行政强制法》（2012年制定）第10条第4款规定：“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”第13条规定：“行政强制执行由法律设定。”
[22]参见《立法法》（2015年修正）第80条第2款、第82条第6项。
[23]参见《立法法》（2015年修正）第82条。
[24]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过。
[25]《行政处罚法》（2021年修订）第11条第3款规定：“法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。”第12条第3款规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。”
[26]本文所称的“放（权）限（权）”是指国家对规章立法的权限扩张或限缩。
[27]也有一些学者对此持有否定态度，如上引雷磊教授的文章认为，法源理论性质上是一种宏观理论，而非微观理论，旨在确定法律论证之大前提的“适格”来源，而不涉及法律规范与其表现形式（法律语句）之间的关系及其具体适用问题。
[28]参见张文显主编：《法理学》（第5版），高等教育出版社2018年版，第87页。
[29]参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》（第4版），法律出版社2018年版，第89页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第47页；梁慧星：《民法总论》（第5版），法律出版社2017年版，第25页。
[30]该观点出现的较早，认为行政立法从实质上看是一种立法行为。参见张尚鷟主编：《行政法学》，北京大学出版社1990年版，第183页。
[31]陈斯喜：《论我国立法权限的划分》，载《中国法学》1995年第1期，第16页。
[32]参见刘莘：《行政立法研究》，法律出版社2018年版，第18页。
[33]参见刘莘主编：《行政立法原理与实务》，中国法制出版社2014年版，第12页。
[34]参见章剑生：《行政诉讼中规章的“不予适用”——基于最高人民法院第5号指导案例所作的分析》，载《浙江社会科学》2013年第2期，第73页。
[35]参见张文显主编：《法理学》（第5版），高等教育出版社2018年版，第83页。
[36]周安平：《法律渊源的司法主义界定》，载《南大法学》2020年第4期，第35页。
[37]参见《民法典》第10条、第289条、第510条等规定。
[38]参见叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第35页。
[39]《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款。
[40]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第100条第2款。
[41]山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01行初681号行政判决书。
[42]参见山东省高级人民法院（2017）鲁行终2095号行政判决书。
[43]陈丽芳：《非立法性行政规范研究》，中共中央党校出版社2007年版，第38页。
[44]湖南省怀化市中级人民法院（2016）湘12行终65号行政判决书。
[45]湖南省高级人民法院（2018）湘行再14号行政判决书。
[46]多数学者赞同“上位法依据”这一要件的设置并持严格解释的立场。如王腊生认为，“上位法依据”的设置是“对行政机关‘法无授权不可为’‘法律授权必须为’的依法行政的要求的直接体现，对于约束国务院各部门权力的任意行使、防止部门规章‘争权打架’具有十分重要的作用”。参见王腊生：《新立法体制下我国地方立法权限配置若干问题的探讨》，载《江海学刊》2017年第1期，第146页。
[47]规章的“创制性立法”指规章可以“创制”秩序，甚至可能创设公民、法人和其他组织的权利义务。与之相应的，规章的“执行性立法”指规章只能执行、细化上位法的规定。
[48]参见乔晓阳主编：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第268-269页。
[49]参见《立法法》（2000年制定）第71条第2款、《立法法》（2015年修正）第80条第2款。
[50]参见《立法法》（2000年制定）第73条第2款第2项、《立法法》（2015年修正）第82条第2款第2项。
[51]江红义、陶欢英：《行政规章：变迁与反思》，载《湖北社会科学》2008年第1期，第162页。
[52]郑淑娜主编：《〈中华人民共和国立法法〉释义》，中国民主法制出版社2015年版，第228-229页。
[53]《立法法》（2015年修正）第82条第5款规定：“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”
[54]《宪法》第3条第4款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”
[55]关于规范性文件的“附带审查”方式，根据《行政诉讼法》第53条和64条的规定，人民法院经审查认为其他规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。参见全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第139页。
[56]沈岿教授在俞祺所著的《行政规则的司法审查强度——基于法律效力的区分》一书序言中指出，“理论上，行政法规、规章和其他规范性文件可以被纳入一个统一的司法审查理论框架之中，而没有必要以‘是否为《立法法》中规定的法律渊源’的标准进行拦腰截断式的区分。在这个统一的理论框架中，法院可以根据行政规则特点的不同，决定针对它们的不同尊重程度或司法强度。”俞祺：《行政规则的司法审查强度——基于法律效力的区分》，法律出版社2018年版，序言第2页。
作者简介：门中敬，法学博士，山东大学法学院教授；李瑾，山东大学法学院博士研究生。
文章来源：《行政法学研究》2023年第2期。