一
世界上法系很多,列举之有十五种:埃及法系、巴比伦法系、中国法系、犹太法系、印度法系、希腊法系、罗马法系、日耳曼法系、克尔特(celtic)法系、斯拉夫法系、穆罕默德法系、寺院法系、海法系、欧大陆法系和英米法系。[[1]]其中，埃及法系、巴比伦法系、犹太法系、希腊法系、克尔特法系和寺院法系已经消灭了,学者称为死法系;罗马法系、日耳曼法系和海法系,现在已经失去它纯粹的形态,做一种混血儿,存在欧大陆法系和英米法系中。斯拉夫法系呢,从前俄国、波兰、波希米(bohemia)、塞尔维亚(servia)门的内哥罗(montenegro)是它的支配领域,现在和欧大陆法系融合的结果,差不多已经失去法系的个性。现在世界上最有力的法系,谁都晓得是欧大陆法系和英米法系。欧大陆法系或直称做罗马法系,然而欧大陆法系是罗马法系的法律概念,非个人主义的日耳曼诸制度和近代社会状态的共同产物。英米法系,是日耳曼法系和衡平法的合成物,经过罗马法系多少的同化。除了欧大陆法系和英美法系外,世界上还有三个奄奄一息的法系,就是中国法系、印度法系和穆罕默德法系。印度法系和穆罕默德法系是含有很浓厚的宗教色彩,和寺院法系一样,虽然印度法系还能够在英法之下,苟延残喘,穆罕默德法系在亚洲西南角和非洲的北部,还有相当的支配领域,大概这二个法系也免不了和寺院法系同一运命。那末,奄奄一息的中国法系呢，也和埃及、巴比伦、希腊等古文明国的法系同一运命吗?埃及法系、巴比伦法系和希腊法系都已经消灭很早了。中国法系到现在总还算没有绝命,前清“《现行律》关于民事有效部分”,经国民政府十六年八月十二日通令,到现在还有效力的。中国法系的寿命,若自唐虞以前算起,到现在已经有了四千年光景，即自李悝集各国刑典,著《法经》六篇时算起,李悝著《法经》是在纪元前四一七年,到现在也已经二千四百余年了。这有两千余年历史的中国法系,若和中国国家同时消灭,那是没有法子的-至于罗马法系,在罗马消灭之后,也还能维持十数世纪的生命,到现在,它的血还在欧大陆法系中,占有重大的作用。中国国家能维持的一天，这中国数千年文化的产物,大概总不忍抛弃吧!与其说不忍抛弃,不若说是不能抛弃。我国司法官的头脑,西洋化了已经十几年,我国一部分已经编出的法典,也都是欧大陆法系式的;但是在人民方面,除了大都会的人民和智识阶级能够了解这等西洋式的法律外,一般乡间“百姓”,他们所抱的法律观念,还不是数千年来中国法系的法律吗?法律是社会生活的产物,社会生活的样式,没有受同化以前,纵使输人西洋式的法律,人民也不能完全接受的。我们现在对于不忍抛弃,或不能抛弃的问题,暂置勿论。本篇所欲研究的,是中国法系自身有没有可以维持自己生命的要素存在。我们试把中国法系,用科学的方法,来研究一下,它和别的法系比较,有什么特别的性质?假使它有了什么特别的性质,那种特别的性质,是适合于法律体系自身的要求的,那末,中国法系就要和罗马法系一样,纵使许多年以后,中国国家消灭了,中国法系也一定做一种混血儿,寄存于其他法系中的。罗马三次征服欧洲,第一次以武力征服欧洲,第二次以宗教征服欧洲,第三次以法律征服欧洲,法律的征服最长久。罗马法系的法律,它的概念,它的技巧,虽在大家提倡打倒概念法学的今日,我们仍旧是不能不感谢它的,佩服它的,现在世界最新的法典,如瑞上民法、土耳其民法。俄罗斯民法仍旧不能不借用它的概念的,它就用法律概念的精巧,来征服世界。中国法系的法律概念,是不能和罗马法系斗巧的,我们也不能替它强为辩护。然而,我们若细心去研究中国法系,中国法系至少要有两种特征,和别的法系不同,尤其是和罗马法系不同。中国法系的法律和道德非常接近,这是它的第一种特征,中国法系的刑罚非常繁重,这是它的第二种特征。这两种特征中,或许有一种特征可以维持中国法系尔后的生命,以下试略述中国法系的这两种特征,并讨论其时代适合性。
二
先述中国法系的刑罚非常严重的这一点特征。《尚书·吕刑》载“苗民弗用灵,制以刑,唯作五虐之刑曰法”，我们若以为《尚书》是一种可信的记载,那末,在尧舜以前,中国就已经有了五刑了:墨、劓、则、宫、辟。舜的时候,似乎以流刑代五刑,自夏的时候起,仍旧用五刑,墨刑又称做黥刑,就是在面部刺字,劓刑割鼻,取刑割耳,宫刑是毁去男子的睾丸,辟刑是死刑,就是杀头。周时改取为刖,刖刑断足,除了五刑之外,还有鞭刑,禁锢等。周穆王的时候,墨刑、劓刑各一千,刖刑五百,宫刑三百。汉的刑罚有夷三族,腰斩,磔(杀后,张尸于市),弃市(杀于市),宫刑,刖右趾(刖右足),刖左趾(刖左足),劓,黥,断舌,髡钳(去其发,以铁束颈)，完(去发)。鬼薪(替宗庙采薪),白粲(替宗庙春米),禁锢(终身不得做官)。笞,杖,徒边和罚金等。隋唐的刑罚分做五种:笞刑,杖刑,徒刑,流刑和死刑。笞刑自十下至五十下分做五等,杖刑自六十下至一百下分做五等,徒刑自一年至三年分做五等,流刑自千里至三千里分做三等,死刑有绞和斩二种。隋唐以前,后周的死刑有磬(或作磔),绞,斩,枭(斩首而悬于木上)和裂五种。宋律的刑罚也是笞、杖、徒、流、死五种,大概和唐律相差不远,不过笞刑和杖刑兼用臀杖,徒刑和流刑兼用背杖,流刑还有配役,死刑加乎一种凌迟(凌迟是先切断了犯人的肢体,再扼绝他的咽喉)。除了五刑之外,还有对于窃盗的黥刑。明清的刑律,除对于徒刑和流刑，有了杖的附加刑以外,其余和唐律完全一样。
现在,我们就把炮烙、夷十族等特别的刑罚除外而论,根据以上所写的刑罚制度,也不能不觉得隋唐以前的刑罚,非常繁重,尤其是汉代的刑名非常繁多,详细的分类起来,不下几十种。周代的刑罚非常严重,单就处宫刑的罪名,也有三百种,真是我人所不能想象的。隋唐以后至清律为止,也还比现行各国刑律,多了笞、杖二种体刑。并且一切的诉讼事件的败诉人,都可以施以刑罚的。怪不得外国的法律学者,说中国法系的刑罚是非常繁重的。但是我们对于汉周时代繁重的刑罚,是可以有正当的辩解的。刑罚的繁重是古代法律的共通的现象,不独中国法系为然。夫鲁克(frank)[法兰克]时代,日耳曼的体刑也有取、劓、宫、刖、去发、鞭笞、以火印烧字等刑罚,还有切断两手、抉目、断舌和断唇等刑罚,较之中国法系更甚。在纪元前后,中国法系的刑罚繁重是刑罚史上一种当然的现象。
至于中国法系经过几千年的历史,到鼎革以前还保存有笞、杖二种类刑的这一点事实,我们亦应该在中国刑罚的变迁上,认明白这个问题的所在。就是体刑究竟是不是中国法系中永久存在的一种要素,这一个问题是要研究中国法系的人们,明白认识的。中国法系的刑罚是很重的,中国法系的法律是和道德很接近的,这两种性质究竟是立于怎么样的一种地位?杀人,毁损人的五官、肢体,当然是道德所反对的,刑罚很重和接近道德的这两种性质,是立在互相否定的地位的。接近道德才是中国法系生命的所在(关于这点,当在第三段中说明)。历史告诉我们，
中国法系的刑罚是由繁而简,由重而轻的。三代的时候有割耳,割鼻,断足等刑罚;汉初,肉刑有三:黥刑,劓刑,刖左右足。汉文帝时即废除肉刑,当黥者城旦舂(城旦是旦里守城,夜里做城,舂是舂米),当劓者笞三百,当刖左右趾者笞五百。唐律以后的笞杖,更限制自十下至百下为止。汉代的刑罚,虽甚繁多,但是自唐以后,就只有笞杖徒流和死,另外还有刺字一种。除了徒、死两种刑罚以外,笞、杖、流、黥这四种刑罚是欧大陆法系和英米法系所没有的(现在各国中,亦有倡用流刑,和对于丧廉耻的罪名,用笞刑);但是流刑在交通便利的今日,离开乡里二千里或三千里。当然是已经没有刑罚的意味了,至于笞、杖、黥三种刑罚,纵使没有他法系所输人的外来思想,我们看中国刑罚变迁的历史,就可以晓得中国法系的法律思想-法律应和道德接近的这一点法律思想,也能够把体刑驱逐于中国法系之外的。
我们现在单就刑罚的目的一点,研究中国刑罚的变迁。古代刑罚的思想,当然是复仇主义,那是无可讳言的。我们即就《史记》所载的“汉高祖人关,约法三章:杀人者死,伤人者及盗抵罪”,这一段文字研究-杀字和死的对照,和抵众的抵字-我们可以晓得在汉初的刑罚思想,也还不能完全脱离了复仇主义的色彩。但是笔者以为:在中国的刑罚史上我们可以发见刑罚思想变迁的各个阶段。墨、劓、刖、宫辟,我们只能够认他们是一种报仇目的的思想,但是我们看汉代的完刑、磔刑、弃市、城旦、鬼薪和白粲等再不能单解释他们是一种报复作用了。我们不是汉初的人,虽不能正确地了解汉初人的心理,或许去发的完刑,能够满足被害人的复仇心,杀后张尸于市的磔刑和杀于市的弃市,或许是表示被害人复仇的胜利;但是,这三种刑罚,在满足被害人的复仇心以外,至少应该还有儆戒一般人的作用。城旦、鬼薪和白粲一定要犯人在众目共睹的地方做苦工,尤其是“完为城旦舂”,确有儆戒一般人的作用。至于笞、杖，在几分钟之内,把犯人打了几十下,那就公示的效力比较薄弱得多了,他们的主要目的应是惩戒犯人本人的。中国刑罚自复仇的刑罚变为一般儆戒的刑罚,自一般儆戒的刑罚变为犯人惩戒的刑罚,但是中国的刑罚思想,有没有社会防卫主义的思想呢?这种排斥法律万能主义的思想，中国原是有的。“道之以政,齐之以刑,民免而无耻,道之以德,齐之以礼,有耻且格。”这几句话是孔子对于法律所下很正当的评价,并且是中国法系的一个根本原则。照这个根本原则,必然的是要走到社会防卫主义这一条路的,监狱是非变做一种感化院不可的。至于以一切的诉讼事件,认做施用刑罚的对象,根据这个原则,更自然而然的亦要消灭的。作者以为:我们不能离开中国法律接近道德这一点特色,孤立地观察中国法系的刑罚的。关于中国的法系的法律和道德接近的这一个问题,在下段中详述。
三
研究中国法系的法律和道德接近这一个问题,我们一定又要发现以下二种事实。一种是中国法系的法律的支配范围和道德的支配范围一样。在中国法系的法律中,没有道德价值的规定很少。譬如现在世界各国所定的左侧通行或右侧通行的法律,原是没有什么道德的价值的,中国所谓行于道的左边和行于道的右边,那就含有分的问题、敬的问题,结局还是一种道德上的问题。中国法系的法律,对于道德所希望的，一切事情,都想以刑的力量,去强制人民遵守,“出于礼则入于刑”;中国法系的法律和道德是具有同一范围的对象的。一切的社会现象都可以作道德评价的对象,同时并可以作法律评价的对象的;并不是社会现象中,一部分是道德评价的对象,另一部分是法律评价的对象的。《清刑律·杂犯)载:“凡违令者笞五十;凡不应得为而为之者笞四十,事理重者杖八十。”然而,法律究有如许的力量吗?譬如唐律以来,十恶中的不孝条列举:祖父母父母在,别籍异财或奉养有缺;居父母丧,身自嫁娶或作乐释服从吉;清律载:“若居父母丧而兄弟别立户籍、分异财产者,处八等罚”;民国十七年间所用的民法法典-“《现行律》关于民事有效部分”.全量虽只数页,劈头就写了一大篇的服制-什么大功几月、缌麻几月，这等规定,实际上,并没有什么效力。法律对于人的感情作用,是无力左右的。法律是一定限度的道德,这一句话对于一部分的法律而说,是有相当的真理的。法律若期望一切善的实现,以一切善的实现做自己的责任,那就“力与心违”,结果法律只有失去它自己的威信。
但是我们研究中国法系的法律和道德接近这一个问题时,除发见支配范围未分化这一点事实以外,还有一种事实,我们同时亦能够发见的，就是中国法系的法律和中国的道德是具有同一本质的,是具有同一目的的。中国法系的法律和中国的道德,我们研究他们的本质,都逃不出“天意”二字。《书经·尧典》载“咨汝二十有二人,钦哉,唯时亮天功”,《管子·版法篇》载“版法者,法天地之位,象四时之行,以治天下”,《书经·皋陶谟》载“天讨有罚,五刑五用哉”,《汉书》载“因天讨而作五刑,大刑用甲兵,其次用斧钺,中刑用刀锯,其次用钻凿;薄刑用鞭扑”。又譬如孟秋之月,戮有罪,严断刑,因为秋是肃杀之气的缘故。日月蚀或地震时,帝王常下大赦之令,亦无非以为日月蚀或地震等是天对于刑罚不当的一种震怒。那末,中国法系的法律可以证明是以天意做它的本质的。至于中国道德的本质呢,孔子说“君子有三畏,畏天命,畏大人,畏圣人之言;小人不知天命而不畏也,狎大人,侮圣人之言”。孔子又说“获罚于天无所祷也”。《诗经》载“天生烝民,有物有则,民之秉彝,好是懿德”;《中庸》劈头载“天命之谓性,率性之谓道”。那末,人就是应该以天道做道,善就是不背天道。所以,中国法系的法律和中国的道德是具有同一本质的。
认天意做法律本质的法律思想,原不是中国法系的一种特征,各个原始法律都是如此的。但是中国法系,认天意做法律本质的法律思想,不是一种无批判的,这点是和其他法律的思想不同。其他原始法律的思想,只有认定天意(此处所谓天当然是神的意味,不是自然的意味)是法律的本质,没有法律目的的问题发生。在西洋法律思想史上,发生法律目的的问题还是最近的事实。中国法系,是早具有目的思想的,法字古作“ 灋”字;《说文》载“平之如水,从水;所以触不直者去之”,从“廌去”,从“廌”那无非是古代没有科学的调查证据方法,用神兽折狱的一种表示;从水,那就是告诉我们以法律目的的所在了。法律的目的是平之如水。《书经·君陈》载:“殷民在辟,予曰辟,尔唯勿辟,予曰宥,尔唯勿宥,唯厥中。”《书经·吕刑载:“哀敬折狱,明启刑书胥占,咸庶中正。”法律的目的是中正(mean),是衡平(equity)。至于中国道德,亦以中庸做目的,孔子说“中庸之为德也其至矣乎,民鲜久矣”,又说“礼乎礼、夫礼所以制中也”,《周礼》载“五礼防万民之伪,而教之中”,孟子说“汤执中”。所以中国法系的法律和中国的道德,是具有同一的目的。结果,圣人的思想同时就是一种法律。汉魏时,常有以《春秋》或其他经义决狱的事,至少法官解释和适用法典时,的确是以圣人的思想做标准的。
汉魏有孕妇缓刑的规定,妇人当刑而孕,产后百日乃决。汉有亲亲得相首匿的规定,子得匿父母,妻得匿夫,孙得匿祖父母。汉律又规定年七十以上,或十岁以下,有罪当刑者,皆免之。唐汉律有录囚的规定:视察已入狱的一-已判或未判的-…囚人,有无冤枉的情事,加减其刑。又如热审的规定:因为中国的刑是以秋天执行做原则,不忍把轻罪的人在热夏的天气,拘系于牢狱中。举行热审,流、徒、杖等罪,减等发落,答又如照限补枷的规定:热夏时,一应枷号人犯,限期未满者,暂行释放,俟出暑时,仍照限补枷。以上所述,都可以证明中国法系的规定,没有离开道德的要求。
四
我们现在来说明法律自身的性质。法律原来是具有两种必要的性质的:一种是公平,一种是确定。这两种性质是立在互相否定的地位。因为法律既然要人民遵守,不能不有相当程度的永久性。朝令暮更,不但使法律失去自己的威信,同时人民亦无从遵守。承认法律的存在,谁都不能不承认法律确定这一点性质的。但是社会是前进的-或许可以说是后退,总不是立而不动的,法律公布了太长久,为维持它的确定性起见,就完全,或是大部分失去它的公平性。确定性可以说是公平性的确定性,若是法律失去它的公平性,那就确定性也就完全没有价值了。在这种状态之下,法律是只能够对于某被适用的一案件,发生效力,不能够对于一般同样的案件,发生效力。在法官方面,大有应接不暇的状态;在人民方面,对于法律,是完全没有信用和敬意了。法典为打开公平性这一条路起见,必然的要变更。所以,法律思想史和法制史自身是一种法律和道德离合的历史。我们引西洋的法律思想和法制史来说,滂特分法律进化为原始法律时代、严格法时代、自然法或衡平法时代、法律成熟时代和十九世纪末叶以来法律哲学思想的勃兴。原始时代的法律,当时人民或为政者还不晓得立法的技术,并且法律和道德还在未分离的状态,当然是只有公平的要求。严格法时代是只求法律的严密,绝对没有通融性,罗马古代的法律偷砍葡萄树是有罪的,但是偷砍天竹,就不能适用这个公式。自然法和衡平法时代是对于严格法思想的反叛。自然法学者提出许多自然权的形式,衡平裁判所是根据正义良心去下判断。这个时期是法律和道德的接合。经过了十八世纪,十九世纪初法国编了《拿破仑法典》以来,各国都起来编制法典。一般法学者都以为法律是已经完成了,法律在自己的范围以内,可以维持它自己永久的生命,再不要人家来扶助它,法律离开道德独立。但是这个自以为可以做万世不易的典型的法律,不到一个世纪,适用上就发生许多冲突,就发生正义良心所不许可的结果。于是乎,十九世纪末以来就发生了许多法律哲学的思想,如新康德派、新赫呆尔派、社会法学派、自由法论、社会连带主义等。滂特说法律哲学思想的勃兴也是一种法律和道德的接合。这一句话,至少在结果上是含有相当真理的。因为道德是比较法律走得快的,能够先追随社会生活的状态而变化。虽然法律和道德这两种东西都以社会生活为中心,看起来好像道德随民生而变,法律随道德而变。
中国道德思想虽以封建的社会生活做背景的,我们是不能够接受的,什么礼不下庶人、刑不上大夫的法律思想和旧律上八议制度,我们是要推翻的。但是古圣人留给我们几个道德的概念,什么义、什么诚、什么仁，这等范畴,总可以说是永久不变的。中国法系的法律和中国道德处在这等同一范畴之下,道德范畴的内容随民生而变了的时候,法律思想就可以随道德思想而变。这一点应该是中国法系的生命所在,至少应是中国法系的时代适合性。中国现在所输入的,是欧大陆的成熟法。这种欧大陆成熟法,莫说和中国的习惯有许多不适合的地方,即是在欧大陆有处于苦闷的状态。我们对于欧大陆法的技巧,我们是要输人的,至于接持法律公平性的一点思想,中国法系是原来有的,不要抛弃,或许还可以贡献于世界,希望法学者起来研究一下。输入西洋的法律哲学思想，像不易得中国一般人的理解。我记得,陪审制度,在德国,起初很不容易一般人的赞同,后来学者研究陪审制度原是夫鲁克时代的一种制度,大受德国一般人的欢迎。现在我国大多数人,很奇怪的,都以为法律是种独立的东西,法律以前-法律成立的社会原因-都不去管它，法律以后-法律施行的结果-也都置之于考虑之外。告诉他们，中国原来的法律也和道德很接近的,或许他们能够抛弃这一种思想。
本篇文章,写到此处,原来是已经完了的,偶然想起梁启超先生在他的《先秦政治思想史》上,曾说过“以《大清通礼》比《大清律例》,《大清会典》,我未见通礼之弹力性,能强于彼两书也”,不能不再写几句。就是何谓道德的规律,何谓法律的规律的问题。道德是社会生活上人格者的共同意欲之内面统一关系的规律,法律是社会生活上人的或集团的意欲之外部支配关系的规律,道德是意欲之内面的统一,法律是意欲之外面的统一。中国的礼几千年来没有变更的原因,应该是中国数千年来封建社会没有崩坏的关系,不能说是道德没有活动性,道德是比较法律富有适应性的。
(原载《社会科学论丛》第1卷第4期[1929年],第32-46页)
[[1]] 穆罕默德法系现通称为“伊斯兰法系”;寺院法系通称为“教会法系”。--编者注
此文摘自薛祀光著,陈颐编:《薛祀光集》第484-494页,商务印书馆2021年版。