总评
童之伟先生是我敬佩的学者，他在法苑深耕三十余载，兹兹念念，为中国法学的自立自强殚精竭虑。看他的法学论文，考证之博，溯源之深，条分缕析，细致入微，让人难望项背。尤其是他用功最著的法权论，直抵权利本体论的巢穴，揭橥权力在法学中的基础性地位，使之与权利并驾齐驱，主宰、主导着法学\法律的未来进程。这一理论，涉及到法学基础的根本改变，其意义无论如何强调都不为过。倘若此论成立，不仅是中国法学界的绝大贡献，在世界法学之林中亦将占有卓越的位置。既然如此，我辈追步犹恐不及，怎能再生疑窦呢？
在下是这样考虑的，于公而言，如此重大的理论，当要经受多方的验证，验证为真，只会更显其光辉；或有些微不足，拾遗补阙，能更趋完美。于私而论，对童先生的质疑，对我而言是一个重要的学习过程，学、问，学、问，于斯乃进。期待童先生的指正，也希望学界予以批评。
下面的这篇小文，是我对童先生法权论诸多疑惑中的一个质疑，算作我今后要逐一发问的一个分论吧。
在童先生的法权论中，权力与权利具有非同寻常的重要性，童先生如是说：“法律世界最重要的现象是权利和权力，法律生活最基本的矛盾是权利与权力的矛盾；权利与权力从根本上说是一个可称之为法权的统一体；权利是个体利益、从而私人财产的法律表现；权力是公共利益（或社会整体的利益）、从而公共机关所有之财产的法律表现。”[1]既然如此，如何认识权力与权利的重要性，如何摆正权力与权利的位置，如何协调权力与权利的关系，就成了不能回避的重要问题。
权利的重要性可以说不言而喻，每个人都在创造权利，争取权利，维护权利，享受权利，权利保障人们的生存、繁衍、发展，是人们的现实生活中须臾不可或缺的物质载体或精神载体，是人性的内在呈现和外在实现，是人类唯此为大的二重存在之一(另一是道德)，怎么能不重要呢！权力的重要性呢？按童先生的说法，权力是公共利益。这当然也很重要，但是，如果权力这个公共利益不能转化为每个人或大多数人的个人利益(或权利)，这个公共利益就是假的；如果权力只体现为公共利益，不体现为个人利益或私人利益，这个权力就失去了它的一大半重要性(私人利益在现实中所占的比例远远大于公共利益，这个比例问题是童先生很看重的，他以此来确定权力在法律中的重要性)；如果这个权力只是表面上的公共利益，实际上的统治阶级的利益(童先生语)，它就不配称为权力，或者是腐败了的权力。因此，童先生所理解的权力，其重要性或是打了大折扣的，因它只体现公共利益，不体现个人利益；或可能只是假的，若它只是公共利益，而不能转化为个人利益；或不仅不是重要的，而是严重的或灾难性的，若它只体现统治阶级的利益。如果让我们来理解权力，它当然也是重要的，它的重要性在于，保护人们的利益(即有私人利益又有公共利益)，促成公共利益的实现。权力的重要性在于权利的重要性，权力因权利而起，为权利而用，脱离了权利(如童先生说的权力的来源是纳税，税可是人们上缴的个人权利的呀)的权力将化为乌有，不能保护人们利益的权力只是腐败的权力，不应称之为权力。
童先生为了迁就他“权力是公共利益”的学说，在理论上出现了一系列重大失误(至少我这样认为)，他在谈到权力的起源时，引用了恩格斯的话：“关于权力的起源，恩格斯说得很清楚：‘曾经有过不需要国家、而且根本不知国家和国家权力为何物的社会。在经济发展到一定阶段而必然使社会分裂为阶级时，国家就由于这种分裂而成为必要了。’ [103]其中的‘一定阶段’，就是统治组织得以从剩余产品中提取足够数量用以维持公共机关存在的时段。权力是这部分被提取的剩余产品的转化形式或法律表现。”[2]对于权力起源这样重大的理论问题，对于恩格斯关于国家或权力起源的重要论述，童先生注意的只是所谓的“一定阶段”，关心的只是能否“从剩余产品中提取足够数量用以维持公共机关”这些无关本质的问题，而不是去问一问为什么会出现从不需要国家权力到需要国家权力这样重大的转变？为什么社会分裂为阶级使国家权力的产生成为必要？我认为这是拣了芝麻丢了西瓜，抛弃实质迷惑于表象。
童先生其实也知道本质的重要性，他说：“马克思主义创始人对权力的本质是有较充分论述的，只是相关论述都是同支撑权力的政治实体国家联系在一起展开的。恩格斯说，为了使‘这些经济利益互相冲突的阶级，不至于在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量，就是国家’。”[3]看到这里，我想童先生应该直捣权力产生的本质了，即经济利益冲突可能使双方同归于尽，因而需要国家权力把冲突保持在秩序的范围内。谁知他话锋一转，紧接着说：“他(指恩格斯)还说‘为了维持这种公共权力，就需要公民缴纳费用——捐税’；中世纪国家‘政治上的权力地位是按照地产来排列的’；资本主义国家‘财富是间接地但也是更可靠地运用它的权力的’。[107]根据这些论述和现有相关知识我们可知：‘表面上凌驾于社会之上的力量’‘权力’‘公共权力’‘政治的权力’，实际上都是现代中文法学权力一词指代的现象。[108]所以，我们可以说，权力的这些表现看起来体现的是公共利益，但只是‘表面上’的公共利益，实质上主要体现的是社会占统治地位的社会集团的利益；支撑‘表面上’的公共利益的是全部合法财产中的一部分，即由个人缴纳的‘费用’，如‘捐税’等与权力相对应并支撑权力的‘财富’。按照恩格斯的论述和对其论述的理解，权力的实质应是表面的公共利益，归根结底是公共机关掌握和运用的那部分财产。”[4]仍然只关心剩余产品的提取物“捐税”。
除了以上的失误，童先生还说：“至于权力的具体来源，最常见说法是权力源于权利，但这一判断只能反映民主政体已经形成和有效运作后的情况。实际上，在其他三种典型的情形下，都是权利源于权力：（1）从权力的起源或权力终极性起始阶段看，其实是先有权力后有权利，权利来源于权力的确认和认可。历史上世界各地域的常态，是某种政治力量事实上控制了公共权力之后再利用它制定法律，确定法定利益的范围并将其区分为表面上的公共利益和个人利益两部分，它们在法律上分别表现为权力和权利，虽然起初往往并没有使用这两个近现代意义的法学名词。这里需要注意的是，古典自然法学派的权利理论和美国独立宣言宣称的权利与权力关系理论，都只是相关人士的信念或追求的理想图景，不是世界绝大多数地域的历史真实。古希腊的部分地区是否例外，有待研究。（2）从旧政权向新政权过渡并建立新制度的革命转变时期，基本都是权力确认和保障权利，即权利源于权力。历史上美国独立革命、法国革命、中国辛亥革命和新民主主义革命，都是先取得或建立政权，然后行使制定宪法（包括临时宪法）的权力进行法权的具体分配，包括将拟纳入宪法范围进行分配之权划分为权利、权力两块，然后在个人间分配权利和在各级各类公共机关间配置权力。（3）在各种非民主政体下，统治集团之外的法律地位不同的个人也或多或少有些权利，这些权利实际上也源于权力，其多寡在很大程度上取决于权力的收缩或扩张。”[5]这里涉及几个重大的理论问题，下面分别叙说。
童先生说：“从权力的起源或权力终极性起始阶段看，其实是先有权力后有权利，权利来源于权力的确认和认可。”我们虽然不同意童先生的权力起源说(参见拙文“权力的起源”载爱思想)，但即使按童先生自己的权力起源于剩余产品说，不同样是权力起源于权利吗？因为剩余产品就是人们的劳动创造，就是人们的权利啊。但童先生可能会说，剩余产品是剩余产品，权利是权利，名字完全不同。我们看问题主要看它的实质，而不是看它的名字。就算权利这个名字是权力出现后的确认和认可，但它的物质实体是早就存在的。童先生自己不是也说：“虽然起初(指权力产生时)往往并没有使用这两个(指权力与权利)近现代意义的法学名词。”说明权力和权利作为名词也只是后起的。当然，我们看权利要从实质上看，这里我们引两个重要的思想家关于权利实质的界说，黑格尔说：“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西；人具有的这种权利作为他的实体性的目的，因为物在其自身中不具有这种目的，而是从我的意志中获得它的规定和灵魂的。这就是人对一切物据为己有的绝对权利。”[6]黑格尔或许担心人们难以理解他的意思，进一步作了说明：“我作为自由意志在占有中成为我自己的对象，从而我初次成为现实的意志，这一方面则构成占有的真实而合法的因素，即构成所有权的规定。”[7] 马克思说：“权利，就它的本性来讲，只在于使用同一的尺度；”
这个同一尺度是什么：“生产者的权利是和他们提供的劳动成比例的；平等就在于以同一的尺度——劳动——来计量。”[8] 在这里，黑格尔把人的自由意志作用于自然物作为权利的唯一根据；马克思用劳动价值论把权利视作劳动的内在化时，与黑格尔有异曲同工之妙，即把人类的主观性经由对客观规律的理性认识，在对象物中创造出新的物品，作为权利的本源。[9]这个界说更具有实质性，本质性。这样的权利当然远在权力之前就存在了，而且在马克思主义的国家学说或权力起源论中，也明确地说到，正是因为人们权利的对立与冲突，才引致权力的产生。
童先生把权力(法律)对权利的确认和认可视为权利来源于权力，这已经是本末倒置了，或许为了坚持这种本末倒置，童先生一直不说权力的出现和存在是为了什么，只说权力是什么，所以有了“权力是公共利益”，“权力是公共机关财产”等模棱两可的说法。权力作为被人类社会创造之物，必然有它的目的，它的功能，否则人类不会创造它。权力的出现就是为了保护人们的利益，主要就是个人利益或私人利益，这是权力的目的和功能所在。童先生为了让权力与权利平起平坐，一直回避说权力是为了保护个人利益或私人利益；好不容易说了个“权力体现公共利益”或“权力依公共利益行使”，也不让公共利益与个人利益或私人利益挂钩。真是煞费苦心。然而，权力因个人利益或个人权利的对立而产生这一历史事实是改变不了的，而且权力必须保护人民大众的个人利益或个人权利才具有合法性；即使童先生说权力是为了公共利益，这个公共利益最终也必须能转化人民大众的个人利益或个人权利，否则就是腐败的权力。
还有错得更离谱的，童先生说“权力分配权利”！哪一个人的权利不是自己辛辛苦苦劳动得来的，怎么变成权力分配得来的？这真是天上掉馅饼啊，倘如此，人们可以天天睡大觉，坐等权力分配权利来。是，有的人的权利是得自遗产，那也是他祖上的劳动啊；也有人的权利是剥削所得，但出处仍在劳动者的劳动；权力确实偶尔也在分配权利，如救济、扶贫等，不过是从个人那里收上来的权利(如上税)所作的二次分配。总之，权利终归出自于人们的劳动(马克思语)或自由意志(黑格尔语)，什么时候变成源自权力了？我历来反对所谓法律(权力)赋予权利，每个人的权利是自己挣来的，不是谁(不管是上帝、法律、还是权力)的恩赐。法律(权力)只是用来保护人们的利益(包含权利和道德)的，在保护之前，首先要确定和承认某某的利益，才能有的放矢的进行保护。所以，说法律(权力)确认权利是必要的，说法律(权力)赋予权利是荒谬的。
童先生不同意古典自然法学派权力来源于权利的理论，[10]我也不同意，不过，我的不同意与童先生的不同意大为不同，童先生的不同意是为了维护他权力先于权利的说法，实际上他自己的“剩余产品说”与洛克的权力产生说(见注10)并无实质的区别，他是不应该不同意古典自然法学派的。我的不同意是因为，不能说把权利(或剩余产品)简单地交在某些人手中就变成权力了，虽然个人权利的对立引致了权力的产生，虽然权力的物质载体来源于权利的上缴，但是，个人权利和公共权力本质上是不同的，人们所争夺的权利是个人的、自私的、不平等的、彼此对立的，这样的权利争夺，使社会混乱、人命危浅、财产失怙、朝不保夕，因而有必要用一个权力来平抑这种对立，制止这种争斗，保护人们的权利，所以有国家、法律、权力的出现。这样看来，权利与权力在本质上就不同，前者是个人的、利己的、不平等的、彼此对立的，后者是公共的、权威的、利他的、均平的、一视同仁的。前者无论怎样让渡或汇聚，都不可能成为后者。公共权力是用来保护所有人的个人权利的，它必须超然于个人权利的对立之上，对所有人的个人权利作不偏不倚、客观公正的承认和保护。公共权力对个人权利的这种承认和保护，只是对已有的权利的承认和保护，有多的权利就承认和保护多的权利，有少的权利就承认和保护少的权利，没有权利就不予承认和保护。而不是不问权利的多少有无，将权利在所有人之中平均分配。
权力与权利的内在联系，不止在于权力因个人权利的普遍对立而起，还在于权力的正确行使，必须依循权利自身的运行规律，想权利之所当想，行权利之所当行，遵循权利，规范权利，为权利保驾护航，让权利得以正当的行使和实现。而不是说权力可以对权利颐指气使，任意规定权利、限制权利，当然，更不能侵犯权利、践踏权利。
作了以上的分说，我们或许更能明白权力与权利的关系，权力因个人权利的存在和个人权利的对立而产生，权力的目的是防止个人权利恶的对立、保护并促进个人权利的正当实现。
注释：
[1] 童之伟：“论变迁中的当代中国法学核心范畴”载爱思想网2020.4.24
[2] 童之伟：“中文法学之‘权力’源流考论”载爱思想网2021.11.16
[3] 同上。
[4] 同上。
[5] 童之伟：“中文法学之‘权力’源流考论”载爱思想网2021.11.16
[6] 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版， 第52页，原文在黑体字下是重点号，我们这里把它改成黑体字。
[7] 同上，第54页。
[8] 马克思：《马克思恩格斯选集》第三卷，第11、12页，人民出版社，1972年版。
[9] 其实，童先生自己应该也同意这个界定，因为他说：“法权说的权利理论实际上可概括为劳动创造权利说，特别注重直接间接从劳动生产的角度论证权利的来源。” 见童之伟：“法权说对各种‘权’的基础性定位——对秦前红教授批评文章的迟到回应”载爱思想网2021.3.5
[10] 洛克的这段话是有代表性的：“所谓政治权利，就是每个人把他在自然状态中享有的权利，交给了社会掌握的那些权利，社会又以明确或默许的委托，即限定这种权利只能用来为他们谋利益，或保护他们财产的前提下，把它交给了社会为其自身设置的统治者。政治权利，既然是每个人在自然状态中就拥有的权利，只是人类在凡是社会能够给予保护的方面，就把这方面们自然权利交给了社会，那么政治权利就是人类能够使用自己认为合适的和自然许可的方式保护自己的财产，并惩罚别人违反自然法的行为，以便（依照其最佳理性的断定）能最好地保护自己和人类中的其他人。当这个权利还掌握在处于自然状态的人手中时，它的目标和手段都是为了保护社会的所有成员，即全人类，当它掌握在官员手中时，也只能以保护社会成员的生命、自由和财产为目的，除此之外，没有别的目标和手段。”（英）洛克著，胡自信、段智敏译：《政府论》，载于《西方四大名著》，天津人民出版社1998年版，第417页。洛克所说的政治权利，即我们这里所说的权力。