摘要：中美文化产品争端由来已久。美国认为中国相关措施违反了wto 协定下的义务，中国则以保护“公共道德”为由进行抗辩。在wto 语境之下，保护“公共道德”的有关措施在“性质”和“实施”两个方面受到严格限制，这使得中国援引“公共道德”例外困难重重。尽管中国的文化产品管理方式可能受到wto约束，但仍将继续拥有决定“公共道德”实质内容的权力。
关键词：贸易与道德；文化产品争端；公共道德例外；wto 解释方法
作者彭岳，法学博士，南京大学法学院讲师（南京210093）。
自中国加入世界贸易组织（wto ）以来，已连续成为多起重要案件的被告。有的案件以和解方式告终，如半导体增值税案（ds309）、税收补贴案（ds358、ds359）；有的案件则历经争端解决机构（dsb ）的两审以裁决的方式结案，如2008年12月15日作出终裁的汽车零部件案（ds339、ds340、ds342）；还有的案件正在审理过程之中，如知识产权案（ds362）、文化产品案（ds363）和金融信息服务案（ds372、ds373、ds378）。①在这些未决案件中，知识产权案和文化产品案均由美国于2007年4月提起，如无意外，这两起案件将会在2009年分别结案。其中，文化产品案因直接涉及中国文化管理体制而特别值得关注。可以预见，无论该案是以和解还是以裁决方式结案，均会对中国当前的制度产生影响。作为解决问题的第一步，有必要对该案件进行细致的法律分析，找出问题所在，以期缓和国内法与wto 协定的冲突，最大限度地维护自身利益。
2007年4月10日，美国代表团将中国实施的关于“进口电影、音像产品、录音制品以及出版物”（以下简称“文化产品”）贸易权措施和分销服务措施方面的信息送达中国代表团及wto 争端解决机构主席，要求同中国政府磋商以解决其间的争议，这些措施特别涉及：
（1）对于涉及供影院发行的进口电影、家庭娱乐音像产品（如录像带和光盘）、录音制品以及出版物（如书报刊和电子出版物）的贸易权利实施限制的若干措施；（2）对于提供出版物分销服务以及涉及家庭娱乐音像产品的服务（含分销服务）的外国供应商实施市场准入限制或歧视的若干措施。
2007年7月10日，美国代表团又向中国代表团和wto 争端解决机构主席送达了一份关于“文化产品”限制措施的补充请求，包括：
（1）对于涉及供影院发行的进口电影，某些措施所提供的分销机会少于同类国内电影；
（2）对于涉及录音分销服务的外国供应商以及涉及进口录影制品的分销，某些措施所提供的机会少于同类国内供应商和同类产品。
由于磋商未果，2007年10月10日，美国代表团向wto 争端解决机构主席送达了要求成立专家组的申请书，以解决中美关于文化产品贸易权和分销服务措施的争议。在该申请书中，美国代表团将贸易权和分销服务单列，分别提出指控。就贸易权而言，美国代表团认为，中国没有许可所有的中国企业以及所有的外国企业与个人有权进口“文化产品”的行为违反了其在加入议定书和《1994年关税与贸易总协定》（ga tt 1994）下的义务。就分销服务而言，美国代表团认为，中国对于提供“文化产品”分销服务的外国供应商实施市场准入限制或实行歧视的若干措施违反了其在《服务贸易总协定》（ga ts）下的具体承诺。
对于“文化产品”的贸易权和分销服务问题，美国向来较为关注，中国也一直同美国方面积极磋商以求获得双方满意的亚博电竞网站的解决方案。但是，在磋商中，由于美国坚持要求中国履行其在加入议定书中的承诺，而中国又以维护“公共道德”为由一直拒绝开放贸易权和分销服务，致使双方难以达成一致意见。美国通过wto的贸易争端解决机制来促使中国履行承诺可以说是磋商未果的自然产物，与美国具体国内政治、经济情势并无直接关系。因此，对于此次中美关于“文化产品”的争端应从法律视角出发加以分析。由于在此前的磋商过程中，双方的法律焦点之一在于中国能否援引“公共道德”例外拒绝履行义务，本文在对争端的法律背景加以介绍之后将直接切入主题，考察贸易自由与道德例外之间的法律关系，以求对本次争端以及类似争端提供一种通用的援引“公共道德”例外的分析范式。
四、结论
何谓“公共道德”，如何维护“公共道德”原本是一个国内政策问题。就此，存在很多关于如何认识“公共道德”的抽象理论。在文化市场的层面上，有的理论认为文化产品的消费者（如青少年）缺乏基本的鉴别能力，而侧重于将“公共道德”建立在一些基本的禁忌之上，通过法律颁布禁令以减少有损“公共道德”的污染源；有的理论则承认，即使是最蹩脚的文化消费者也有起码的辨别能力，从而将重点放在如何开放文化市场促进自由竞争以培养公民的个人美德之上。在政治决策的层面上，有的理论坚持道德多元主义，认为在公共场所应采取少数服从多数的原则，在私人领域应允许个人根据自己的偏好进行自由选择；有的理论则采取道德共和主义理念，认为政府不应一味地迁就个人的道德偏好，应通过民主协商的方式，就公共道德问题达成一定程度的重叠性共识（overlapping consensus）。
与这些理论相对应，有的国家的文化产业政策同预设性“公共道德”画上等号，国内文化产品生产者或供应商往往要承担“道德教育者”的职能；反之，有的国家则坚持以消费者的文化品位为导向，“公共道德”具有共时性而非预设性。在封闭的社会体系内，一国或许有足够能力将文化产品的供需双方构建成教育和受教育的关系，然而，这一做法在经济全球化面前受到了挑战。经济全球化不仅促使商品、货币和资本的流动，也同时输出与之相伴的文化模式。
由于缺少“感同身受”的制约，文化产品或服务提供者往往并不关心自己的产品或服务是否降低他国消费者的道德水准。在这种情况下，为维护公共道德和促进本国文化事业的发展，各国主要通过以下两种措施进行抵制和纠正。
其一，根据公共道德内在价值的自足性，减少可供消费者选择的产品或服务数量。如出于某些具有家长制色彩的考虑，政府认为文化消费者或某些特别群体（如青少年）的选择有其限度，当个人失去节制的美德之后，政府有必要介入加以适当的引导。另外，为防止基本的社会理念和制度被颠覆，政府也会预先设定一些禁区。
其二，根据公共道德的外在有用性，提高可供选择产品或服务的质量。如为使公民的道德素养保持不变或得以持续地提高，政府就相关文化产品或服务设立一些目标或标准。
问题在于，在一国加入wto 之后，除非将上述两类措施统一适用于国内外的产品或服务，否则无论是减少数量还是提高质量均有可能违反ga tt 1994中的数量限制原则、国民待遇原则以及ga ts 的市场准入承诺和国民待遇承诺。因此，为证明对外国文化产品或服务进行限制或禁止的正当性，一国仍需援引一般例外条款，尤其是“公共道德”例外来寻求免责。在中美文化产品争端一案中，正如us2gambling 案所揭示的那样，为保护“公共道德”，一国有权偏离ga tt 1994第314条和第1111条项下的原则以及ga ts 第16条和第17条项下的具体承诺。
同时，一国也有权确定“公共道德”的实质内容以及所要保护的“公共道德”的水平。但是，中国的自主决策权应同他国在wto 协定下的权利相协调，为此中国有义务选择具有最小贸易限制作用的措施来完成这一目标。尽管中国无需证明自己的措施是最优的，但只要美国提出合理可用的替代措施，则相关措施将难以满足“必需”这一要件。显然，如果所拟定的保护水平越高，则措施越有可能被认为是必需的。但是，高的保护水平有其限度，如果某一措施同一适用于国内外产品或服务，则国内相关文化产业也将受到压制，如果某一措施只针对或主要针对外国的文化产品或服务而设，则该项措施的实施就有可能被认为在情形相同的国家之间构成了任意或不合理的歧视，或构成对国际贸易的变相限制。
us-gambling 案表明，在加入wto 后，各国管理文化产品的手段将受到严格的限制。然而，必须指出，这种限制是外部性的，它并不涉及文化管理背后的理论问题。易言之，wto协定并未完全理论化，加入wto 并不意味着各成员对于某些社会理念、价值和制度达成一致意见。wto 协定没有就“公共道德”的实质内容达成一致意见，各国有权自主决定何谓“公共道德”；同时，wto协定也没有为各成员国如何规范本国文化市场规定肯定性的义务，各国有权选择不同的规制模式。因此，与国内关于“公共道德”的深奥理论相比，dsb的裁决无论如何都是“浅薄”的，即dsb 的目的在于解决具体案件，而非在抽象而深奥的理论之间进行选择，其解释方法并不能揭示或证明wto 协定背后一定有某种意味深长的含义。同时，这种“浅薄”还表明，无论是专家组还是上诉机构，其成员均不是也无需是德沃金意义上的“赫尔克勒斯”法官。在作出裁决时，他们无需寻找并依据某种整体性（integrity ）理论来证明其裁决的合法性和合理性。然而，正是通过这种“浅薄”的裁决，wto各成员方才有效地维护了文化多元性和各自的公共道德理念。
就中美文化产品争端案而言，法律争议将主要集中在“公共道德”内容的确定和相关保护措施的适当性方面。对于后者，因保护“公共道德”的措施受到wto的严格规制，参照us2gambling案的裁决，中方在本次中美文化产品争端案中将承担一定的败诉风险；对于前者，考虑到us2gambling 案专家组运用解释权将“公共道德”内容加以国际化的事实，中国有必要明确主张对“公共道德”内容拥有自主确定权，反对任何wto 成员以一般性标准或“国际标准”来评判本国的“公共道德”。如果这一主张被接受，那么，尽管中国可能会输掉一场官司，但从长远看，中国之得仍大于失。通过本案，wto成员方自由界定本国公共道德实质内容的权力将更为巩固。