一
纳粹主义（民族社会主义）只知道用两条原则使其顺从者，其一是军人，其二是法律职业人，来束缚自己，即：“命令就是命令”；“法律就是法律”。“命令就是命令”这条原则从没有无限度地适用过。在命令被发命令者用于犯罪目的时，服从义务终止（《军事刑法》第47条）。而据悉，“法律就是法律”这条原则，对此是没有任何限制规定的。它是实证主义法律思想的表达，该思想几乎无可争议地统治了德国法学界达数十年之久。因此，法律的不法，恰同超法律的法一样，本身就是一个矛盾。现在可以看到，（司法）实践一再地把这两方面的问题提到面前。在《南德意志法律家报》（sjz，第36页）公布了威斯巴登州的初级法院的一项判决，并配发论证，照此说法，“那些由国家宣告犹太人的财产终止的法律，与自然法是矛盾的，现在它们的宣告无效”。
二
在刑法领域，同样的问题在苏俄占领区被特别地提出来交由论证和决定。
1．设在诺德豪森（nordhausen）的图林根刑事陪审庭进行的一项主审过程中，前初级司法官普特法尔肯（puttfarken）被判处终身监禁，因为此前根据他的告发而导致判决并处死商人戈逖希（goettig） 。普特法尔肯在一个厕所的墙上发现有戈逖希留下的字迹：“希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪。”判决的作出不单单是因为这个留言，而且也是因为戈逖希听信了外国广播的宣传。图林根总检察官库什尼茨基博士（dr. kuschnitzki）（对普特法尔肯）的指控是通过报纸详细复述的（《图林根人民报》，左恩纳贝格，1946年5月10日版）。总检察官首先论证的问题是：（普特法尔肯的）行为是违法的吗？“初级司法官辩解说，他告发戈逖希是出于对民族社会主义的信仰，这在法律上是不受追究的。但人没有任何法律义务去告密，也包括出于政治信仰。即使在希特勒统治时期，这一法律义务也是不存在的。关键的问题是：他所做的是否属执法行为。这里的前提是：司法人员是有权作出法律判决的。符合法律、追求正义和法律的安定性是对司法人员的要求。所有这三项前提条件在希特勒时期的政治性刑事司法过程中都是缺乏的。”“在这些年里谁要是告发另一个人，他必定考虑得很清楚——而且实际上也是这样来做的：他扭送被告人（到法庭）不具有合法性的庭审程序，不是根据法律上的界限，不是为了查明（事实）真相，寻求公正的判决，而是任意专断的。”
“在这方面，我尽可能广泛地征集法律专家的咨询意见，耶拿大学法学院院长朗格教授（professor dr. lange）对这一问题作出了答复。在第三帝国中，各种法律关系是人们所熟知的，人们清楚地知道：有人在第三期战役年代因为一张写有‘希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪’的纸条而被追究责任的，而且这个人很可能难逃性命。正如司法人员会歪曲法律一样，一个象普特法尔肯这样的人的确不可能坐视不理，但他能够明白这一点：这样的事情，司法人员怎能忍心做得出来。”
“根据《刑法典》第139条，告密的法律义务也是不存在的。尽管在这一条规定中对那些确实了解谋反的意图的知情者施与刑罚的威胁，但它对是否应及时向官府告发，则语焉不详；尽管可以肯定：戈逖希由于准备谋反而可能被卡塞尔的州最高法院判处死刑，但在法律意义上，准备谋反还根本没有明示。戈逖希大胆表达的这句话‘希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪’，充其量不过是空白事实（die blanke wahrheit）。谁散布和传播这句话，既不会对帝国，也不会对其安全构成威胁。他所想做的仅仅是为清除祸国殃民者作出贡献，试图拯救国家，故与谋反完全相反。任何通过形式法学的思考，使这一清楚的事实变得模糊不清，都是应当否定的。此外，所谓的元首和帝国总理是否在任何时候都被看作是合法的国家首脑，他是否由此而受到谋反罪条款规定的保护，可能都还是很有疑问的。因此，初级司法官在其告发过程中对其行为的法律小前提（subsumierung）是根本没有思虑的，而可能只是根据自己的主观想象的标准来做出行为的。他从来也说不清楚：他之所以告发戈逖希，是因为他看到了戈逖希具有谋反的意图，并认为自己负有告发的责任。”
总检察官接下来转向另一个问题：该行为是有罪的吗？
“普特法尔肯彻底地承认，他有意要把戈逖希送上断头台。一系列证据也证明了这一点。这是符合《刑法典》第211条关于谋杀罪的故意的涵义的。第三帝国法院判决处死戈逖希，并不阻却普特法尔肯的罪行。他是一个间接的犯罪人。而且必须承认，帝国法院在判决中引申出来的间接犯罪人概念，一般而言所考虑的是另外一些（犯罪）事实构成，其关键在于：间接犯罪人利用了意想不到的或不可预料的工具。面对这种情况，即一个德国法院可能成为犯罪人利用的一个工具，这是任何人事先都没有想到的。不过我们现在面临的就是这样的事实构成。而且普特法尔肯一案不会是一个唯一的案件。法院在形式上行为合法，而实际上作出了非法的判决，这并能够阻却间接犯罪人的罪行。另外，在此方面，1946年2月8日的《图林根补充法》（das thueringische ergaenzungsgesetz）也多少为现下的考虑扫清了道路，它在第2条中用下面的注释文本对《刑法典》第47条第1款做了补充以消除疑问：‘若行为人对从事的应受罚之行为本身负责，或因另一人行为而负责，即使另一人之行为是依照法律规定所为的，该行为人亦当受罚。’这里作出规定的，不是一种新的、并被赋予溯及力的实体法；它只不过是对自1871年以来一直生效的刑法的一种正式解释。”
“我自己持这种观点：根据仔细斟酌正反两方面的意见，采纳间接犯罪中的谋杀，这些考量不可能存有异议。但是我们可以设想一下，而且我们也因此必须考虑到：法院也许会采取另外一种看法，那么到底如何是好？假如有人否定间接犯罪的推释，那么就难保不把违反法和法律将戈逖希判处死刑的法官视为谋杀犯。故此，假如被告是胁从谋杀的话，那么从法院的观点看他也是应受惩罚的。这也许是同占主导地位的考量存有矛盾的，——我没有搞错的话，它们就存在于1946年1月30日盟军（对德）管制委员会发布的第10号法令中；根据该项法令第20条的规定，某项犯罪的被告人很可能实施反人类（反人性）的行为而负罪。在这个法令的框架内，重要的问题不再是：一个国家的国内法是否被违反了。应受惩罚的，是那些反人类的行为，并且干脆根据政治的、种族的或宗教的理由来予以追究。按照第2和第3条的规定，犯罪人应受被法院确定为正当的刑罚。其中也包括死刑。”
“不过，我作为搞法律的，习惯于把自己限定在纯粹的法律评价的范围内。超出事情本身，以健全的人类理智来考察它，这总是没有错的。法律学术永远只是一种工具，有责任感的法律职业人利用它来获取某种在法律上站得住脚的判断。”
图林根刑事陪审庭判决普特法尔肯有罪，不是因其间接犯罪，而是因其胁从谋杀。接下来，那些违背法和法律判处戈逖希死刑的法官们，也必定要对谋杀承担责任。
2．实际上，在报刊（《每日评论》，1946年3月14日），萨克森州总检察官j. u. 施罗德博士（dr. j. u. schroeder）发表观点，也涉及刑法上的“反人类的法官判决之归责性”，即使这样的法官判决是根据民族社会主义（纳粹）的法律发布的：
“民族社会主义党国的立法，连同据此作出并发布的死刑判决，均缺乏任何法律上的有效性。”
“它们均建立在所谓《授权法》基础上的，该法是不符合宪法规定的三分之二必要多数原则的。希特勒使用暴力阻挠共产党议员参与议会会议，这些议员由于蔑视希特勒之豁免特权而遭逮捕。剩下的议员，特别是来自（德国天主教）中央党的议员，在挺进队（sa）的胁迫下不得不投票同意授权。”
“任何法官都不能以一种不仅不公正而且甚至是犯罪的法律为基础，并以此作出法律判决。我们要以人权为依据，它高于一切实定的法律；我们要以不可撤消的、亘古自有的法为基础，它否定那些犯罪的、反人道暴政的命令具有效力。”
“从这种考量出发，我认为，那些抑制人性而做出前后不一的判决和清楚地知道由于弃绝法律而判死刑的法官，必须受到指控。”
3．来自哈勒（halle）的报道说，助理行刑官（die scharfrichtergehilf）克莱因（klein）和罗泽（rose）积极参与无数起已决死刑的非法行刑。克莱因于1944年4月至1945年3月共参与931起死刑判决的执行，为此他领取报酬26 433马克（rm）。对他们的判决显然是根据盟军（对德）管制委员会发布的第10号法令（《反人类的犯罪》）来作出的。“两被告完全自愿地执行其令人恐怖的职业，而对每一个行刑人而言，他是完全自由的，随时找到健康方面的或其他别的什么理由从其活动中退出来。”（《自由民主报》，哈勒，1946年6月12日）
4．在萨克森州，还有下面这个案件也广为人知（据总检察官j. u. 施罗德博士1946年5月9日文）：1943年，有一位在东部前线服役的萨克森士兵，他被命令看押战俘，但从其岗位脱逃，因为“讨厌看押战俘这种不人道的行为，也许还包括对希特勒军队服役感到厌倦”。他在逃亡时忍心不下而顺道看望了自己妻子的住处，在这里被发现，据说是被一位警官抓捕的。他冷不防夺下警官子弹上膛的公务用手枪，从背后一枪将警官射死在地。1945年，他从瑞士返回萨克森。他被逮捕，检察机关曾准备就其狠毒地杀死国家官员而向他提起控诉。但总检察官签发了释放和中止诉讼程序的命令。他把（《刑法典》）第54条看作是既定的前提。据此他对紧急状态不负责任（原则）进行了论证：“凡过去从维护法律的立场（rechtwahren）而发布的法，现在不再有效。就我们的法律观点看，从希特勒和凯特尔军队脱逃绝不含有任何过错，它们不能使脱逃者蒙羞，成为惩罚其人的辩护理由；它们也不会使脱逃者负有罪责。”
故此，有关法律的不法及与实证主义斗争的超法律的法这样的观点到处都被接受下来了。
德国法律界毫无自卫能力抵抗具有专横的、犯罪内容的法律。因此，实证主义根本没有资格通过自己的力量来寻找效力的根据。
三
事实上，实证主义由于相信“法律就是法律”已使德国法律界毫无自卫能力，来抵抗具有专横的、犯罪内容的法律。在此方面，实证主义根本不可能依靠自己的力量来证立法律的效力了。它相信自己已证明了法律的效力，其根据是：法律着魔似地拥有权力，就使自己得到贯彻执行。然而在权力基础上所建立的，或许只有必然（muessen），但从来不会是应然（sollen）和价值（gelten）。其实，法这种东西只建立在一种价值上，此价值内含于法律之身。当然：任何一种实在法，若不考虑其内容，自身均拥有一种价值：有法总是还好于无法，因为它至少还产生了法的安定性。但法的安定性不是法必须实现的唯一的价值，也不是决定性的价值。除了法的安定性之外，还涉及另外两项价值：合目的性与正义。在这一价值序列中，我们把为公共利益的法的合目的性放在最后的位置上。绝对不是所有“对人民有利的东西”都是法，而是说凡属法的东西，凡是产生法的安全性和追求正义的东西，最终都是对人民有利的。法的安定性，是任何实在法由于其实在性而拥有的特性，它在合目的性与正义之间占有颇受注目的居中地位：它一方面是为公共利益所要求的，但另一方面也为正义所要求。或者说，法应是安定的，它不应此时此地这样，彼时彼地又那样被解释和应用，这同时也是一项正义的要求。在法的安定性与正义之间，在一个虽内容上尚可辩驳、但属实在的法律之间，在一个虽属公正、但尚未浇铸成法律形状的法之间，若还存有争议的话，那么事实上正义同它自身、表面的正义与实际的正义之间还存有冲突。新约福音书对这种冲突作了精彩的表达，一方面它命令：“应当服从掌握你们权柄的当权者。”但另一方面又要求：“应当顺从神，更甚于服从人。”正义和法的安定性之间的冲突是可以得到解决的，只要实在的、通过命令和权力来保障的法也因而获得优先地位，即使其在内容上是不正义的、不合目的性的；除非实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于作为“非正当法”的法律必须向正义屈服。在法律的不法与虽内容不正当但仍属有效的法律这两种情况之间划出一条截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地做出另外一种划界还是有可能的：凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是“非正当法”，它甚至根本上就缺乏法的性质。因为我们只能把法，也包括实在法，定义为不过是这样一种制度和规定，即依其本义，它们注定是要为正义服务的。按照这个标准衡量，纳粹法的所有部分都从来没有达到过有效法的庄严地步。希特勒人格中的突出个性，虽然由此出发铸造了全部纳粹“法”的性格特征，但完全缺乏真理感和正义感：因为他缺少任何真理感，所以他能够屡屡在雄辩的演讲中获得成功，毫无羞耻和顾忌，也就不可能使用真理的腔调；因为他缺乏任何正义感，所以他才有可能毫无顾虑地把最极端的专制上升为法律。他可以在其掌权之初对波登巴案谋杀凶犯（die potempa-moerder）发去同情电文，而在其统治将终时对1944年7月20日牺牲的烈士们进行残酷折磨。在纪念波登巴案判决时，阿尔弗雷德•罗森贝格在《人民观察家报》撰文对此就已经提出这样的理论：人，各不相同；谋杀，也各不相同；在法国根据法律，暗杀和平主义者饶勒斯，不会与试图暗杀民族主义者克列孟梭相提并论；一个行为人若是出于爱国的冲动而犯罪，他就不可能同另一个行为动机旨在反对人民的人（按照民族社会主义的观点来看），遭受相同的惩罚。据此它一开始就表明：纳粹主义的“法”故意要取消同样的事情同样对待这一正义的本性规定的要求。所以，就此来说它根本就缺乏法的本性，它不仅一点儿也够不上是非正当法，而根本就不是什么法。特别是，那些条款规定，即纳粹党用来打压任何其他党派的部分特性而攫取国家全权（die totalitaet）的规定，则更是如此。更进一步说，所有将人作为劣等人（untermenschen）对待、否认人具有人权的法，都缺乏法的本性。而且，一切以刑罚相威胁、根本不考虑犯罪的不同严重程度而只图眼前威吓需要的法，一切对严重程度极不相同的犯罪采取同一种刑罚（通常采取死刑）的法，均不具有法的本性。所有这些，都只是法律的不法的（个别）例证。
在直接经历了那（希特勒统治）12年之后，应当承认：“法律的不法”概念，由于自身带有对实在法之法本性的否定，它可能对法的安定性带来多么可怕的危害。我们一定希望：尽管这样的一种不法，仍然会使德意志人民一度出现的迷失和困惑继续存在着，但为了以防万一，我们必须通过在原则上克服实证主义，强化一切防卫能力，来对抗已经变得衰微的纳粹主义立法的滥用，防止这样的不法国家死灰复燃 。
四
这对未来也是有效的。面对过去12年的法律不法（现象），我们必须以对法的安定性尽可能少的损害来致力实现正义的要求。并不是任何一个法官都应当自行其是，可以宣布法律无效，这个工作还是应当由更高一级的法院或立法机关（克莱内[kleine]也表达了相同的看法，见《南德意志法律家报》第36页）来承担。在美军占领区，这样的法律根据在多国委员会（laenderrat）上达成的协议已经事先发布了：此即《关于纳粹在刑事司法上不法之赔偿法》。根据它的规定，“政治犯罪，由此而抵抗民族社会主义或军国主义，不受惩罚”，通过这种方式，那些诸如逃兵案件（见上述案件之四）所遇难点将得到解决。相比较而言，另一相配套的法（das schwestergesetz），即《关于纳粹时期刑事犯罪处罚法》，对这里的其他已处理的案件，则只能在此类犯罪之罚责按照案发当时的法律来看业已存在的情况下，方可适用。因此，我们不应根据这个法律（按：《关于纳粹时期刑事犯罪处罚法》）而必须依照《帝国刑法典》（rstgb）之规则来审查上述其他三个案件的罚责。
在上已讨论的告密者案件中，假如告密者的犯罪意图已经存在，他成功地利用刑事法院作为犯罪工具，利用刑事诉讼的法律职业人的流程作为犯罪手段，那么采纳告密者之谋杀犯罪构成间接罪行的观点本无可厚非。这样的犯意尤其表现在此类案件中：“在这里，犯罪行为人有意要铲除受他怀疑之人，好象该人要与自己的妻子结婚，要么就是侵占自己的住宅或职位，或是要寻求报仇，诸如此类。”（此为上已提及的耶拿大学里查德•郎格教授的专家意见）假如说一个人滥用自己的指挥权让服从命令者服务于犯罪目的，构成一个间接犯罪人的话，那么为了达到犯罪目的，通过告密而启动司法机器的人，也构成一个间接犯罪人。利用法院作为纯粹工具的情况在有些案件里特别明显：在这些案件中，间接犯罪人可能考虑到和已经考虑到法官们，要么出于政治狂热，要么出于当时掌权者的压力，会作出带有政治倾向性的执法。假如告密者没有这种犯意，而只是想为法院提供证据，任由法院作出进一步的判决，那么他只能作为此类判决的原始证人（verursacher），间接地由于自己的协助而对死刑判决的执行承受刑事处罚，当然此时法院就它那方面讲由于判决及其执行而已经承担了谋杀犯罪的罪责。事实上，诺德豪森的图林根刑事陪审庭走的就是这条路。
法官因为谋杀而承担罚责，是以同时就其所犯枉法之事实作出的论断为前提的（《刑法典》第336，334条）。因为，独立审判法官之判决，只有当法官直接违反了按规定其应服务的独立审判原则，违反了只服从法律，亦即只服从法的原则时，才构成被惩罚的对象。假如根据我们引申的原则可以作出论断说，过去已经应用的法律不是法，过去已经应用的刑罚标准以及根据自由裁量宣告的死刑判决，都是对任何趋向正义的意图的嘲讽，那么在客观上枉法的事实就是明摆着的。但是，假如法官都是一些深受占主导地位的实证主义教育毒害的人，他们只熟悉制定法，在应用实在法的过程中，他们可能具有枉法的犯意吗？即使他们具有这种犯意，但对他们而言，援引生命危险条款（通过作为法律之不法的纳粹法观点，他们本人可能已经把生命危险召来降临到自己的头上了），援引《刑法典》第54条关于紧急状态的规定，也许是最后的、当然属令人尴尬的法律救济手段，——说令人尴尬，是因为法官的品行应该是不惜一切代价，甚至包括生命，以正义为本。
两位助理行刑官由于执行死刑判决而产生的罚责问题，最容易处理。人们大可不必受人影响，通过杀人来牟利；也不必图当时的家境富贵和财源丰盈而从事这个营生。行刑这个行当过去是一种世袭的手工活，从事这个行当的人总是因此推托说：他们只是执行者，而法官老爷们的任务才是作出判决。“法官大人掌管着吉凶祸福，我执行他们的最终判决”——这句1698年的名言总是一再地回响在刽子手们的耳边。如果说法官的死刑判决在以枉法为基础作出的情况下，能够表明是一种应受惩罚的谋杀，那么行刑人，只要其行为表明是属于（《刑法典》）第345条规定的事实构成：即故意地执行某种不得执行的刑罚，他就可能因为其行刑而受到惩罚。卡尔•宾丁（《通用刑法教科书》，刑法特论，第2卷，1905年版，第569页）曾谈及这种事实构成：行刑官同可执行之判决的关系类似于法官同法律的关系；其全部和唯一的义务在于精确地执行判决。判决限定了他的全部活动：“只要他遵行了判决，他就是正当的；只要他偏离了判决，他就是不正当的。因为否定执行判决的唯一义务具有绝对的权威性是构成罪责的关键点，所以有人也可以把此一违法称为违反判决（urteilsbeugung）。”对行刑人而言，审核判决的合法性是当然不存在的。故此，采纳判决的不合法性，不可能使他遭受损害，其不完成自己的工作也不被归结为违法的渎职。
五
我们不同意有人在诺德豪森所发表的下述看法：“形式法学的考量”惯于使“清楚的事实构成变得模糊不清”。我们更愿意坚持这种观点：在12年弃绝法的安定性之后，更应该强化“形式法学的”考量，来对抗这样一种诱惑：可以想见，这种诱惑在经历了12年危害和压迫的任何人身上都可能会轻易地产生的。我们必须追求正义，但同时也必须重视法的安定性，因为它本身就是正义的一部分，而要重建法治国，就必须尽可能考量这两种思想。民主的确是一种值得赞赏之善，而法治国则更象是每日之食、渴饮之水和呼吸之气，最好是建立在民主之上：因为只有民主才适合保证法治国。