内容提要: 当法官从事刑事审判时，存在消极中立与积极中立、形式中立与实质中立的理论分野。中国法律文本规定的“抗辩式”庭审制度，使法官在审判实践中倾向于相对消极、被动，其固然改变了法官庭审的过度职权主义，但就庭审实践对待控辩双方而言，却时时反映出形式上的不中立，甚至实质不中立。因此，有必要再次肯定中国刑事法官审判时的适度证据调查权与对被告的客观照料义务，从而实现庭审中的积极中立与形式、实质中立，并最终保证被告对裁判结果心悦诚服的接受。
马恩经典作家指出：“历史是认真的，经过许多阶段才能把陈旧的东西送进坟墓。”[1]（p5）既然如此，我们需要研究中国刑诉法1996年改革后，“控辩式”庭审制度运作已逾数年的情况下，实践中法官是否依然积极调查证据、能否平等对待控辩双方、法庭调查与辩论可否影响最终判决。而切人此问题的最佳途径，莫过于分析中国法官在法庭调查阶段的中立类型，藉此寻求刑事审判时控辩审三方权力／权利的动态平衡。
关键词: 刑事法官/刑事审判/中立类型
一、刑事法官审判时的“理想型”中立类型
刑事法官庭审时认定证据、裁断事实应该中立，是人类法律理性经过历史不断试错的产物。所谓中立，是指“裁判者应在发生争端的各方参与者之间保持一种超然和无偏袒的态度和地位，而不得对任何一方存有偏见和歧视”。[2]（p58）因为“最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。在法院活动中，一定不能有偏见或偏好，一定不能有专断性或间歇不定”。[3]（p79）然而长期以来，人们对法官可能中立的具体方式，却存在无法动摇的偏见。英美刑事庭审中控辩双方分庭抗礼、法官“消极”中立的画面，以及部分大陆法学者对本国法官积极能动的深刻反思，（注：如魏根特教授对德国刑事审判中法官职权主义的反思，参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第2-3页。）使学者们不时流溢出英美法优于大陆法的集体无意识。在他们看来，中立与法官的消极性活动更具亲和力，故“消极中立”成为固定词组，甚至演变成一种抽象话语或图腾崇拜。（注：语言具有“脱嵌”功能，即语言一旦生成就变为无所指的一般性语言，因而语言必须在使用中才能发现意义。而中国学者把美国“消极中立”移植进本土时，已经剥离了与其相关联的生活场景，把它作为一个普适性的原则，对各个国家的审判实践按照这一标准评头论足。）
但是，过度强调法官刑事审判时必须消极方能中立，遮蔽了裁判者可能开示的多种中立类型，因此，有必要根据韦伯理念型的思想方法，对法官中立的具体方式进行深入分析。所谓理念型，是根据价值关联建立起来的思维图像，它是一个概念工具，具有内在的统一性，特别强调现实里面的某些成分。因此，理念型借着片面地强调具体现象里面的某些成分，并将之提升为一种纯粹的概念。其最主要的功能，是让我们用这一理念型去跟我们研究所寻得的资料，或是我们在现实里面对经验的整理加以对照，看看现实与理念型之间的距离是多远或多近，然后它的理由又何在。[4]（p154）根据这种思想方法，我们可以从两个角度建立法官刑事审判时中立的理念型概念工具。
（一）刑事法官的消极中立与积极中立
按照庭审时法官是否调查证据，中立有消极、积极之分，二者之间相互排斥。所谓消极中立，指法官审判时没有调查证据的行为，譬如庭上讯问被告、询问证人，庭外进行证据调查。法官进行裁判的证据与事实，严格控制在控辩双方积极举证、质证的范围内，他一般只是在听证后，如同体育竞赛的裁判者一样，实施消极判定，即根据经验、法律规则、逻辑法则裁判证据的证据能力与证明力，从而最终确定案件事实。
与之相反，法官审判时的积极中立，则意味着他为履行澄清义务，有权随时介入或主导证据的调查。根据法官对证据调查范围与介入时机的不同，又存在两种亚型积极中立。一是补充型的法官积极中立，即法庭审判时虽然承认控辩双方的主导作用，如积极提交证据、对证人进行交叉询问，但他在必要时可以对人证进行补充提问，并根据案件情况决定是否调取额外的新证据，甚至因查明案件事实的需要可以随时介入控辩双方的证据调查过程中。二是支配型积极中立，即法官承担澄清义务与客观义务，支配整个法庭审判的证据调查，对被告有利不利的证据皆积极调查，所有证据都属于法庭，法官可以依职权调查任何与案件事实相关的证据，控辩双方只是法官调查证据的协助者，即使他们没有提出证据，法官同样可以依职权进行调查；双方协商一致或被告单方认可的证据，如审前自白，对法官亦没有任何拘束力。
（二）刑事法官的形式中立与实质中立
根据法官在审判过程中与作出最终裁判时，是仅仅维持控辩双方的外观形式平等，还是在此基础上积极保障控辩双方的实质平等，存在形式中立与实质中立的分别。形式中立，意味着法官在审判的过程中，对控辩双方的举证、质证以及对证据、事实的辩论同等对待，不存在任何歧视。在法庭制造的控辩双方形式平等的氛围中，当事人双方自由竞争，任何一方都没有帮助对方的责任。因此，刑事庭审被视为一种比赛，各方都竭尽全力为胜诉而斗争，其原理是：当司法战场一旦尘埃落定，正义自然会以胜利者的姿态显现。[5]（p721-722）无论控辩双方是否强弱悬殊，对于他们的实质性争议，法官并不插手，法庭审判类似一种古典诗意的纯粹性“司法竞技主义”。若法官在收集证据时发挥了实质性作用，那么他的活动将立即转变成对一方当事人的帮助—这意味着偏见、袒护或放弃司法中立的风险。故在法官形式中立的情况下，控辩双方未能说服裁判者而至败诉，乃因个人直接造成，即咎由自取。[6]（p114）当然，法庭的最终判决是根据控辩双方庭审披露的证据信息进行裁判的，法官不能在庭审后单方查阅某方的卷宗形成心证。
反之，法官实质中立的观点认为，审判应当针对案件的实质（即当事人争议的事实）进行，而不能任由当事人自由举证，甚至纠缠于案件的细枝末节；公正的裁判应当反映案件的事实真相，而不能仅仅满足于形式上的平等对抗。[7]（p315）同时，法官的实质中立还可能基于如下理念：被告虽然在审判时获得主体地位，并根据自己的经济状况可以聘请著名律师，但与拥有强大国家权力的控方相比，未免相形见绌。故在这种情况下，法官有必要尽照料义务，适当帮助弱势被告。因而，庭审时法官不仅需保证程序公正与形式中立，还应有助于促进实体公正，同等调查有利不利被告的证据，甚至为照料被告而特别重视被告的利益，从而实现实质中立。这表现在法庭审理过程中，法官应根据案件情况，适度调查证据，不仅澄清案件事实，而且因辩方举证、质证的相对弱势注意有利被告的证据。于是，法庭审判除了维持控辩双方的形式平等，法官还需通过证据调查保障控辩双方的实质平等。即便法官庭后查阅案卷，亦应实行双卷宗制，同等对待控辩双方的证据与法庭辩论。法官的实质中立，某种程度上应该说，是对形式中立的“否定”与“扬弃”，它与形式中立兼容，并对形式中立进行了修正，是以当事人之间无法实质平等且为查明案件事实真相为前提的。
（三）法官刑事审判时四种中立类型的共同制度前提
消极中立与积极中立仅仅强调的是法官有无外在的证据调查行为；而形式中立与实质中立则侧重于法官对待控辩双方的态度，即法官是否通过积极调查行为促使控辩双方事实上的平等，尤其是法官有无照料弱势被告以平衡双方实力悬殊的客观义务。另外，消极中立与积极中立是相互排斥的，而形式中立与实质中立可以兼容，或者说实质中立同时需满足形式中立。一般来说，法官消极中立同时也倾向形式中立，而其积极中立与实质中立相配对。
不过，法官审判时的消极中立与积极中立、形式中立与实质中立，尽管有显著区别，但在现代刑事庭审中，都存在共同的制度前提。法官一旦参加刑事审判，则意味着必须遵守以下规则：与案件有利益牵扯者不得为法官—法官回避制度；法官不得与检察官共同作为追诉者，不得超越指控范围进行裁判—控审分离与不告不理原则；某一案件由何级法院、何位法官具体审判，必须事先以抽象的、一般的法律规定，不能等待具体个案发生后才委诸个别处理—法定法官原则；[8]（p88）任何主张和判断都必须以事实为根据、以法律为准绳，同一条件下不允许出现不同的结果—平等对待原则；法官审判前不得形成偏见，并将其带入审判过程中。
这是所有现代刑事审判中，法官必须具有的品格，唯有如此，才有谈论法官消极中立与积极中立、形式中立与实质中立的可能。因为各种中立类型的分野，或者强调的是法官有无外在的证据调查行为，或者关注法官是维持控辩双方形式上的平等，还是为查明案件事实、照料弱势被告而实现的当事人之间的实质平等对抗。
二、对刑事法官四种中立类型的现实状况的评析
前面我们对法官中立性类型的研究，是基于如下假设：法官审判时无论处于消极、积极状态，还是形式、实质上平等对待控辩双方，都可以实现中立。但是在研究中国刑事法官的中立类型前，我们有必要结合具体的诉讼环境，进一步反思，法官是否必须消极、被动方才中立，积极调查证据是否必然意味着偏袒与不公。即法官仅仅为控辩双方创造平等对抗的庭审条件，而在其保持消极、被动的形式外观时，能否保证最终裁判结果的公正；当法官庭审时积极调查证据，是否一定意味着其形式上与实质上的不中立或不公正。
（一）法官消极被动、形式上平等对待控辩双方是否一定中立、公正
中立与偏见紧密相连，因此，考察法官刑事庭审时消极被动、在外观形式上保障控辩双方平等对抗的形式条件时是否必然中立，应以他在裁判结果中是否隐含偏见或存在不公作为标准，或者说消极被动的法官能否同样保证最终裁判是公正的。因为形式上为控辩双方创造平等对抗的条件，并不意味着裁判结果就必然公正。
根据现代心理学的研究成果，我们必须承认人类认识摆脱不了偏见，偏见是认识主体内在的属性。但偏见有合理与不合理之分，合理偏见是教育、社会实践的理性化筛选与积淀，是人类进一步认识事物的根基，即“经验变先验”、“历史建理性”。[9]（p35）为不至于混淆，我此处研究不合理的偏见，并采取一种日常定义，即所谓“偏见”，它是对某一社会群体及其成员的一种不公正态度，一种事先或预先就有的判断。倘若没有足够对立信息的强烈挑战，认知者将固执己见。这种态度因其发生机制，可能表现为内隐偏见与外显偏见：当事实认知者没有外在的调查行为时，则表现为内隐偏见，如忽略或不考虑特定的信息，即以先前的偏见信息作为事实认定的基础；当事实认定者存在外在的调查行为时，则会产生一种歧视行为或不公正对待，调查行为往往针对的是加强心证的信息。
事实上，刑事法官并非以空明的心态认定证据、裁断事实，而是必然带有前见。因为人类是“认知吝啬鬼”，为了节省认知成本总是尽量简化自己的认知过程，按照认知捷径做出判断。故而美国联邦上诉法院杰出法官迈克尔·博丹说：一位法官的第一反应常常是一种直觉反应。[10]（p236）获得直觉有效的方法就是迅速分类（categorize）。把个体按照不同的标准分类，每一类别的人具有一些共同特点，知道个体属于某个类别，就容易预见该个体的行为。分类可以节省认知资源，认识世界也就相对简单一些。[11]法官从事刑事审判时，为便于对控辩双方披露的零碎、繁多的证据信息进行加工，无论是否庭前阅卷都需要对被告进行有罪／无罪的类型划分，且倾向被告有罪的偏见。无怪乎哲学家、法理学家边沁大约在两百年前就发现：法官，由于职业的原因，往往习惯于看见罪犯，并坚定不移地相信确实存在犯罪。因此，他们一般都存有不利于被指控人的偏见。[12]（p197）
确实，就法官“力图重构的现实而言，他们不可避免地会尽早开始形成一些暂时性的假设。同时，因为人们会选择性地汲取信息，所以他们就现实所作的该假设—即使仅仅是暂时性的—也会使他们更易于接受那些能够支持其前期假设的证据”。[6]（p133）而与无罪推定—“无”—相比，有罪预断—“有”—的假设令法官有一坚实的立足点，他更感脚踏实地。中国现代语言学的奠基者赵元任先生有句名言：“说有容易，说无难。”论证“无”的假设（有待证明的结论），一般说总是比论证“有”的假设来得弱些，即难以排除或克服相反或矛盾的假设而建立因果关系。[13]（p120-121）“无”是空洞无物的万丈深渊，“有”让法官认定目标更加明确（符合犯罪构成要件（注：任何一个案件发生之后，都变成万亿计的事实之流。故法律才规定各种实体与程序要件来减少判决对事实的需求，而减少判决对事实的需求也就是降低获得判决的信息费用，减少为发现、搜集事实而必须耗费的有限资源。因而以犯罪构成要件套取事实，本身就是一种有罪倾向的格式化公式。参见苏力：《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》，生活·读书·新知三联书店2006年版，第139页。）），信息获取更集中，只须通过证据对该推定进行一体两面地证实或否证，而否证的过程主要是听取被告言之有理、持之有故的雄辩。反之，对“无”的证实需要法官如同控方那样进行紧锣密鼓而又繁琐的推理操练，跳跃于正反方面的证据资源，甚至对“无”的否定也是以犯罪构成要件的“有”为前提。事实上，法官消极仍有偏见的最直接证明，就是无罪推定原则的建立。若法官按照被告无罪的逻辑展开事实查明，这种规定毫无意义，且是对法官认知能力的贬损与怀疑。
当然，对庭审时消极被动、形式上平等对待控辩双方的法官的结果偏见还须进一步精密论证。法社会学的研究提示，“当个体被指控侵犯了团体的利益时，刑事法庭倾向于判处个人有罪”，[14]（p44）而刑事案件的被告却是与政府、社会作对的个人，故他易受到法官的不平等对待，哪怕是一种潜意识。因为司法独立、法官中立的神话，是为了平息败诉方的不满而被设计出来的，从本质而言，法官具有公开的或公认的政府官员的身份。[15]（p89）共同的政治使命、法律共同体成员的身份，促使沉默的法官很难不偏袒控方。尤其在中国刑事庭审中，被告因服饰、发型、有时佩戴器械而显得更像有罪，他不如检察官体面，也没有在客观地位上处于平等。这种外在的不同反映了检察官与被告地位、身份的差异，促使法官给予他们言词以不同分量。
同时，消极被动的法官还可能因无力有效辨识证据而导致不中立。发现、甄别信息的能力不足也是一种偏见，即“无知也是偏见”。刑事审判中法官与控辩双方存在信息不对称，他受到案件信息不足的刚性制约。法官裁判案件只能通过庭审按部就班地展开获得有意义的证据信息。控辩双方掌控着展示何种信息、出示证据的方式、披露的顺序，而法官只能被动接受，尽管可以行使消极判定的权力，但遇到证据或事实方面的困惑，却无法能动调查，长年累月，法官从事审判的实践理性就此定型，且认知变得麻木不仁。
这种认识模式及其标准一旦定型，就很难转变。法官对证据量的需求、质的评价的心理规律的稳固化，就很容易被控辩双方把握。（注：学者指出，在美国刑事审判中，律师容易预测法官对特定的案件的态度，但对陪审团的预测就难得多。参见john d. jackson＆ sean doran, conventional trials in unconventional times: the diplock court experience, 4 crim l. f. 503（1993），p. 17.）于是，问题就在这里产生，本来是法官裁判控辩双方的事实争议，却演变成控辩双方支配法官的悖论。但控辩双方的争辩有时不仅无力澄清案件真相，反而是“如果律师能够把一名即使是诚实的证人弄糊涂，或者让其似乎处于不确信或犹豫不决等不利地位，那么这便是律师的正常工作”。[6]（p257）法官为突破这一困境，当遇到疑难案件、依然要裁判事实时，鉴于证据调查能力的欠缺，就会转向寻找外在的替代性测度机制，如被害人、被告人、证人的特征、说话的方式、是否自信，检察官与律师的辩才、受人尊重程度等。
但是我们应注意，裁判者消极容易产生偏见的标准，更多是以判决结果的真实性而言的。当然，在英美庭审模式下，因为严格的证明责任、苛刻的定罪证据障碍、充分的庭前证据开示、庭审前证据搜寻的双轨制，以及法官、辩护方对国家侦控行为的有效制约，至少为控辩双方在庭审中提供了充分的机会影响裁判者的事实认定。因此，就庭审过程来看，裁判者具有形式中立与消极中立的外观，但法官的形式、消极中立，无法否定法官的内隐偏见，以及控辩双方因实质不平等（注：因此，在英国“理论上被告有权利收集证据，但实际上他所采取的行动非常有限。而警察拥有强制性的证据收集权，他却无经济能力调查。”为解决控辩能力的不对等，警察原则上有责任调查有利与不利被告的所有证据，“在从事某一侦查行为时，侦查员必须调查所有合理的线索，无论有利被告与否”。see mireille delmas-marty and j·r·spencer, ed. european criminal procedures, cam-bridge university press, 2002, p. 489.）而导致无法同等披露证据信息，故就裁判结果而言，可能存在法官不中立的弊端。这也就是日意两国积极借鉴当事人主义要素时，仍然肯定法官补充性证据调查权的原因。
正因为法官消极、形式中立可能引发的法官在裁判结果上可能存在的偏见问题，故英美诸国的诉讼理论逐渐“扬弃”了“司法竞技论”，无论有无陪审团参与审判，法官都存在一定程度的证据调查权，如积极询问证人、适当调取新证据，从而弥补控辩双方过度的辩论技巧所带来的发现真实的不足。故而，cross法官认为，传唤证人的权力提醒我们，英国刑事法官在严格的意义上，不仅仅是居中裁判，[16]（p281）他同时引用丹宁勋爵的话，在我们国家已经演变了的审判制度中，法官坐等审理并决定当事人提出的争点，并非如同某些国家那样，最大程度地代表社会调查案件或者审查证据。但是，即使在英格兰，法官也不仅仅作为中立者去回答“那是怎么回事？”这样的问题，他的首要目标是发现真实，并依法裁判。可见，英美法官在保持消极、形式中立外观的情况下，为避免在裁判结果上当事人双方的不平等，遮蔽案件事实真相的发现，仍然赋予法官一定的证据调查权，从而实现实质平等。
（二）法官积极调查证据能否实现形式与实质中立
法官审判时如何保持中立的最著名表述，首推戈尔丁在《法律哲学》中所提出的三个核心标准：（1）任何人不能充当有关自己案件的法官；（2）结果中不应包含纠纷解决者个人的利益；（3）纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。[17]（p240）按照此标准，我们即便过度阐释，也无法从这些理念中推论出他在彻底否定法官的能动性。大陆职权主义将审判视为法官发现真实的活动，因此不能完全任由当事人在司法技术上竞争，而必须由富有法律知识、经验理性的职业法官依职权进行审判，积极、主动地调查证据，因此体现的是一种积极中立。[18]
一般来说，要理解职业法官为何在庭审时更加积极能动，需与英美陪审团进行证据调查的技术能力进行比较研究。陪审员们消极被动，部分在于其专业技能或人为理性的不足。因为“在专业分工日趋细密、利害关系错综复杂的现代社会，职业法律家既可以避免党人政治家的空泛，又可以弥补工匠型专家的偏狭，以其独特的平衡感觉在多元格局中折冲樽俎、操纵裕如。这种平衡感觉并非任何人都可以心领神会的中庸之道，而是只有法律家才具备的技术理性”。[19]（p99）陪审团成员没有专门的法律训练与技能培训所传授的“纯粹理性”，以及审判实践逐日造就的不可交流或者交流成本过高的“实践理性”与技艺，参与刑事审判只是人生偶尔为之的事业，他们没有动力也无需去积累审判知识，因为“知识仅仅是善的，或者是有用的还不够，这是显而易见的事实。知识还必须值得花费相应的代价去获取”。[20]（p114）故没有专业知识的陪审团积极行动也不过徒具其表，反而不如静观默坐，通过控辩双方的唇枪舌战、通俗易懂的论辩来获得认知。因此，陪审团的消极被动更是制度条件与自身知识积累的结果。
而集事实查证与法律适用于一身的职业法官则不同，他们通过反复的专业训练摸索出一整套稳固的认知方式，为形成确实可靠的心证，并澄清证据或事实问题的疑难之处，他们往往有打破沙锅问到底的作风，难于容忍自己能动性判断权威被放逐或被剥夺。法官不能通过控辩双方各自提供两束狭窄的灯光去照耀那变幻莫测的已逝世界，因为“相对简单的案子却可能因对立双方的冲撞而被搅得一团糟，其原本清晰的轮廓如同融化的雪一样很快便消失了”。[21]（p142）职业法官也有能力、条件与责任去从事证据调查，且存在相应的技术条件。所以，英国同一法官分别参加diplpck审判（即职业法官单独审判案件）与陪审团审判，其调查证据的能动程度也存在差别。[22]（p503）由此可见，即使在英美当事人主义程序的背景下，职业法官比陪审团也更倾向于干预控辩双方的对抗，但这并不能说其丧失了中立立场，其诉讼的本质仍然是对抗式的。
法官积极调查证据同样能够中立，是被大陆法系的实践所证明的，而且当今也无法得出结论说大陆法系法官比英美裁判者更不中立或不公正。甚至可以说，在大陆法系国家的刑事庭审中，缺乏法官的证据调查权，反而会导致控辩双方更加不平等。因为审判前的单轨制证据调查程序，使辩方能够获得的证据信息非常有限。当然，大陆法系检察官的客观义务，辩方的庭前阅卷权，以及法官的澄清义务—获得案件的客观真相—都促使法官客观公正的断案。故就判决结果而言，法官积极查证并非一定带有偏见。法官能动的原因，在于获得正确的判决结果，他承担收集被告有罪、无罪的所有证据，因而他对判决结果同样中立。职权性的法官，不仅其判决书必须祥具判决理由，同时上级法院通过全面的复审也可以监督。因为科层制的权力结构，要求法院系统更关注事实的正误，并将之作为法官晋升的重要指标。
但积极能动的法官，其偏见可能在两个层次产生：一是偏见发生在对控辩双方的形式平等对待上。事实已经证明，英美法系的职业法官介人刑事审判，确实可能减少给予被告定罪的证据规则或障碍的有效性；当他接触不可采证据时，排除法亦很难产生效果。故有学者认为，法官积极介入控辩对抗，存在对被告的偏见风险，至少表面如此。[22]（p154）二是法官若要积极调查证据，首要前提是知悉控方卷宗内容，这可能造成不利被告的前见，并延伸到庭审过程及影响其最终判决。
总的而言，处于消极、形式中立外观的裁决者，可能由于无法发现案件事实的客观真相而导致结果偏见，主要是因为裁判者的判决几乎是通过控辩双方积极输人证据信息控制的；当然，为避免控辩双方弱肉强食，一些配套机制尤其是裁判者适度的证据调查权，弥补了形式中立所导致的问题，从而有限的促进法官的积极中立与实质中立。而在庭审时积极调查证据的法官，其可能产生的对被告的形式、实质偏见是通过判决输出控制的（判决说理），加之控方的客观义务、全案卷宗移送、辩方的阅卷权、法官对被告的适度照料义务与对案件事实的澄清义务，抵消了法官过度能动导致的对被告的程序偏见，从而通过法官积极调查证据实现实质中立。
当然，我们不能否认，无论是保持消极、形式中立，还是坚持积极、实质中立理念的裁判者或法官，在刑事审判实践中，都会面临中立性丧失的危险。然而事实上，就某一局部来说，裁判者的偏见无可避免，但如果把各个国家的法官或陪审团审判，放于他们置身其中的整个刑事司法体系与运作实践进行有机的、系统的分析，我们会发现：任何一套庭审制度都是强力剔除裁判者偏见而运作的。故而，就整个刑事程序系统而言，我们必会惊叹于两类法律智慧的巧夺天工。
三、中国刑事法官审判时的“中立”状态
考察中国法官刑事审判的中立性，必须实现两个结合：一是法律文本规定与诉讼实践；二是法官的庭审表现（庭上、庭外）与庭后做出裁判的实质依据。就现今刑诉法的规定来看，“控辩式“的庭审制度要求公诉方与辩方积极举证、质证，但法官存在补充性的证据调查权，如可以询问证人、讯问被告，并当合议庭对证据有疑问时，可以宣布休庭，对证据调查核实；法官调查证据时，应注意搜集有利不利被告的证据。因此，根据法律文本可以说，中国法官在刑事审判中应该为补充型的积极中立与实质中立，而非消极与形式中立。
一些论者也指出，现实中由于长期遵循职权主义审判方式的惯性和实事求是等诉讼观念的影响，法官在控辩双方询问的过程中，主动针对他们各自拟证明的事实进行积极发问，有时甚至打断控辩双方的问话或证据论辩活动。因而，有时在整个审判过程中，法官发问的总数甚至相当于控辩双方的总和。而且，有的法官发问时不太讲究发问方式，尤其是针对辩护方的发问或举证，有时颇有不重视辩方意见之嫌。[23]（p153）由此可看出，法官是积极调查证据的，但时时表现出形式上的不中立。根据我与其他学者的大量实证研究，（注：本部分的内容，主要建立于我在其它相关文章中研究的50例中国刑事法官的庭审笔录的基础上。参见我的未刊稿：《刑事法官的证据调查权：一种基于庭审笔录的实证研究》。同时也参照了陈瑞华：《刑事诉讼法的中国模式》，法律出版社2008年版，第3、 4章；左卫民、马静华：《刑事证人出庭率：一种基于实证研究的理论阐述》，《中国法学》2005年第6期；李昌盛：《缺乏对抗的被告人说话式审判》，《现代法学》2008年第6期。）中国诉讼实践中，法官就外观形式而言，表现出相当的“消极被动性”。
（一）刑事审判中法官趋于相对消极
首先，法官对人证的询问或讯问相对消极。从询问／讯问对象看，法官在庭审中大多数时候只能讯问被告，因被告无法缺席审判，且没有沉默权。而证人、鉴定人、被害人几乎不出庭，法官当然无法对之询问。从询问／讯问时机与次数看，法官很少首先询问证人或讯问被告。虽然少许案件，法官讯问被告的能动性超出控辩双方，但总体而言，他讯问被告的次数远远低于控方，也少于辩方；而询问证人时，几乎没有一次超过控辩双方。法官讯问被告与询问证人时，大致都在公诉人与辩护律师之后，故还是保持了一种补充的角色。可见，尽管法官讯问了被告，间或询问证人，但各种指标都共同显示，法官与控辩双方相比，还是趋于消极。
其次，法官基本没有依职权传唤证人出庭。按照法律规定，传唤证人出庭是法官的责任，而非控辩双方的义务。但实践证明，中国刑事证人出庭率极低。据学者调查统计：1997年新刑诉法实施以来，深圳中院证人出庭率一直维持在2％—5％之间；烟台中院审理的刑事案件中证人出庭率低于1％；上海黄浦区法院近年来审理的刑事案件中证人出庭率只有5％；而江苏省某市法院，尽管采取各种措施让证人出庭，证人的出庭率仍不足被通知人数的10％。[24]（p73）而在一些涉黑案件中，比如近段时间掀起打黑风暴的重庆市各级人民法院，证人出庭率更低，甚至在一些判处被告死刑的案件中，法官几乎都没有传唤一名证人出庭。特别是在重庆江北区法院审判李庄的一审案件中，辩方反复申请法官传唤证人出庭，审判长都以证人不愿出庭拒绝，而这些证人对证明案件事实极端重要。
再次，法官在调查实物证据方面同样比较消极。一方面书证、物证等证据，都是由举证方提出，然后经对方质证，法官一般不依职权调查实物证据，如朗读书证、出示物证。即便控辩双方对某一实物证据存有异议，法官也不主动进行调查核实，法官一般会说此证据待合议庭评议后再为确认。同时实践中，法官很少甚至没有向检察机关调取有利、不利被告的证据，更别说向有关单位、个人调取新证据。尽管实践中控辩双方争辩最多的是关于被告是否存在自首、立功情节，甚至辩方申请法官调取控方卷宗内的无罪、罪轻证据，法官大多予以驳回，或者置之不理。
最后，法官很少或几乎没有从事庭外证据调查。在法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，法官应庭外核实证据。但是在我及其他学者的实证研究中，法官根本没有从事一起庭外证据调查。为证实或证伪这一结论，我又对一些法官进行访谈，他们同样指出，实践中法官确实较少庭外调查证据。因为费时，且程序操作容易出问题，加之他们认为庭后阅卷，基本上可以定案。
由此可见，就中国刑事法官庭审调查证据的外观而言，并不能认为是过度职权主义。在日本，法官庭审中亦应该调查有利被告的证据，复杂案件第一次庭审后的法庭准备阶段，可以进行大量的庭外证据调查，而且法官积极介人对被告、证人的询问。就法官向证人、被告提问的数量与控辩双方的比较，有这样两个案例可供参考：在一个对证人询问的案例中，法官询问42次，控方29次，辩方48次；一个是对被告的讯问，法官讯问174次，控方讯问177次，辩护律师讯问105次。[25]（p120-121）可见法官就询问人证而言，并不消极。而在意大利，法官除了询问证人，还可依职权调查一切被忽略的或控辩双方未提交的证据；甚至与英国北爱尔兰的职业法官独立审判讯问被告相比，中国法官亦更显被动。
（二）刑事法官的形式与实质不中立
1．就形式不中立而言，主要体现在不平等对待控辩双方。在法官讯问被告时，有时使用诸如“你必须如实回答问题”、“你现在老实交代，可以认定你认罪态度好”、“你家里如果多赔偿一些，可以保住你的命”、“你过去那样供述，今天又这样供述，这不是翻供是什么”等命令性或警示性语句。可见，法官讯问被告有时话语中夹带有罪推定痕迹。
同时，法官还经常打断、质疑辩护律师对证人、被告的询问／讯问和举证。有时，控方向被告发问面面俱到，当辩方发问时却遭到法庭制止，理由是不能重复发问。这种做法实际上剥夺了辩方的发问机会。纯粹的重复发问自然应当避免。由于控辩双方发问的角度不同，同一种事实可以引出不同的问题。如果不给被告方发问的机会，其权利就要受剥夺。一系列研究指出，辩护律师针对控方的证据欲向法庭示证，向审判长提出申请并说明证据类型和名称时，审判长马上向律师诘问：“你提交的这份证据能证明什么？！”[23]（p153）据北京京都律师事务所的有关调研报告强调，少数有证人出庭的刑事案件，出庭的也多为控方证人，而律师申请证人出庭的，却有99％被拒绝，几乎是“全军覆没”。另外，被告或辩护人对控方证据的证明能力与证明力存在异议的情况颇多，但法官并没有认真对待被告的不满与争辩，大多漠然视之，或要求控方继续举证。事实上，法官对控方证据的证明能力是天然推定成立、对证明力优先接受的。
最后，在法庭辩论时，被告亦受到法官的不公平对待。法官不认真听取辩方意见，随意打断辩护律师发表辩护意见。一位律师说：当辩方律师发表辩论意见时，审判长就发话了，我们下面的法庭辩论，应围绕下面几个问题进行，至于其它的问题均与本案无关，就不要辩了。审判长的话虽然不多，但可够律师们为难的：听从审判长指挥吧，法庭的认识和看法大部分或完全和自己相左，庭前根本就没有准备这方面的材料，可以说无从谈起；不听审判长的指挥吧，一则顾虑合议庭给自己的当事人“穿小鞋”，二则害怕被戴上“藐视法庭”的帽子，落个警告或责令退出法庭的下场。[26]（p64）
2．就实质不中立而言，表现在两个方面。一方面法官对被告几乎没有行使照料义务去平衡控辩双方实力的悬殊。就讯问被告而言，法官更多的是职权探知案件信息，而非引出有利被告的证据信息，甚至法官还质疑被告的诚实及其陈述的可靠性。同时，被告方屡次申请法官传唤证人出庭，都被其直接拒绝，或者漠然视之。辩方对控方一些证据争议颇大，从法庭调查延伸到法庭辩论阶段，甚至在被告最后陈述阶段也提出异议，但法官几乎不从事庭外调查去核实相关证据的真伪。法官也很少向检察机关建议，要求他们补充侦查关于被告自首、立功的证据。另一方面，由于法官庭审时相对“消极、被动”的状态，导致刑事审判的过程中，法官对当庭出示、质证的证据的质与量缺乏信心，对庭审活动和据此认证的内心确信度不足，仍寄希望于庭后阅卷。而法官庭后阅卷的证据都是控方移送的，即便法官在法庭上“形式公正”地对待了控辩双方，但本质上他仍然依赖控方证据定案。而侦查机关对移送给控方的侦查卷宗有所挑选，有利于被告的证据难以全面反映，[27]且控方很少补充证据到起诉卷宗，故指控证据几乎全由侦查卷宗组成。法官依赖控方单方面的卷宗定案，就会造成其在裁判结果上的实质不中立。
本来，法官的消极、形式中立主要通过控辩双方审前相对平衡的证据调查手段、充足的证据开示、平等的证据信息输入与激烈的交叉询问来保障；而法官积极调查证据的中立性问题，则由裁判输出得以控制，如详细地判决说理、控辩双方尤其被告针对一审判决的自动上诉权。但中国刑事法官的相对消极、被动，既无庭前控辩双方相对平等的双轨制证据调查、庭审调查证据时控辩双方的积极对抗，亦无法官输出判决受当庭举证、质证活动的强力制约，其整个判决是建立在控方庭后移交的案件笔录的基础上。即便存在刑事二审的制约，其效果也不明显，因为在侦查案卷笔录毫无保留移送的情况下，二审法官同样按照控方移送给一审法院的侦查笔录进行裁判，虽然加上了初审的庭审笔录，但其法庭调查的现状不可能引入多少有意义的新信息；二审法官既难以获得新的证据线索和事实，亦无法对一审法院采纳的证据进行实质性的重新审查，仅能通过阅卷进行二审裁判。这种根据公诉方移送的案件笔录来审查一审法院判决是否成立的二审裁判方式，不仅二审的实质意义不大，同时迫使一审法官必得尽力追求判决与案件笔录的一致。[28]（p173-181）
四、重塑中国刑事法官审判时的中立性类型
由上可见，中国刑事法官在审判时的中立性难如人意，甚至连法官形式中立都还是当今法律持之以恒追求的目标。不过，就当前刑事审判实践而言，由于法官至少在现阶段因为调查原则或澄清义务，甚至为照料无法与强大国家公诉权力对抗的弱势被告，而有能动调查证据的必要，故消极、形式中立并不适合目前的诉讼实践。事实上，日意两国刑事审判制度的转向，仍然固守法官一定范围的证据调查权，需要引起我们的足够注意。
但是，1996年控辩式庭审制度的改革要求公诉人与被告方积极举证与质证，意味着中国刑事法官不应该也不可能再回到职权主义，而应实现补充性的积极中立与形式、实质中立；同时，法官审判应保持形式中立已经成为当前共识，毋庸论证，只需采取进一步改革措施。因而此处我主要回答：中国法官刑事庭审时，为什么需要采取补充性积极中立与实质中立的角色？其有效的改革径路如何？
（一）刑事法官庭审时保持实质中立与补充性积极中立的原因
1．被告方庭审时披露证据信息的能力不足。
首先，控辩双方在法庭上若要平等对抗，其首要前提是审前阶段双方均拥有资源较为充足的证据收集手段。然而，中国辩护方在审前阶段能够获取的证据有限，且受到各种程序条件的重重阻碍。同时，侦控机关审前限制甚或剥夺犯罪嫌疑人的证据调查权，当前也无法受到有效救济。何况，即便赋予嫌疑人在侦控阶段拥有较为充足的证据调查权，他们亦无法付诸实践。事实上，绝大多数犯罪嫌疑人在审前阶段都处于羁押状态。即使他们未羁押，在中国特定的社会现实中，当他被贴上嫌疑人的标签后，亦很难通过自身努力来收集有利于己的证据。当然，犯罪嫌疑人可以在侦控阶段聘请律师进行帮助。然而按照刑诉法的规定，律师在侦查阶段连辩护人的身份都不具备。加之在诉前阶段的阅卷难、会见难、取证难，也并未因律师法修改而改变。在目前进行得如火如荼的重庆打黑风暴中，辩护律师基本上只能在审查起诉或庭审时看到被告，其根本无法进行有效的调查取证；律师为一些涉黑被告辩护会受到社会的强烈谴责乃至谩骂。所以庭审前律师的极端不利处境，导致他们根本不愿进行独立的证据调查，而是等待审判时寻找有利机会。（注：实践的调查数据表明，除非有绝对的把握，律师一般都不积极独立地行使调查取证权，更倾向于在法庭上获取证据。参见张有义：《刑事辩护律师执业面临六大难题》，《法制日报》2008年1月6日，第1版。）
其次，被告方庭审时难以提出有效的证据。中国刑事审判并未实行英美法系的证据开示制度，也废除了大陆法诉讼进入审查起诉阶段（甚至侦查时）律师的全面阅卷权，于是辩护人在审前只能查阅、复制、摘抄本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。虽然在人民法院受理案件之日起，辩护人可到法院查阅、摘抄、复制的范围扩大到所指控的犯罪事实的材料，但由于当前控方起诉实行复印件主义，只移送证据目录、证人名单和主要证据的复印件和照片，且检察院可以“依法隐瞒证据”，移送的证据亦仅仅限于其中“证明被告人构成犯罪的有关部分”。[7]（p474）加之辩方庭前取证能力不足，同时被告人也无权通过国家的强制力保证有利于自己的证人到庭，于是我们可以看到，在法庭审判时的辩方举证阶段，被告及其律师就难以提出有效的证据反驳控方主张或证明己方主张。
再次，庭审时的“书面中心主义”导致被告方难以对控方证据提出有效抗辩。中国刑事庭审的实质是案件笔录中心主义，庭审调查除了集中讯问被告外，大多蜕化为被告与辩护人对控方书面证据发表简单意见的程序机制。庭审的书面化，大多因证人、鉴定人、被害人不出庭，因此庭审无法按照交叉询问的规则进行。证人、鉴定人、被害人不出庭作证，确实问题重重，“证言陈述中不情愿的停顿，提前背诵的流畅和急速表述，所有这些细微区别和难以描述的状况，在单调呆板的官方记录中消失得无影无踪”。[29]（p125）因此，面对书面证据，被告方很难通过询问控方人证来反驳公诉人，即便他们提出了合理的异议，也很难被法官认可。辩方的异议一般没有或很少有其它证据进行印证，而控方证据尽管存在瑕疵，因同其它证据能够印证，而更能被法官采信。
最后，庭审时律师参与有限。现在刑事庭审过程被誉为法律人互动的城邦，被告需要在法律专家的帮助下才能有效地从事影响法官认证的活动，没有律师的参与，对于被告来说，过度剧烈的审判环境变化，可能导致庭审参与者们共享定义的错乱，从而无法共同互动，（注：波普诺认为：“日常情境的共享定义使得人们可以将世界看作一个稳定的地方，在这里，或多或少可以‘想当然’的处事。”被告无法共享法庭程序的定义，因而必然只有被支配的命运。参见[美]戴维·波谱诺：《社会学》（第十版），李强等译，中国人民大学出版社1999年版，第97页。）而被告亲自承担辩护之责反而更加不公。因此，被告缺乏律师的帮助，很可能在法言法语与案件事实交织而成的斑驳之网中，成为被支配的客体。目前中国刑事审判实践表明，辩护律师的参与有效。田文昌律师指出，刑事案件和刑事业务辩护的比率是7: 1，也就是说每7起刑事案，只有1起有律师辩护。毫无疑问，在另外6起案件中，犯罪嫌疑人的正当权利没能得到保护，司法的公正受到质疑。（注：参见张一水：《罪与罚：“刑辩律师何去何从”》，载《工人日报》2002年8月10日，第5版。一些统计也表明，70％以上的刑事案件没有律师介入，参见“不要让律师戴着‘镣铐’跳舞”，《法制日报》, 2004年8月8日。）
而当前辩护人参与刑庭审判时，在法庭上究竟能起多大作用亦尚待商榷。譬如法庭为被告指定律师，然而对其激励不足，且他们大多为刚入行的新手，或是没有多少业务。我在实践中观察的一些案例表明，指定律师的辩护非常消极。其中一例杀人案中，整个庭审过程律师只说话一次，以致被告发出质疑：“我不明白为什么指定辩护人。请辩护人说几句话。”有时检察官对律师具有明显的敌对态度，法官对其提出的辩护主张、证据信息也难以公平对待。（注：当然这不仅是中国的问题，日本借鉴当事人主义刑事庭审方式逾60多年，辩护律师所起的作用也较为有限，且他们的辩护行为引起检察官的敌视，经常受到法官严厉的批评。see malcolm m. feeley and setsuo miyazawa, ed. the japanese adversary system in context,palgrave macmillan, 2002，p. 53.）尤其在职务犯罪、暴力侵权的案件中，辩护律师很难得到受害方、社会公众的理解，以致被害人对律师说：“律师拿辩护费回家买棺材去。”[30]若律师的有效帮助对大多数被告而言遥不可及，即便赋予被告具有国际性普遍原理的沉默权或反对自证其罪特权，仍如一纸空文。司法现实也令人忧心忡忡，随着法律技术日趋复杂，优质的市场化的律师服务很可能成为只有少数富人要人才消费得起的奢侈品……（注：布莱克认为：“在现代社会中，与律师的接触程度与等级成正比变化。例如，在美国，高收入的人更可能去请律师，自己拥有房产的人也是如此。”参见唐纳德·j·布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社2004年版，第20页。）在中国，这一点表现得尤其畸形，出现了“名律师＋贪官”的现象，因为贪官们都是有头脸的人，家属们也希望请一个名律师，名律师跟这些高官的身份才算匹配。[31]在我所阅读与观察的案例中，一些暴力犯罪的被告大多贫穷，国家指定的律师，其辩护往往草草了事，甚至在一些案件中，辩护人被称为“御用律师”。
2．控方披露证据信息的客观性存在不足。尽管中国检察官有义务收集与披露有利不利被告的证据，但由于“控辩式庭审”改革要求检察官主动进攻，他一般不会在审判中提出有利被告的证据。
首先，为了说服法官作出有利于指控的判决，中国公诉方在开庭前将被告供述、证人证言作为“主要证据”移送给法院。检察官起诉的复印件移送主义，实质而言只是提交认定被告有罪的部分证据，甚至出于胜诉的考虑，连主要定罪证据他们也有所保留，作为在法庭上突袭被告的有力手段。而对主要证据范围的把握，根据现今相关法律的规定，也是办案人员根据具体情况决定，（注：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大委员会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第36条的解释，主要证据包括以下三类：（1）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（2）多个同种类证据中被确定为“主要证据”的；（3）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。该条同时规定：“人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据由人民检察院根据以上规定确定。”1999年1月18日施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第283条进一步明确了“主要证据”的含义，“对认定犯罪构成要件的事实起主要作用，对案件定罪量刑有重要影响的证据”，但它又规定：“人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据的范围由办案人员根据本条规定的范围和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定”；“对于主要证据为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录的，可以只复印其中与证明被告构成犯罪有关的部分，鉴定书可以只复印鉴定结论部分。”）故隐瞒证据成为控诉机关的潜规则。
其次，控方的举证顺序策略目的是追求被告有罪。举证顺序对法官认证效果影响甚著，“在庭审中，公诉人若想胜诉，举证顺序的安排十分重要，它直接影响公诉人论辩的效果。举证顺序应具有逻辑性，所举示的证据应环环相扣。在法庭上如何证明案件事实真相，先出示什么证据，后出示什么证据，应巧妙安排，以取得举证的最佳效果。一般策略是先证人证言、被告供述，后物证，以达到先声夺人的效果。”并且“以被告供述为先导，以其它证据为辅的举证顺序能取得较好的指控犯罪的效果。”[32]（p23）被告口供是直接证据，证明案件事实简洁而经济，庭审安排被告在证据调查之前进行陈述并接受控方讯问，便于检察官决定后续的证据调查顺序，（注：被告翻供后，控方的主要策略是：对于被告当庭翻供的案件，公诉人经过几次讯问后，被告仍不如实供述犯罪事实的，公诉人应及时停止讯问。在进行举证时，应首先宣读被告曾经供述过的记录在卷的被告供述笔录，之后再宣读直接证实被告犯罪事实存在的事实证据以及其犯罪时使用的实物证据。或者建议法庭延期审理，然后进行补充侦查。参见李培珠等：《如何处理被告人当庭翻供》，《人民检察》1998年第2期。）故学者讥讽为“庭审过程似乎不是针对公诉人的指控是否成立进行调查，而是想尽一切办法来证实被告实施了指控的犯罪，并且迫使被告当庭承认。”[7]（p449）既然现行制度支持控方首先讯问被告从而决定庭审证据调查顺序，故其具有随机应变性，各种策略层出不穷。[33]
再次，控方证据的选择性与组合性出示策略影响辩方质证。一般来说，被告供述、被害人陈述等人证篇幅长、且存在若干份（有时相互矛盾），控方不可能完全宣读书面证据或者人证的书面证言，往往是在多份同种证据中挑选对控方最有利的宣读；如果证明同一事实存在多份证据，则仅仅是提纲挈领的概括要点；有时甚至单一证据也仅仅宣读最后有罪结论。这种证据出示的选择性一旦脱离其生存的背景，往往产生断章取义的效果。[28]（p67-68）这种宣读方式忽略了证人基本情况及与案件关系的介绍、不说明证据的证明作用、不注意介绍证据的来源、不把间接证据串联起来……[34]而使听者如坠云里雾中，以致被告与辩护人很难对其进行有效质证。控方还有证据组合战术。“从今后的庭审要求来看，特别是疑难、复杂案件，对证据在法庭上的组合运用尤为重要，组合的结构不同，其证明效果不同。组合证据的过程是对案情和证据全面客观分析、思考和审查的过程。”[35]（p69）组合举证观与选择性证据信息披露措施相辅相成，这固然便利了检察官的举证、客观上增强了胜诉的可能、有利于法官认证，可被告及其辩护律师面对众多的证据很难进行准确记忆，遑论有针对性的辩驳，故组合证据的提出方式彻底摧毁了以交叉讯问技术为标志的控辩式庭审改革。
3．法官合理的调查证据既有利查明案件真相，又能保持中立。由上可见，抗辩式庭审制度的改革，削弱了控方举证的客观性，以及披露有利被告证据信息的激励机制，而被告方庭前收集证据、庭审时披露证据信息的能力又显不足，其结果是法庭审判演变为控辩双方的不平等对抗。在这样的背景下，一味主张法官消极中立与形式中立的观点就未必适当。
消极中立与形式中立要求法官不采取任何证据调查行为，仅是平等对待控辩双方的证据及辩论意见，于是法庭审判蜕化为“弱肉强食”的格局。在当前诉讼双方没有能力实质平等对抗，甚至连形式平等对抗都不具备的情况下，进行裁判的第三者就必须以中立者的身份介入到控辩双方纷争的“战场”，故赋予刑事法官适当的证据调查权是必要的。法官通过讯问被告、询问证人，传唤必要的证人出庭，向控方调取法庭上未出示的证据，甚至在必要时庭外调查证据，其目的是查明案件事实，尽管客观结果上可能有利控方或被告，但都是以中立的立场进行，不存在丧失裁判者应有角色的风险。所以，我们主张中国刑事法官审判时应保持积极中立。至于刑事法官审判时采取德法国家的支配性积极中立，还是类似日意两国的协助性积极中立，则由如下的理由决定了我们应选取后者：
首先，从诉讼理念而言，充分发挥控辩双方庭审时披露案件信息的主导作用，有助于法官获取必要的信息，尤其是被告方可以通过自己的努力影响法官的心证，从而愿意接受最终判决。而法官主导证据的调查，固然可以查明案件事实，但容易造成被告方与法官之间的冲突。因为法官要主导庭审，就须如同大陆法系或1996年中国刑事审判一样，庭前阅卷。以往的经验证明，法官庭前阅卷往往造成“先见”，导致先判后审的困境。法官一旦在庭前阅卷形成意见后，被告方提出的证据或辩解不会受到法官的重视，促使庭审的虚无化，以致被告对最终判决存有异议。
其次，当前的诉讼发展方向就是积极借鉴当事人主义的成果，若我们现在退回到1996年前的法官主导证据调查，一方面导致法律缺乏安定性，反反复复的立法使其缺乏严肃性；另一方面是借鉴对抗制的审判方式与诉讼结构，已经成为职权主义国家诉讼改革的趋势。固然他国的改革未必是中国刑事审判变革的理由，但日本、意大利，甚至德法等传统大陆法国家积极反思与改革其法庭审判的既有不足，确实值得我们反思。
再次，实践证明，已经实施的“抗辩式”庭审制度改革取得一定的成效，利大于弊。如被告方的辩护能力增强，限制法官庭前阅卷的内容促使庭审更加实质化，法官能动作用减弱，增加了审判的客观性。在我与刑事法官的交流中获悉，他们大都认为发挥控辩双方尤其是辩方庭审时的能动性，确实有助于法官裁判，尽管目前仍存在一些不尽人意之处。
或许正因为如此，一些论者强力主张，中国刑事审判方式的改革以及诉讼结构的改造只能继续推进，不能倒退。不过仍需保留法官一定限度内的职权调查证据，形成具有当事人主义技术特征的混合而协调的审判方式与诉讼结构。[36]由此可见，中国刑事审判中法官应被且只能赋予适当的证据调查权，而非大包大揽，从而将其塑造成协助性积极中立的角色。同时，由于如前所述的理由，中国刑事审判中抗辩双方的平等对抗目前仍显不足，既然我们继续选择控辩式的庭审制度，就不仅需要法官保持形式中立，更应保持实质中立，需要对被告尽客观照料义务，调查有利被告的证据。而这恰好是日本、台湾刑事庭审改革后依然坚持的原则。（注：按照著名学者松尾浩也的观点，法官庭审依职权调查的主要是有利被告的证据；与之相反，即使检察官举证活动不充分，法院也不具有对此加以补充的义务。除非法院偶然获取了重要证据，且检察官又因明显的疏忽，没有对此证据提出申请调查这样双重偶然的情况下，作为例外，法官负有督促检察官举证的义务。参见[日]松尾浩也：《刑事诉讼法》（上册），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第328-329页。同样，中国台湾刑诉法2003年修改后，确立了“改良式的当事人进行主义”，其第163条第ⅱ款规定：“法院为发现事实，得依职权调查证据。但于公平正义之维护或对被告之利益有重大关系事项，法院应依职权调查之。”）
（二）刑事法官庭审中立性重塑的变革思路
就刑事法官的形式中立而言，需进行如下的变革措施：首先法官不能对被告作有罪推定，尤其是不能在讯问被告时将之视为罪犯。其次是保障被告及其辩护人的举证权与质证权，不能无故拒绝、漠视其提出的举证申请，当然更不能恣意打断被告方对人证的发问。再次，法官不能随意剥夺被告方在法庭辩论阶段的辩护权。最后，刑事法官庭后阅卷应实行双卷宗制，即既应查阅控方卷宗，亦需查阅辩方提供的辩护证据与意见，同等对待控辩双方的证据与辩护意见。
中国法官刑事审判时的补充型或协助型积极中立类型表明：在刑事审判的过程中，当控辩双方对人证调查结束后，法官可以根据心证的确立程度，补充讯问被告，询问证人、鉴定人，目的是引出查明案件事实需要的证据信息；同时，鉴于当前传唤证人出庭主要是法官的责任，对于控辩双方争议较大的证人证言、鉴定意见，以及辩方有合理根据申请的证人，法官应该传唤证人出庭；再次，基于控辩双方的申请或依职权发现有利被告的新证据，法官应该调取它们到庭，而不能无故拒绝。当然，在严格的程序规制下（如控辩双方的参与），法官也可以庭外调查核实证据。
至于法官的实质中立则意味着，不仅在庭审过程中应同等对待控辩双方的举证、质证，如不应对被告为有罪推定，不能打断或漠视辩方的举证质证与辩论，不能置被告的合理申请于不顾，更应在实质层面保证控辩双方平等，实现“实质的当事人主义”。对抗双方庭审中的信息披露结果，需要有效影响法官心证。最后为实现控辩双方的实质平等，法官理应倾向调查有利被告的证据，履行其对被告的适当照料义务，不能因被告方收集证据的能力孱弱，任由刑事审判成为司法竞技场域，导致被告无法接受最终判决，使刑事审判缺乏安定性。
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