【摘要】罪刑法定原则必须与时俱进，刑法规范内容的多样化必然带来罪刑法定原则内容的多样化，但罪刑法定原则长期被学界定位为犯罪与刑罚的法定化，无法充分体现其限制刑罚权滥用的制度价值。随着刑事司法中的最大问题由罪刑擅断到量刑不公的转变，罪刑法定原则的内涵亦应该有所拓展，即从“犯罪与刑罚之法定化”的二元格局迈向“犯罪、刑罚与量刑之法定化”的三元格局。其中，评价范围与评价方法的法定化，就是量刑法定化的题中之义。
【关键词】罪刑法定原则；自由裁量权；量刑法定化；刑罚权
一、问题的提出
任何理论都有一个与时俱进的问题。按照现代法学观点，作为知识形态，法学是为法律发展服务的，并最终受制于法律发展赖以发生的法律实践需要。反之，当法律实践的需要发生变化之后，法学理论的形态也应该及时做出调整，这样的例子随处可见，古典学派与实证学派的握手言和即为大家熟知的例子。于此，刑法理论的发展总是同现实的刑法发展及其实际需要相联系，脱离法律发展及其实际需要的刑法理论仅具有书本意义，难以对法律实践起到应有的指导作用。这一现象集中体现在学界有关罪刑法定原则之理论建构的不完全性当中。
罪刑法定原则之法定化包含哪些维度？学界并无明显争论。关于罪刑法定原则内涵的解读，我们最熟悉的莫过于“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”（nullumcrimensinelege，nullapoenalege）这一法律谚语了。并且经历了由绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的理论转变后，学界一般认为，罪刑法定原则有四个派生原则：排斥习惯法；排斥绝对不定期刑；禁止有罪类推和禁止法溯及既往。尽管，学界在罪刑法定原则之内涵解读上有着积极的罪刑法定（定罪与处罚的罪刑法定）与消极的罪刑法定的学术争议（不定罪与不处罚的罪刑法定）[1]，但是，两者都把分析的立足点放在犯罪与刑罚维度上，这在两种对立的观点中达成了深度共识。
为何会如此认定？这与学界对刑法的定义有关。中国学界通说认为，刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的综合{1}。而国外一般认为，“刑法是将作为犯罪构成的犯罪与作为法律后果的刑罚连接在一起的国家法律规范的综合。”{2}中外学界对刑法的定义的共同点是认为刑法包括犯罪与刑罚，不同点是外国学者把刑事责任排除在刑法之外。其实，中外学者有关刑法的定义还有共同缺失：忽视量刑在刑法规范中的价值。而这种忽视在现代看来，却是没有道理的，因为：（1）从刑法规范自身的内容来看，它包含了犯罪、刑罚与量刑三大主要内容，量刑也是刑法规范须臾不可脱离的组成部分。（2）从刑事司法来看，定罪与量刑是刑事司法中的两大主要任务，定罪准确与量刑公正，这是现代各国对刑事司法的基本要求。（3）比较来看，刑罚内容比较简单，尽管也涉及刑罚种类设置的正当性、刑罚目的等重大争议，但在各国已经明确刑罚种类与具体个罪之法定刑的情况下，法官能够选择的刑罚种类是什么，则一目了然，在当代并不会造成刑罚权滥用。而量刑领域则至为复杂，涉及一系列制度与技术，因而其复杂程度仅次于犯罪论。
也正是这种对刑法概念的误读，国内学界在理解罪刑法定原则时，一般把其内涵解释为犯罪法定化与刑罚法定化，从而把量刑法定化排除在罪刑法定原则之外。[2]十多年的刑法发展与规范建构充分体现了罪刑法定原则的要求，自罪刑法定原则入刑以来，类推解释一去不复返，禁止溯及既往成为刑事司法的基本原则，不定刑期在刑法中已然绝迹，习惯法从未成为刑法的法源，并且刑法在犯罪构成和法定刑上实现了明确化、法定化与实体化。可以说，我们在犯罪认定与刑罚种类的选择上基本满足了罪刑法定原则的要求。但是，罪刑法定原则那种以立法权限制司法权的初衷并没有完全实现，充其量只算是完成了一半的作业，这是因为：我国司法实践中刑罚权滥用现象还比较严重，扭曲判缓刑、轻罪重判、重罪轻判和司法腐败等乱象丛生，从而使罪刑法定原则限制国家权力和保障个人自由的价值在司法实践中并没有得到很好的体现。
于是，问题产生了。针对上述客观存在的刑罚权滥用现象，我们亟须反思：（1）就刑事司法运行的现状来看，造成刑罚权滥用的根源是什么？如果根源于刑法自身的缺陷，这种缺陷是否与罪刑法定原则的价值诉求相背离？进而，我们应该如何去克服这种刑法缺陷？（2）在量刑公正的实现上，是尽可能地依据法官自由裁量权去实现？还是要求法官臣服于一系列的量刑规范，依据量刑规范设定的评价范围和评价方法来进行？（3）在着力倡扬量刑规范化的时代背景下--量刑规范建构已成为各国刑法规范发展的“重头戏”，这是否会对传统的罪刑法定原则提出挑战？进而罪刑法定原则之“刑”的含义是否应当拓展，把量刑法定化包含在内？
二、刑罚权滥用：罪刑法定原则面临的新课题
在法学问题的讨论中，拉伦茨曾提示人们注意：“想要借规范来规整特定生活领域的立法者，他通常受规整的企图、争议或合目的性考量的指引，它们最终又以评价为基础。”{3}“罪刑法定原则”的价值判断不清或许正是对罪刑法定原则之内涵的理解发生偏误的危险渊薮。现代学者认为，法律规则或原则的形成与运作都与一定的价值观念联结，价值是决定和评估法律规则、原则的内容及施行结果的基础性标准{4}。在通常情况下，为体现法律价值，规则和原则虽然在表现方式上不同，但密不可分，规则为体现原则而订立，并受到原则的制约。
为何会出现罪刑法定原则，这主要应归功于西方学者提出的“三权分立学说”。在三权分立学说看来，只有划分国家权力，国民的生命、自由和财产才能得到保障，也才能真正建立现代法治原则，其意义正如西方学者所指出，罪刑法定原则是个人自由的基本保证，这一原则对公民的保护，可以使公民免受法官的擅断行为所害{5}。这正是罪刑法定原则固有的、内在的价值诉求，也是罪刑法定原则得以在成文法系国家确立的价值基础。而形成罪刑法定原则的直接原因则是，人类历史上罪刑擅断造成的惨痛悲剧，激励着法学家积极追寻防止权力扩张的制度路径，罪刑法定原则就是这种追寻的产物。就罪刑法定原则产生的时代背景而言，它是以市民刑法反对政治刑法下罪刑擅断的产物，它依托于社会契约理论，以刑法明确化、实定化的罪刑规范划分国家权力与公民自由之间的界限，并要求两者非经刑法规定互不干涉。而经历了两百多年发展变化的罪刑法定主义在世界范围内广为传播，并逐步成为普遍的刑法基本原则。也因此，13世纪的英国《自由大宪章》、18世纪的美国《独立宣言》以及法国的《人权宣言》等都一再揭示罪刑法定主义的重要性{6}。就这样，罪刑法定原则被不少国家的宪法或刑法所规定，“没有刑法就不构成犯罪，也就没有刑罚”的观念深植人心，并最终形成了“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的基本内涵。
随之而来的问题是：罪刑法定原则是如何限制刑罚权滥用的？刑法明确规定，对于什么样的行为要给予什么样的刑罚或法律后果。有了这个标准之后，如果刑法没有规定要处罚的行为，国家就不能给予处罚，即使规定了要处罚的行为，也需依法进行，不可随意为之。就此而言，刑事古典学派倡扬的罪刑法定主义是以个人自由为价值取向的，体现的是刑法对立法权和司法权的限制，即不仅意味着对立法权的限制，立法者不能无限制地设罪，要具备刑法法规的适当性{7}，而且意味着以立法权限制司法权，以防止法官滥用刑罚权{8}。主流学说有关罪刑法定原则诠释的大致要义尽在于此。主流学说对罪刑法定原则之价值的解说无疑是正确的，而它之所以把限制刑罚权滥用作为罪刑法定原则的价值诉求，乃是基于对以往时代所存在的罪刑擅断主义的深刻反思，因而以宪法或刑法确立这一原则在刑事立法与刑事司法中的至高地位。内隐之意似乎在表示：国家权力与公民权力各有其边界，立法权与司法权也有相对明确的分工，即不要过度干预，也不能相互混淆。为了实现这一点，犯罪与刑罚就必须实现法定化、明确化与实体化，旨在明确法官犯罪认定与适用刑罚的标准，从而使国家权力运行不随意侵害个人自由，使刑事司法臣服于刑事立法。
然而，主流学说忘记或忽略了“刑罚权滥用”在法律实践中的新图景--主要是量刑不公，而不是定性不准，或者说其在罪刑法定原则提出及后来的发展中并没有意识到量刑不公与其自身的复杂关系，因而这种约定俗成的认识其实存在着一个误区：忽略量刑法定化在限制刑罚权中的积极价值，进而把量刑法定化排除在罪刑法定原则之外。长期以来，学界乐于从规范上探讨犯罪与刑罚之间的关系，并把量刑视为犯罪所引起的法律后果，至于量刑法定化所具有的限制刑罚权滥用的价值，则鲜有学者提及。这恰是问题之所在，主要从以下四点予以论证：
其一，随着对量刑公正重视程度的提高，犯罪认定规则的发展完善，以及司法的精细化，量刑已经逐渐超越设罪与定罪技术，成为刑法发展中的“重头戏”。如此一来，如何以规范建构来预防与控制量刑歧视、量刑偏差、量刑不公等，就成为刑法学研究的新任务。并且随着时代变迁与法治建设的推进，罪刑法定原则诞生之初被学界设定的预防罪刑擅断的价值，也随着刑事司法的严密化、民主化与对抗化，以及刑事立法中犯罪设定与刑罚适用条件等的明确化而大为减色。相反，法官在量刑中滥用刑罚权的现象，却有愈演愈烈之势，成为刑罚权滥用的“重灾区”，受到了社会各界的普遍关注。这都使量刑公正成为当前刑法规范发展的重中之重。
其二，量刑必须公正、公平与合法，这是一般民众对刑事司法体系的基本期待，也是民众信任司法，进而接受司法的最重要保障。因为作为最小公约数，量刑的公正性维系着不合理差异的缩小或排除，不仅体现了法律的权威性，而且反映了刑事司法的制度功能。可问题是，司法实践中量刑畸轻畸重现象十分严重，并且扭曲量刑已成为刑事司法腐败的主要筹码。就成因而论，由于缺乏理论与方法适度规范法官行使自由裁量权，所以，量刑只能由法官“自学成才”。当然，有时法官就会为谋取自身利益，钻刑法的漏洞或打刑法的“擦边球”，从而带来司法信任危机。奉“法无明文规定不定罪，法无明文规定不处罚”原则为核心的古典法治主义者，可能会震惊于当今的司法现实：由于没有完整地实现量刑法定化，法官“扭曲适用”或“权钱交易”现象严重，这不仅无法满足社会对法官公正量刑的高度期待，反而还危害了刑事司法的正当运作。
其三，从司法运行的规律来看，刑罚种类（包括法定刑）虽然是法官量刑的框架，但法定刑大都是相对确定的法定刑，有一个自由裁量的较大幅度，这就存在着量刑不公的制度空间。既然如此，防止刑罚权滥用的重点应该立足于定罪与量刑，而不是刑罚。否则，除了在罪刑法定原则的表述上能对刑罚法定化作直观描述外，并不能在罪刑法定原则构造方面获得更加具有价值的信息。毕竟，定罪与量刑才是刑事司法的核心，刑罚种类虽是法官量刑的前提，但并不是造成量刑偏差的原因，造成量刑偏差的原因从表面上看是法官的办案能力低、扭曲量刑等，但深层次原因却在于量刑缺乏规范性、法定性，给法官留下太多自由裁量的制度空间。
其四，在本体论上就表象层面观察，存在刑罚与量刑各为独立存在的现象，但深层次考量，二者却互为前提，并不能截然分开，刑罚是量刑的前提，没有刑罚就谈不上量刑，而量刑则是刑罚实现的保障，经由量刑，刑罚才真正成为了犯罪的法律后果。在价值论上，二者都体现着限制刑罚权滥用的价值，刑罚的种类与适用方法限制着司法权大致的范围，如可否保留死刑，可否适用肉刑等，而量刑则在刑罚种类的基础上，确定给被告人最终判处的刑罚种类或具体刑。可见，刑罚法定化体现为对立法权的限制：不能设置不人道、不文明的刑罚；而量刑法定化则主要体现为对司法权的限制：不能胡乱量刑、扭曲量刑或违法量刑。在方法论上，实现刑罚法定化与量刑法定化的对接，方可完整地揭示罪刑法定原则限制刑罚权滥用的存在维度及其法律意义。
既然罪刑法定原则的根本价值在于限制刑罚权滥用，而且是无辜之人不受到非法刑罚处置的权利，犯罪行为依法受到犯罪追究的权利，以及犯罪行为得到公正判刑的权利，那么，罪刑法定原则就必须超越原有的犯罪法定化与刑罚法定化的固有框架，如何以法定化的量刑制度建构，防止法官在量刑中滥用刑罚权，无疑是罪刑法定原则所面临的新课题。并且这与罪刑法定原则限制刑罚权滥用的价值诉求并不矛盾，因为限制刑罚权滥用，一方面体现在禁止法外设罪；另一方面则体现为禁止法外施刑。就法外施刑而言，又包含两个方面：一是超出刑法规定的刑罚种类与法定刑幅度量刑，这在法治理念深入人心的当下，已近乎绝迹，无重复强调的必要；二是超越法定标准量刑或无标准胡乱量刑，这是当前各国共同面临的最棘手问题，也是犯罪人在认罪的前提下更为关心的问题。于是，对罪刑法定原则而言，如何限制刑罚权滥用便扩展至量刑制度领域，以成文量刑规范约束法官胡乱量刑的新内涵由此初显端倪，这不仅是确保量刑公正的需要，而且是确保刑法的安全性的需要，正如拉得布鲁赫所言：“刑法比其他法律的领域更需要法的安全性，因为只有成文法才能保证法的安全性，故此每部现代刑法典都将刑法完全浇注为成文法的形式。”{9}
问题在于，罪刑法定原则包含量刑法定化之要义吗？如前所述，原有的罪刑法定原则只被中国学界理解为犯罪法定化与刑罚的法定化，预防了法外施刑的问题，但并没有解决法内滥用刑罚的问题。其实，这是对我国《刑法》第3条罪刑法定原则的误解，《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定和西方国家有关罪刑法定原则的规定不同，是发展了的罪刑法定原则，它包含两个逻辑相关的内容：依法定罪处罚和禁止法外定罪处罚。由于刑法分则部分具体个罪的法定刑基本上为相对确定的法定刑，所以仅规定依法量刑，并不能预防法内滥用刑罚权的现象，比如，在“三年以上、十年以下的有期徒刑”幅度内，判三年有期徒刑和判十年有期徒刑都是合法的，但本应判处三年有期徒刑，而最终判处了七年有期徒刑，则意味着法官滥用了刑罚权。而从本质上看，法外施刑与法内滥用刑罚，都属于刑罚权滥用的体现，直接影响到民众对刑法的认同。更为重要的是，经过长期对犯罪法定化与刑罚法定化的强调，法外施刑的情况基本上不存在，依法定罪、以法定的刑罚种类和幅度处罚犯罪人的观念已深入人心，并成为司法操作不可逾越的界限。可以说，在当代刑事立法快速变化的背景下，犯罪法定化与刑罚法定化的意义已经大为减色。如此一来，刑法中规定罪刑法定原则就成为了一种政治宣示，并没有多大的规范意义。所以，罪刑法定原则如要继续发挥其积极价值，则有一个与时俱进的问题，有拓展内涵的必要，即如欲有效预防法官滥用刑罚权，则应实现量刑法定化。
在罪刑法定原则立法层面，罪刑法定原则限制刑罚权滥用的价值的彰显，并非是由刑法简单地宣告其为基本原则，并实现犯罪法定化与刑罚法定化即可成立，即罪刑法定原则能否发挥限制刑罚权滥用的功能并不完全取决于犯罪圈的划定及犯罪构成的明确性，刑罚种类及其适用方法的确定及刑法分则部分具体个罪法定刑的合理划定，还应当权衡法官如何根据案件事实、行为的社会危害性、主观恶性、人身危险性、惩罚的必要性与可行性等，从而给被告人判处一个公正的刑罚，即除考虑犯罪法定化与刑罚法定化外，还应考虑法官量刑的评价范围和评价方法是否合法，是否能够保障量刑公正实现，而不是相反--如果不能在量刑制度上实现法定化，法官滥用刑罚权就不可避免，并成为民众不信任司法的重要原因（这也是各国目前大力开展量刑规范化改革的根本理由）。依靠量刑规范约束法官的自由裁量权，首先须考虑法官量刑的评价范围，即哪些事实可以最终影响法官量刑的结果，其次还应规范法官量刑的评价方法，即基于以往法官经验量刑的弊端，为法官量刑建构出一种可以接受的评价方法，从而使法官依据法定的评价范围，并借助法定的评价方法自由决定案件最终量刑结果。这意味着为法官量刑增设了量刑准则，法官只能照章办事，不能任意自由发挥。值得一提的是，在立法者面前，法官量刑是一种既限制自由裁量权又保障自由裁量权的统一，立法的难点是在两者之间追寻一种平衡点，但这种平衡点绝不是中间点。在法官素质整体不高、司法独立不完整和司法腐败较严重的时代背景下，限制法官自由裁量权会取得比保障法官自由裁量权更好的量刑效果，这就把量刑法定化在罪刑法定原则中的价值体现出来，应成为罪刑法定原则的基本内涵。当然，之所以如此认定，主要是由量刑领域法官滥用刑罚权的现实所决定的。
在主观原因层面，法官在量刑中滥用刑罚权的现象在司法实践中大量存在，不同法院的法官对同一案件的判决结果不同，同一法院的不同法官对同一案件的判断结果也会差异较大。排除司法腐败、政治施压等非意志因素，最重要的原因则是法官量刑的模糊性。现代认识论认为：在人类认识活动过程中，模糊性是绝对的，确定性是相对的，确定性对于社会科学来说只能是一种追求和理想。同理，法官由于认识结构、个人经验及利益的不同，对同一案件就会持不同看法。“不同看法”的认识最终客观上影响着法官对量刑结果的定夺，对不同量刑情节的甄别、分析与判断，或者是采用不同的量刑评价的方法，都将直接影响对被告人是否判处刑罚和判处何种刑罚的抉择。如果没有更为详尽的量刑规范作为指南，一旦遇到模棱两可甚至多可时，法官只能凭借自身经验量刑，即在量刑结局上也只是要求案情相近或相似的案件基本保持一致。然而，在不同法官看来，我们谁也无法断言自首、立功、悔罪表现对最终量刑结果的影响程度如何--是减半年、一年、还是两年？因而存在着“仁者见仁、智者见智”的情形，这就给法官量刑留下恣意可能性的制度空间。
另一方面，法官滥用刑罚权还有客观原因。缺乏确定规则羁束的司法自由裁量，在一定程度上与法治精神相背离。有学者指出，“司法人员是罪刑法定最当之无愧的实践者和主导者（至少形式上如此）。在罪刑法定的实践中，司法人员的作用举足轻重，同时他们又是一类最尴尬、最难受的角色。他们无法像理论研究者那样激扬文字，又不可如普通民众那样信马由缰。司法人员在知识背景上更靠近职业法律人，他们清楚罪刑法定原则的巨大价值，因而未尝不认可职业法律人的主张，但是他们又要直面社会公众，因此被迫在这个群体之间左右摇摆，同时受到两方的指责。摇摆的结果是，哪一方的压力更大，就屈从于哪一方，并以此作为定罪量刑的底气和勇气来源。”{10}这种现象在司法实践中是普遍存在的。如何有效解决这些屈从民意或政治的现象，全面贯彻罪刑法定原则，实现量刑法定化，就为解决之道。这意味着为罪刑法定原则增加了新内涵。然而，长期以来，我们并没有认识到这一点，而只是像开列菜单一样规定犯罪与刑罚，虽然我们禁止类推解释，但却通过《刑法修正案》快速增设新犯罪的方式扩大犯罪圈；虽然我们实现了刑罚种类及具体个罪法定刑的法定化，但却因没有实现量刑法定化而给法官滥用刑罚权留下太多恣意的制度空间，这在我国1997年《刑法》修订之际及之后颁布的八部《刑法修正案》中，得以充分体现。所以，罪刑法定原则至少在限制法官恣意量刑上作用甚微，而这恰又成为了当前各国法官滥用刑罚权的“重灾区”。
如何解决法内滥用刑罚权问题？这并不能由罪责刑相适应原则来保障，因为罪责刑相适应原则只是确立了犯罪与刑罚之间的阶梯关系，至于什么因素能影响这种阶梯关系及用什么方法建构这种阶梯关系，罪责刑相适应原则本身不能解答，也无法解答。这一重任只能由罪刑法定原则来完成，一个可行的办法，就是拓展罪刑法定原则的内涵，即罪刑法定原则应从“犯罪与刑罚法定化”的二元格局，迈向“犯罪、刑罚与量刑法定化”的三元格局。
三、量刑法定化：罪刑法定原则的应有内涵
罪刑法定原则的严密性与价值性，构成各界坚守罪刑法定原则的理由，因为严密性与价值性告诉我们为何坚持罪刑法定原则是可接受的。在司法精密化的当下，以罪刑法定原则宣告犯罪圈的大小和刑罚的种类是什么，只算是完成了一半作业，法官量刑评价的范围是什么及依据什么评价方法进行，则是另一半作业，这直接决定着司法的成败。
欲说明何为量刑法定化，则须先解释法官自由裁量权与滥用刑罚权的关系。在绝对罪刑法定原则被相对罪刑法定原则替代之后，刑法就不再排斥自由裁量权的问题，不过由于自由裁量权毕竟还是要接受规范的外部评价检验，因此我们还是要面对法官自由裁量权是否拥有正当性的问题，以及法官在何种条件下拥有自由裁量权的问题。关于法官自由裁量权的正当性问题，学界一直存在着司法机械主义与司法能动主义两种截然相反的理论，司法机械主义与绝对罪刑法定原则的主张不谋而合，认为法官就是依法机械地适用法律的工匠，其必须如自动售货机般地审理案件。而司法能动主义与相对罪刑法定原则保持一致，认为法官在审理案件中并非被动地适用法律，而是可以通过创造性的审判活动弥补立法的缺陷。两种理论曾长期对立，目前已经走向折中：法官并非木偶和机器，应有一定的能动性，但这种能动性又应该依据法律进行。这只是在专家领域中获得的共识，它并不意味着在民间系统中能够正常运行，民众的眼睛盯着的是法官腐败现象，这是形成司法信任危机的重要原因。这就需要我们下点别的功夫。其实很简单，学界对法官自由裁量权滥用的担忧和民众对司法腐败的深恶痛绝，都根源于法官过大的权力--过剩的自由裁量权，以至于没有一个明确的标准约束法官的“自命不凡”或“胡作非为”。而这种权力在司法界和律师界因其和自身利益关联（没有自由裁量，哪有律，师的辩护空间，没有自由裁量权，哪有司法腐败的空间）而受到支持，但是却在知识界和民众阶层中被视为不正当（它们才是价值中立者，并不以自身的利益出发来看待问题）。这就是我国开展量刑规范化改革被法官和律师抵触，但是被学界和民众举手称赞的重要原因。
除此之外，法官本就享有自由裁量权，如果没有一定的原则与规范衡量这种自由裁量权的话，就谈不上刑罚权的滥用，因为法官只需在刑法分则确立的法定刑幅度内判刑就是合法的，都是自由裁量权的结果。换言之，如果没有对法官自由裁量权的限制采取更为具体化、细化的标准的话，那么就很难衡量法官是否滥用自由裁量权。众所周知，与定罪与刑罚种类设置不同的是，量刑并不能完全走向法定化，有一个自由裁量的过程，法官自由裁量权具有促进罪责刑相适应原则实现的重要功能，因此，现代罪刑法定原则并不排斥法官自由裁量权，而且法官自由裁量权在量刑领域还有巨大的空间，这从各国刑法分则部分具体个罪之法定刑的设置中可窥一斑。既然法官自由裁量权是实现量刑个别化的必然选择，理论的努力就不是徒劳于消灭法官自由裁量权，而是在量刑评价范围和量刑评价方法方面，以更为严格的规范使其有利于实现量刑公正。
于此要追问的是，如何监督这种自由裁量权呢？法官自由裁量权虽有二审法院的监督，但是二审法院却受“上诉不加刑原则”的限制，除能对定罪错误进行纠正之外，对一审法院的量刑偏差束手无策（除非检察院抗诉）。这还是从规范本身进行的分析，而现实更加糟糕，一审法官在案件“吃不准、摸不透”时会向上级法院汇报案情，或者与检察院之间私下进行沟通，以求得案件处理上的支持，这就使法官在量刑中的自由裁量权对案件审理结果起到主导作用。而一审法官的自由裁量权往往不能得到很好的运用，有时候就成为了以权谋私的工具，而二审中又因为“上诉不加刑”或“事先达成共识”而形同虚设，这又使量刑不公失去了纠错的机会。试想，在美国司法高度独立、基本不受行政权干涉且法官经验丰富的国度，都在认识到量刑偏差的基础上，意图以《量刑指南》约束法官自由裁量权。更何况在中国目前没有完全实现司法独立，且法官素质有待整体提高的时代背景下。这说明，在中国实行量刑法定化更加具有意义，尽管这种做法可能带来量刑机械、牺牲量刑个别正义的弊端，但可能改善的是量刑偏差现象和减少法官司法腐败的机会。两相权衡，后者的意义更为重大。可见，限制法官的自由裁量权蕴含着量刑法定化的必要性，而这种量刑法定化又包含着两个逻辑相关的内容：量刑评价范围与量刑评价方法的法定化。
（一）量刑评价范围的法定化
量刑评价的范围是什么？这主要是由刑法中的量刑情节来承担的。所谓量刑情节是指不影响定罪，但影响量刑的案件事实或其他事实。哪些事实可以成为量刑情节，这必须要实现法定化，而不能由法官自由判断。这已体现在不少国家的刑法之中。
《德国联邦刑法》第46条第1项规定：“行为人之责任为量刑之基础，且应该考量刑罚之效果是否符合社会上对行为人未来生活之期待，并应斟酌之。”而该条第2项又进一步规定：“法院于量刑时应权衡一切对于犯罪人有利与不利的情况，尤其应注意下列各项：犯罪人之动机与目的，行为表露的心情及行为时的意志，违反义务的程度，行为的实施形式与可归责的结果，犯罪人的生活经历，其人身的及经济的关系，以及其犯罪后的态度，尤其补偿损害的努力和实现与被害人和解的努力。”《日本改正刑法草案》第48条第1项规定：“刑罚应当根据犯罪的责任量定”；第2项规定：“适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的”。《瑞士刑法》第63条规定：“法官依据行为人之罪责量刑，并应考量其动机、前科及行为人个人情况。”《澳大利亚刑法》第32条、《波兰刑法》第50条、《捷克刑法》第31条和《意大利刑法》第132条等也都有大致相似的规定。除此之外，昭和24年4月30日仙台高等法院判例指出：“进行量刑之时，不应仅仅考虑犯罪之事实，还应考量被告人性格、年龄、经历、境遇、犯罪之动机、犯罪后表现等事实。如为忽略上述事实之量刑，则大部分为不正当量刑。”[3]昭和27年2月9日东京高等法院判例亦指出：“量刑不应仅仅参照犯罪之内容，也应讨论被告人性格、年龄、境遇和犯罪后之情势，还应考虑被告人之教育程度、经历、家庭、资产、生活状况等可以得知被告人之性格、智能、境遇等事项，不论其种类，均应一一详细判断之。”[4]以上这些都是量刑评价范围的规定，从而对法官量刑中的评价对象作出了明确规定，实现了量刑法定化。
我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这一规定尽管指出了量刑参考的要素，但存在如下问题：（1）过于抽象化，犯罪的社会危害程度如何判断，刑法没有进一步明确，而刑法理论则提出犯罪动机、被告人的平时表现、犯罪后的态度等酌定量刑情节，而在司法实践中则任由法官自由发挥，这就会造成量刑不公。（2）存在双重评价。所谓双重评价即是把定罪事实再次作为量刑情节进行评价，这是违背现代禁止双重评价原则的，当一个案件事实，在判定某种行为是否构成犯罪时，已经被评价过，此时就不能在法官量刑中作为量刑情节再次进行评价，不得将其再作为加重或从轻处罚的依据。从法律渊源上看，量刑禁止评价原则为德国实务界所首肯，并规定于德国现行《刑法》第46条中，依据该条的规定，“属于法定犯罪构成的事实，在量刑中不得再行考虑”。而中国《刑法》第61条规定对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，这就明显把定罪事实再次作为量刑情节适用。可见，中国虽然实现了量刑评价范围的法定化，但却因过于抽象而不符合罪刑法定原则的明确性的要求，并且还混淆了定罪事实与量刑情节之间的属性，因此，这无法实现以规范约束法官自由裁量权的初衷。
尽管我国刑法本身存在着缺陷，但司法解释却弥补了这一点。最高人民法院颁布并于2010年10月1日实行的《人民法院量刑指导意见（试行）》第3条“常见量刑情节的适用”部分，不仅规定“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例”这一总的适用原则和评价范围，而且把“未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况”，作为未成年人犯罪量刑的评价范围；同时，还把当庭自愿认罪、退赃、退赔、积极赔偿被害人经济损失、取得被害人或其家属谅解的、犯罪对象（是否为未成年人、老人、残疾人、孕妇等弱势人员）、犯罪时间（是否是在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪）等酌定情节纳入到法官量刑评价的范围，实现了法定化。
（二）量刑评价方法的法定化
与量刑评价范围密切相关的是量刑评价方法，它是指采用什么样的方法填充刑法分则部分巨大的法定刑幅度，从而在一般意义上合理架构起犯罪与刑罚之间的阶梯关系，为法官正确地根据犯罪的危害程度，决定最终的量刑结果提供一个可操作性标准。这是约束法官剩余自由裁量权的规范建构，并且这种对量刑方法的规定，体现着一国量刑技术。
目前各国刑法并没有量刑评价方法的规定，关于量刑评价方法的认知主要来自于三个方面：一是学者们的主张，科学计算罪责程度与刑罚程度并使前者转换为后者是一道世界难题，而破解这道难题的钥匙是数学思维。依法构建量刑“标尺”，正确处理法定刑各刑种（或刑期）之间的数量关系，明确其中1个刻度等于多少不同性质的刑罚量，用以计算处罚轻重的具体程度{11}。此外学界主张的量刑基准中的确立程式说和平均刑量说等也概与此相关。[5]二是美国量刑指南中确立的量刑表。《美国量刑指南》长达一千多页，对各种量刑犯罪如何科处刑罚规定极为详细，它以量刑表（sentencingtable）的方式，规定量刑结果之计算法则。根据该指南，每一犯罪均有一个基本的犯罪级数（baseoffenselevel），法官依据该基本犯罪级数，依据量刑情节调节犯罪级数（共43级），并依被告之前科记，录计算被告之前科级数（共6级），二者之纵横连线将对应量刑表之二五八格子中的一格{12}。三是我国量刑规范化改革试点单位的基本经验，比如山东淄川市人民法院的电脑量刑和姜堰市人民法院2003年3月7日制定的《规范量刑指导意见》等，依据该指导意见第149条的规定：“引诱、容留、介绍1人卖淫1次，量刑基准的点为6个月拘役或管制刑；引诱、容留、介绍1人卖淫2次，量刑基准的起点为6个月有期徒刑，每增加1次，则刑期增加6个月；引诱、容留、介绍2人卖淫各1次，量刑基准的起点为18个月有期徒刑，每增加1次，刑期增加6个月；引诱、容留、介绍3人卖淫各1次，量刑基准的起点为3年有期徒刑，每增加1次，刑期增加6个月。”可见，无论是学者们的理论主张，国外的改革，抑或中国基层人民法院实践，都触及到了量刑评价方法问题。而这种量刑的评价方法恰是规范法官量刑的制度保障，应该引起我们的重视。
为何这么说？众所周知，现代各国的刑法分则部分的法定刑设置都有一个巨大的幅度，比如，“3年以上、10年以下有期徒刑”，“10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”等等，这就给法官留下太多的自由裁量空间，如何限制法官滥用自由裁量权，仅有法定刑的设置明显不够，而量刑评价范围的设置对法官自由裁量权的限制只是提供了前提，至于这些量刑情节如何去影响法官对最终宣告刑的确定，则无能为力。‘而能够实现这种强力约束的，只能是在确定量刑评价范围的基础上，进一步把这些量刑情节对最终量刑结果的影响程度及其计算的方法等，以规范的形式确立下来，给法官量刑提供一个明确的操作指南。至于如何在法定的量刑评价范围内，根据法定的量刑评价方法去量刑，则由法官运用其自由裁量权，在罪责刑相适应原则的框架内去实现。在没有实现量刑法定化的前提下，就过于依赖法官自由裁量权去实现罪责刑相适应原则，这其实是一种风险：一种滥用刑罚权或以刑罚权谋取私利的风险。这与罪刑法定原则明显不容。所以，刑法仅实现量刑评价范围的法定化还不够，还必须把问题进一步延伸，实现量刑的评价方法的法定化。
既然各国以不同形式实现了量刑法定化，随之而来的问题是：我们是否需要把量刑法定化纳入到罪刑法定原则的内涵之中？其实，被目前学界奉为罪刑法定原则之经典解读的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的这一拉丁文格言，在费尔巴哈提出之时，主要在于确立犯罪与刑罚之间的对应关系。费尔巴哈认为，人是理性动物，又以自私特性为基点。其基本内容为，一切犯罪的心理成因均在人的感性之中，人们对行为或者从行为所产生的快感的欲望驱使其实施犯罪行为，因此，为了抑制这种感性，就需要人们知道，因实施犯罪行为所遭致的刑罚处罚所形成的痛苦，大于因犯罪行为本身所产生的快感。为了确立犯罪与刑罚之间的必然联系，就要求法律规定犯罪行为的法律后果，以抑制人们的犯罪决意{13}。可见，罪刑法定主义提出之始，目的在于通过明确的规范为人们提供一个行为指南，以预防犯罪。刑事古典学派的法学家在提出罪刑法定原则之时，虽然从论题上一般论述的是犯罪与刑罚的关系，但却包含了刑罚适用的法定化主张，比如，贝卡里亚曾不厌其烦地告诫立法者，要把法律制定得罪刑相适应，要使刑罚具有确定性和必定性，就必须“有一个相应的，由最强到最弱的刑罚阶梯”。因为贝卡里亚相信：“有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了衡量自由的暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。”{14}更多的学者是把罪刑法定原则与法治国思想联系在一起，比如日本的泷川春雄教授就指出，“罪刑法定主义的原则是法治国思想的表现。它意味着在市民社会中法律的支配，具有在刑事裁判中保障个人自由和权利的功能。”{15}比较而言，贝氏的主张更为深刻，且不空泛，因为我们可以从理论上把罪刑法定原则定位为法治国原则的体现，而这种理论如欲成为刑法规范，则必须借助于“随着社会危害量增加，刑罚量亦随之增加”的量刑规律，以规范形式架设起罪刑之间的“阶梯关系”，从而使法官能够依据法定的量刑评价方法进行量刑，这才是有效实现量刑公正的制度要义。
实现量刑法定化必须总则与分则协调行动，其中，刑法总则部分意在确立量刑评价的范围，而刑法分则条文旨在确立量刑评价的方法。就后者而言，我们必须改变刑法分则条文的结构，即把传统的“罪状 法定刑”的结构，改造成为“罪状 法定刑 量刑方法”的结构。关于这一点，在封建时代最具代表性的《唐律》中有着明显的体现。为了实现量刑精确，保障量刑统一，《唐律》基于对“随着犯罪危害量之增加，刑罚量亦随之增加”这一量刑规律的认识，从量刑方法上以“起点刑”和“递增公式”规定了具体个罪的社会危害性与量刑结果之间的对应关系，从而进一步明确了审判官在量刑中的评价方法问题。比如，《贼盗》（第301条）“部内有盗”条规定：“诸部内有一人为盗及容至盗者，里正笞五十（坊正、村正亦同），三人加一等；县内，一人笞三十，四人加一等；（部界内有盗发及杀人者，一处以一人论，杀人者仍同强盗之法），州随所管县多少，通计为罪。各罪止徒二年。强盗者，各加一等（皆以长官为首，佐职为从），即盗及盗发、杀人后，三十日捕获（他人、自捕等），主司各勿论，限外能捕获，追减三等。若军役所有犯，队正以上，折卫以下，各准部内征人冒名之法，同州、县为罪。”本条规定了部内有盗罪的量刑基准，即首先规定本罪量刑基准的起点刑为（里正、坊正、村正）“笞五十”、（县内）“笞三十”等，然后根据各级官员因失职而导致的犯罪，会随着失职程度（即有盗的发生人数）而相应地增加。不难看出，在本罪量刑基准之递增公式的设置上，就包括了“三人加一等”、“四人加一等”等不同类型，并且这种公式尚须随着官员的职位不同而有所区别。同时，本条疏议对军役所内的队正、队副、旅帅、校尉、折卫、果毅（管三、四校尉）的量刑进行了补充规定。诸如此类的具体性量刑方法的设置，在《唐律》中比比皆是。
在自然科学获得巨大成就，人的理性随之受到无比尊崇的18、19世纪，古典法治主义者确信只有立法者开列出完备的犯罪与刑罚菜单，才能保障个人自由，并且刑法可以由人制定得完备无遗，这就是绝对罪刑法定原则生成的基础。随后，法律实践证明，强调防止施法者滥用权力的理想虽然美好，但并不现实，它会使法官陷入惟命是从的“罪孽”之中，因为基于理性的局限性和相对性，立法者并无法把握现实并展望未来。作为法律这个“编织物”的使用者，法官享有一定程度的自由裁量权就成为必然，也是必要的。丹宁勋爵曾形象地指出：如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱褶，他们会怎样把它弄平呢？很简单，法官必须像立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但他可以，也应该把皱褶熨平{16}。这就是罪刑法定原则由原初的绝对罪刑法定原则转向相对罪刑法定原则的理由。然而，法官的自由裁量权是一柄双刃剑，既有实现量刑个别正义的调和作用，也有被滥用而损害量刑公正的可能，这又带来新的问题：如何尽可能使法官滥用权力的倾向降低到最低限度？无疑，实现量刑法定化，把量刑评价的范围和量刑评价的方法纳入刑法规范之列，就是问题的破解之道，值得学界为之呼唤，法规范为之开路。
当量刑领域成为法官滥用刑罚权的“重灾区”，而民众对量刑公正的期待正在逐步提高，并且对司法腐败深恶痛绝的当下，罪刑法定原则就会发生第二次转变：在犯罪法定化与刑罚法定化之外，实现量刑法定化，以丰富与发展罪刑法定原则的内涵。
四、舍我其谁：把量刑法定化纳入罪刑法定原则的意义
把量刑法定化纳入到罪刑法定原则之中，究竟意味着什么？且不从结果观察其意义，仅就过程而言，它表明了：罪刑法定原则作为刑法的铁律，并不是一成不变的，随着法律社会化运动的开展，以及由此兴起的刑事实证学派，刑法的社会保护机能被提起，并与刑事古典学派主张的个人自由之间形成对立，罪刑法定原则作为深受中世纪刑罚权无节制扩张和滥用之苦而做出的价值选择，自由保障是其理论价值，这就和刑事实证学派主张的社会防卫论及其下的社会保护形成矛盾。也正因如此，罪刑法定原则也发生过一次重大转变，即由绝对的罪刑法定原则转向相对的罪刑法定原则，以在吸收社会保护机能理论的基础上跟上社会发展节拍。这对于我们拓展罪刑法定原则的内涵具有启发意义，它说，明罪刑法定原则不是固步自封的，而是与时俱进的。
其实，把罪刑法定原则的内容由“犯罪法定化与刑罚法定化”的二元结构扩展到的“犯罪法定化、刑罚法定化与量刑法定化”的三元结构，是罪刑法定原则跟上时代步伐的必然转变，也是罪刑法定原则之完整内涵得以展现的学理解释，也意味着罪刑法定原则之防止刑罚权滥用的价值的凸现。把量刑法定化纳入罪刑法定原则内涵后，罪刑法定原则之“刑”的内涵得以扩展：它不仅包括刑罚种类与法定刑的法定化，而且包括了量刑法定化，这意味着立法者划定了法官量刑评价的范围和方法，并且克服了犯罪法定化与刑罚法定化独掌大局的理论局限，这就是本文对罪刑法定原则的内涵扩展所做出的努力。应当说，这一拓展在各国法官量刑普遍存在偏失，但又十分重视量刑公正时代背景下，是对罪刑法定原则与时俱进所做出的一种努力尝试。因此，希望能借助下面的论述，使量刑法定化纳入罪刑法定原则内涵之理论意义的论述更加明确化：
其一，从罪刑法定原则限制刑罚权的基本价值来看，既然如何限制刑罚权不仅体现为刑罚种类与幅度的法定化，还集中体现为如何适用这些刑罚种类和幅度，那么，如果我们一般性地把罪刑法定原则解释为犯罪法定化与刑罚法定化，就显得不具有根本性意义。在刑罚适用中，法官经常会遭遇“判处多少年刑期或判处什么刑罚”的问题，这就不仅涉及到法官量刑时应该评价何种量刑情节问题，而且涉及到法官以什么方法评价这种或这些量刑情节对最终确定的宣告刑的影响及其程度。其实，更前提性的问题是要看立法者是赋予法官充分的自由裁量权，牺牲一般正义而实现个别正义？抑或限制法官剩余的自由裁量权，以在追求一般正义的前提下实现个别正义？这就又回归到学界对机械司法主义和能动司法主义之间的争论，前者意味着法官不享有任何自由裁量刑罚的权力，后者则意味着法官享有法定化的自由裁量权。各国实践经验表明，法官量刑尽管应受罪刑法定原则的限制，但又必须享有一定的自由裁量权，这是实现量刑公正的需要。既然法官只是被赋予一定的自由裁量权，从规范上明确法官量刑评价的范围和评价的方法就起着重要作用，它可以约束法官胡乱量刑、扭曲量刑和司法腐败，否则轻罪也会被判处重罚，重罪也可能被轻判，因而是滥用刑罚权的表现。换言之，量刑评价范围和评价方法愈是实现了法定化，法官自由裁量权的运用也就越安全。
其二，孤立地把罪刑法定原则理解为犯罪法定化与刑罚法定化导致罪刑法定原则陷入浅尝辄止、流于表面化的危险，无法真正起到以立法权限制司法权的作用；而把罪刑法定原则理解为犯罪法定化、刑罚法定化与量刑法定化，则有利于合理地限制刑罚权滥用。从内容上看，犯罪法定化对于防止司法机关法外定罪具有积极价值，刑罚法定化对于预防法官法外施刑具有保障作用，而量刑法定化则有效避免了法官法内滥用刑罚权的现象。三者合一，则有效地规范了司法权的运作。因为，对绝大多数犯罪而言，刑事反应无论苛厉还是宽宥，其原因和效果都不只把评价的落脚点放在行为性质上，而是综合判断行为性质、危害结果、主观罪过，甚至悔罪表现、行为人的属性等，然后，根据这些量刑情节对最终量刑结构的影响及其程度，从而做出一个民众可以接受的判决。从这个意义上说，对量刑法定化而言，量刑评价范围的法定化与评价方法的法定化所传达的信息是立法者对法官自由裁量权双重性的认识：自由裁量权既有实现个别正义的作用，亦有被滥用的风险。对法官的量刑而言，赋予法官过大的自由裁量权并不能收到规范期望的实现个别正义的效果，相反，倒可能成为一国司法腐败或量刑不公的火药桶，人类目前正在品尝这种刑法规范的缺陷所带来的苦果。
其三，既然我们把罪刑法定原则的内涵理解为犯罪的法定化与刑罚的法定化，并无法满足确立罪刑法定原则以限制刑罚权的初衷，以至于在司法实践中出现了滥用刑罚权的现象；既然各国目前已经把量刑规范化改革置于司法公正的高度，力求强力规范法官恣意量刑、扭曲量刑现象，从而使量刑法定化无论是从立法理念上，还是从立法技术上都超出了刑罚法定化的社会意义与法律意义，那么量刑法定化就应该成为罪刑法定原则的必要内涵：一方面，基于对量刑规律的把握，尽可能实现量刑评价范围与评价方法的法定化，以为法官量刑提供操作指南；另一方面，立足于相对罪刑法定原则，依法定的方式赋予法官一定程度的自由裁量权。这两个方面将长期并存于刑法中的量刑制度，并将在相互激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前，直至量刑公正在量刑统一化与量刑个别化的矛盾运动中得以实现。从这个意义上说，量刑法定化不仅是指法官量刑受到立法权的制约，而且也不排除法官法定限度内的自由裁量。这两者中少了一个，所谓的量刑公正都可能是不成立的。毕竟，从对公权力的不信任出发，用刑法规范来拘束法官，就是罪刑法定原则追求的主要目标{17}。
综上可见，限制刑罚权的滥用，这是罪刑法定原则的核心问题。罪刑法定原则既应该成为国家权力与公民自由之间保持平衡、和谐与统一的具有崇高性的规范保障，也应该成为政治国家与市民社会之间相互制约、和谐发展的铁律。今天，为防止法官量刑在过多自由裁量权的异化过程中不断走向恣意甚至滥权，量刑公正的实现需要在量刑法定化的整体视角下，借助于量刑评价范围与评价方法的法定化而被重新定位和明确--而这恰是罪刑法定原则的题中应有之义。
姜涛，南京师范大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师；吴文伟，江苏省常州市高新区人民检察院副检察长。
【注释】
[1]少数学者主张消极的罪刑法定，认为罪刑法定原则就是“不定罪、不处罚”的那部分内涵，这才符合罪刑法定原则的本来意图。（参见：刘宪权．罪刑法定原则在我国的发展及应有之义[j]．法学，2010，（1）：67．）更多学者主张积极的罪刑法定与消极的罪刑法定共存说，这一观点立足于我国《刑法》第3条的规定，认为罪刑法定原则首先是要依法定罪和处罚，其次才是不定罪和不处罚，因而同时发挥着人权保障机能与社会保护机能。（参见：何秉松．刑法教科书[m]．北京：中国法制出版社，1997：63—68；陈兴良．刑事法总论[m]．北京：群众出版社，20印：167．）
[2]高铭暄教授在论述罪刑法定原则的明确性时，把它局限于犯罪明确化与刑罚明确化。（参见：高铭暄，马克昌．刑法学[m]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005：28，）陈兴良教授把罪刑法定原则要求定位为“将犯罪与刑罚在法典中明确规定下来”。（参见：陈兴良．本体刑法法[m]．北京：商务印书馆，2003：93．）张明楷教授主张罪刑法定原则的内容包括“犯罪的法定与刑罚的法定”。（参见：张明楷．外国刑法纲要[m]．北京：清华大学出版社，2007：32．）
[3]具体内容详见《日本高等裁判所刑事判例特辑第1号》。
[4]具体内容详见《日本高等裁判所刑事判例特辑第29号》。
[5]笔者主张量刑基准在规范上为确立程式。（参见：姜涛．量刑基准若干问题研究[j]．刑法论丛，2010，（1）：101．）白建军教授认为量刑基准是平均刑量。（参见：白建军．量刑基准实证研究[j]．法学研究，2008，（1）：76．）
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