摘要: 风险社会中，风险规制成为政府的重要任务之一，行政裁量权由此进一步扩张。对美国货运协会案的思考可揭示，美国公法上通过司法审查规范行政裁量权的两种传统进路，即“审查授权的可理解性”与“审查裁量的合理性”，在功能上可以相互替代，同时也并未排除他种可能；而这些可替代方案的有效性，从根本上取决于对复杂的当代风险规制活动是否具有符合实际的理解。
关键词: 美国货运协会案 风险规制 司法审查 行政裁量
引言
随着风险社会的来临，风险规制上升为现代政府的重要任务之一。多数国家都在包括环境、食品、药品、能源、福利、劳资关系等领域里实施着越来越广泛的规制。这类新兴规制任务大多以裁量行政的方式实现。这种实践凸显了早在行政国家初现之时人们就已意识到的规则与裁量的两难：为了有效地处理现实问题，行政机关需要足够的灵活性；但若是允许行政机关享有过于宽泛的裁量空间，又有可能违背规则之治的规范要求。
风险规制在两个方面加剧了这一经典难题：一方面，现代社会中风险规制问题较为复杂，如环境风险、食品药品的规制都涉及非专家无法弄懂的科学技术问题；这使得立法机关通常无力提供详细的指令，而不得不以概括授权的方式将何时采取何种规制措施交由行政机关裁量。另一方面，现代社会中风险以及相应的风险规制后果重大，如生态危机全球气候变化之类的风险，可能危及人类物种的存续，而规制风险的措施本身也会直接影响到公众健康或企业的营业自由；这些权利和自由是如此重要而不能交由规制者专断，必须将之置于法律的控制之下。
在这个意义上，美国货运协会案（american trucking ass’ns, inc. v. epa，简称为ata案），是一个代表性的范例。该案的焦点在于美国《清洁大气法（clean air act）》对美国环境保护署（以下简称为环保署）的授权。从《清洁大气法》的立法目的来看，诸如“保护和提升国家大气资源的质量以促进公共健康与福利”[1]这样的任务显然关系重大，而从大气污染控制涉及利用复杂专业知识，尤其涉及由不断变动的科学研究水平所决定的不确定性来看，此任务又更适合交由灵活的行政裁量而不是笨拙迟缓的国会立法或法院裁判来完成。就此而言，透过ata案，我们可以很好地观察和思考：面对风险规制的现实需求，当代美国公法学说与实践在努力实现对行政裁量的法律控制方面作出了何种新的尝试。
一、ata案基本案情
美国《清洁大气法》要求环保署颁行并定期更新“国家环境空气质量标准”（naaqs）（以下简称“国标”）。根据该法的规定，[2]行政长官基于 “大气质量标准”，就每一空气污染物制定两类“国标”：第一类是主要标准，[3] 应当为“保护公众健康所必需”，并留有“充分的安全余地”；第二类是次级标准，应当为保护公共福利（公众健康以外的）所必需。1997年7月，环保署发布规章，对臭氧和空气中的悬浮颗粒 （简称pm）的“国标”作了修订，[4]新标准比旧标准更为严格，引发了一系列异议，美国货运协会请求对修订后的“国标”实施司法审查是其中之一。
1999年5月14日，哥伦比亚特区巡回法院（以下称巡回法院）对ata诉环保署一案[5]作出判决（ata1）。该判决援引了被冷落长达半个多世纪的禁止授权原理（non-delegation doctrine），[6]认定：无论是《清洁大气法》本身还是环保署在修订“国标”时，都没有提供“可理解性原则”来指导制定法所授权力的行使，这构成了“违宪授予立法权”。基于此认定，巡回法院判决将该案争议的“国标”发回环保署，要求其提出一种能够满足宪法要求的解释。
哥伦比亚特区巡回上诉法院（以下简称为上诉法院）部分许可、部分驳回环保署小组重审的请求（ata2）之后，环保署就授权问题、上诉法院对实施问题的管辖权以及《清洁大气法》相关规定的解释问题向美国联邦最高法院（以下称最高法院）提出复审请求，美国货运协会也就环保署是否应当考虑实施成本提出了反诉。联邦最高法院于2000年5月提审此案并于2001年2月以9票对0票作出判决，[7]部分支持、部分推翻了上诉法院的结论，认定《清洁大气法》第109条第b款第1项的规定并未违反宪法第一条的规定授予环保署立法权；并将那些尚未得到处理的请求发回上诉法院重审。
2002年3月，上诉法院对最高法院发回重审的ata案作出判决（ata3）。[8]在该判决中，法院确认之前只考虑了《清洁大气法》或环保署对《清洁大气法》的解读是否充分限定了该行政机关的裁量权，而并未考虑早在初审中即已提出的问题：环保署对“国标”的修订是否构成“专断、任意或滥用裁量权”？在逐一驳回了原告们提出的多项相关指控后，上诉法院认定环保署在“国标”修订中对其裁量权的行使“合理”。
综上，ata案历经四审，虽然也处理了原、被告在诉讼中提出的其他争点，但因反复纠缠而突显出来的法律问题则是：1.《清洁大气法》授权环保署修订“国标”，是否触犯了禁止授予立法权这一历史悠久的宪法原则？2.法院应当如何复审环保署修订“国标”时对其行政裁量权的运用？下面分别进行讨论。
二、禁止授权与可理解性审查
（一）ata案中的授权问题
ata案件在美国行政法理论与实务界都引起高度关注，如一些评论者所言，该案不仅“震惊了整个环境共同体”， [9]还“震惊了整个行政法世界”。[10]因为它“复活了”[11]禁止授权这一沉寂半个多世纪、在很多人心中早已经“死亡”[12]的宪法原则。从这个角度看，ata案的焦点问题就是：国会通过制定法（即《清洁大气法》）授权行政机关（即环保署）制定和修订“国标”，这一授权本身是否合宪？
在ata1的判决第1部分，巡回法院开门见山地宣称这一授权是违宪的：
“一些原告主张环保署如此宽泛地解释《清洁大气法》第108条和第109条，以至于构成了违宪授予立法权。我们同意。尽管环保署用于决定与不同浓度臭氧和pm相关的健康风险水平的考虑因素是合理的，但是，环保署并没有清晰地表明任何‘可理解性原则’（intelligible principle）以指导其如何应用这些考虑因素，制定法也没有提供这种‘可理解性原则’。禁止授权原理要求有这样的原则。此处的情形如同：国会命令环保署挑选‘大个子，而环保署宣称其将按高度和重量来评估候选人，却并不透露其取舍点。即使其已经说出的内容是有道理的，这一宣称的内容也极不完整。一个通情达理的人会如此反应：‘多高？多重？’”
可以看出，在巡回法院那里，禁止授权原理要求国会授权必须附有可理解的标准以指导授出权力的行使；这个约束行政裁量的标准要么由国会提供，要么由行政机关以“自我设限”的方式提供。如果无论是国会还是行政机关都没有提供这样一个可理解的标准，就属于违宪授权。
基于这一思路，巡回法院虽然承认环保署在设定naqqs时，合理地考虑了相关因素，却仍然宣布这些考虑本身并未明确地说明“多少是太多”，而只是在笼统地说“较不严格”标准意味着更大的健康风险，而“更严格的标准会导致更少伤害”而已。[13]在巡回法院看来，环保署对《清洁大气法》的解释留给自己的政策判断空间是如此宽泛，以至于其可以选择“零与导致‘伦敦雾’（london’s killer fog）”之间的任一点。[14]这违背了禁止授权原理的可理解性要求，从而属于违宪的授权。
巡回法院的上述论证能否经受住挑战，取决于它与通过判例法发展起来的禁止授权原理的法理是否一致。
（二）ata案在何处突破了先例？
美国的禁止授权原理，在制定法上的依据是其联邦宪法第1条：“所有立法权授予美国国会。”[15]这条规定在后来的判例法[16]中才被理解为，立法权专属于国会，国会不能将立法权授予包括法院、总统和行政机关在内的任何其他主体。
但禁止授权原理并不认为国会完全不能授出任何权力：“真正的区分在于：授予一种制定法律的权力与授予一种执行法律的职权或裁量权；前者必然包含了决定法律应当是什么的裁量权，后者的行使则须依据并服从法律。前者是不能做的，对后者则不存在有力的反对。”[17]最早于1928年在美国联邦最高法院的判例[18]中得到确认的“可理解性原则”，是指只要国会“在授权法中为被授权主体提供了一项应服从的明确原则”，[19]或者说，只要国会“通过立法制定一项可理解的原则来指导被授权者行使所授权力”，[20]就不属于违宪地授予立法权，而是合法地授予必须依据法定标准行使的执法裁量权。
哥伦比亚巡回上诉法院在ata案被发回重审后坦承，在原审中采取了两步走的方式来判断授权的可理解性问题：[21]第一步，先看国会制定的授权法是否有限定行政机关对事实考虑的明确要求——这些考虑“被用来决定与不同臭氧和pm水平相伴的公共健康相关程度”——结果是没有。下一步就是看行政机关是否“为自己发展出约束性的标准”，结果仍然是没有。之后，该法院就决定将审查对象，即环保署发布的“国标”发回环保署重新解释。当环保署对此提出异议时，法院回应说：“行政机关引用法院先前判决称：当特定范围内的污染物浓度之健康影响存在不确定性时，环保署可以运用其裁量权来作出政策判断，在相关范围内选择这一点而不是另一点以确立标准。我们同意。但是，这些与我们正面对的不当授权问题无关……”[22]这一段话说明，哥伦比亚法院尝试区分授权本身的有效性问题与已经被有效授出的裁量权的适当行使问题。虽然两者都涉及裁量标准的制定，但法院在这里是从前一角度而不是后一角度来考量行政机关是否制定了可指导自身裁量权行使的标准。也就是说，法院将行政机关是否为自己制定出限定裁量权的明确标准，作为判断制定法对该裁量权的授予是否满足可理解性要求的考虑因素之一了。
正是在这里，ata案判决实现了突破：传统上禁止授权原理所包含的可理解性要求，指向的义务人是授出权力的国会；这里却将可理解性要求指向的义务人扩大到包括了接受授权的行政机关。
这种突破对风险规制实践的潜在影响是广泛而深刻的，因为不只在如水污染防治、有毒物品管制等与大气污染防治相邻的环保领域，而且在职业保护、交通安全、食品药品许可等几乎所有风险规制领域，都存在类似的宽泛授权；而按照本案判决中包含的上述法理，所有这些制定法都可能因为相应的规制机关未能给自己设定裁量标准，就被法院判定为违宪。
在巡回法院看来，实现此种突破或说发展之后，至少有助于实现禁止授权原理的三项功能中的两个：第一，使行政机关更少可能专断地行使自己的权力；第二，使有意义的司法审查更有可能得到实现。而且，此种突破虽然无助于确保禁止授权原理的第三项功能，即确保“国会所作出的重要社会政策选择，而行政部门在与国会选择保持一致的意义上回应民众意愿”；但是，此种突破之下，“行政机关会作出根本的政策选择”，使得“法院不用宣布一项可由行政机关运用其专门知识予以拯救的制定法违宪。”[23]
然而，最高法院明确拒绝了巡回法院和上诉法院对禁止授权传统原理的上述偏离：[24]第一，这是没有先例的，“我们从未提出：行政机关通过在其裁量权之内采用一种限制性的制定法解释就可救治一项不合法的授予立法权。”第二，这是自相矛盾的。“行政机关可以通过拒绝履行部分被授的权力来救治违宪地未附标准的授权，这种观念在我们看来内在地自相矛盾：选择不行使哪一部分（被授予的）权力，——国会对此未提供标准——这本身就是在行使被禁止（授出）的立法权。”第三，这违背了三权分立下各政府部分的制度角色。“制定法是否授出了立法权是法院要解决的问题，行政机关的自我否定无助于此问题的解决。”
三、行政裁量与合理性审查
（一）“谢弗林遵从”被忽略的前提
1984年谢弗林案[25]确立了一种被称为“谢弗林遵从”（chevron deference）的司法审查立场：当制定法沉默或含糊不清时，行政机关提供的解释只要是合理的，法院就应当遵从。在谢弗林案中，美国最高法院明确将该案的中心问题界定为:“法院应当如何审查行政机关对其执行的法律的解释”？而法院对此的回答，就是“两步走”方案：第一步，询问国会对争议的问题是否已经直接作出了明确的规定？如果能查明国会的意图，问题就到此结束，因为行政机关和法院都必须遵循国会明确表达出来的意图。如果法院认定国会对争议问题并没有作出明确规定，就进入第二步：审查行政机关对系争问题的回答是否属于法律可接受的解释？
然而，谢弗林案的判决，开始于一个假定的前提：制定法的授权（无论是明示还是默示的）是既定的和不成问题的。因为就法理而言，权力来源的合法性、合宪性与否决定了权力在法律上的存亡。如果作为本案审查对象的授权本身就是违宪的，那么就无需再追问行政机关应当如何行使这一被授予的权力。在谢弗林案的判决书中，紧接着两步走方案，美国最高法院郑重申明了：“如果国会明确地留下一个空白让行政机关去填补，那就意味着授权行政机关通过规章来阐明特定法律规定的含义。这种经过授权的规章具有决定性的份量（controlling weigh），除非它们是恣意专断的、或者明显违背了法律。有时，国会对行政机关的授权是默示而非明示的。在这种情况下，法院不能用自己对制定法条款的解释来取代行政机关对其执行的法律所作出的合理解释。”[26]虽然不那么直接，但此案的判决事实上假定了明示或默示授权已经存在。[27]
在很长时间里，论者提及谢弗林案，往往只谈论遵从和两步走方案，而较少提及此种遵从和两步走方案的前述默认前提，而ata案的相关争论显示，对这一前提的忽略事实上已经造成了不必要的观念混淆。
（二）ata案对合理裁量的遵从
ata1和ata2判决出来后，曾引起环保阵营的强烈抗议，认为哥伦比亚法院宣布环保署在制定“国标”时没有以提供可理解性原则的方式理解《清洁大气法》中的授权条款，是拒绝遵从环保署对《清洁大气法》的合法解释；而企业界则热烈欢迎这一判决，称环保署长期以来不断设立严格得不现实的环保标准，而该判决扼制了这一过度规制的趋势。 [28]研究者的意见也在此分裂：一些倾向于对行政裁量实施更严格司法审查（从而更少遵从）的评论者，声称该判决所代表的“弱版本”禁止授权原理对论战双方都应当具有吸引力。[29]一些倾向于更多司法遵从的评论者，基于非正式规则制定活动“石化”（ossification）现象[30]的弊端，批评法院“错过了毫不含糊地拒绝严格审查学说的机会”。[31]但看起来，这些批评和赞扬都基于如下事实判断：ata案中，哥伦比亚法院背离了谢弗林案所代表的司法遵从立场。
然而，一旦我们注意谢弗林案判决并不关乎授权本身是否合宪，而是关乎行政裁量是否合法，就会发现前述站队表态式的评论更多的只是在借题发挥。正如发回重审的ata3判决所反复强调的，[32]ata1与ata2判决只处理了授权本身的合宪性，未涉及已经被合宪授出的裁量权力是否得到了合理行使的问题。
正因为如此，ata2判决只在假设的情况下提及了谢弗林案：假设面对的不是授权是否违宪的问题，法院就不会追问环保署依据《清洁大气法》制定的“国标”是否满足可理解性原则要求，而是会追问环保署对《清洁大气法》的解释是否合理；假如环保署对《清洁大气法》的行政解释的确合理，法院就会依照谢弗林案的先例，遵从行政机关的解释：[33]
“最高法院长期以来都认为，在授权给行政机关的制定法中，一项不明确的原则可以‘从该法的目的、事实背景和在制定法中的上下文’获得‘有意义的内容’……在不明确原则的多种可能解释中作出选择，当然属于政策决定；自谢弗林案以来，很清楚，‘评估这种政策选择是否明智……不是司法机关的责任’。因此，正如我们一定要遵从行政机关对不明确制定法语词的合理解释一样，我们也一定要遵从行政机关对包含不明确原则——国会以此原则来指导所授权力的行使——的制定法的合理解释。”
从ata案后来的发展来看，似乎被当作“多余的话”而加进ata2的判决的这段话，出其不意地变成了上诉法院的一个许诺：当最高法院的判决确认了，ata案中《清洁大气法》对环保署的授权是合宪的授权，而此授权所附指导所授权力行使的标准，虽然在最高法院看来已经满足了授权的明确性要求，但显然给行政机关留下了较大的裁量余地时，上诉法院在重审被发回的ata案时，不得不兑现了自己的诺言：即使证据表明存在其他同样合理、或许更合理的选择，也要与谢弗林案所代表的司法立场保持一致，遵从环保署在制定“国标”时作出的合理裁量，因为法院认为其任务是“有限的，是去探明（环保署）行政长官所作选择是否合理，是否得到了案卷的支持”，“只要行政行为‘提出了合理的根据’，我们就假定它是有效的”。[34]
依据上诉法院的判词，这就是其对《联邦行政程序法》中法院应当撤销“专断、任意、滥用行政裁量权或违法”[35]之行政行为和《清洁大气法》中相同规定[36]的细化解释。这种高度遵从的立场就是上诉法院对于法定的行政裁量合理性要求的理解和把握。
四、不确定中的授权与裁量
（一）两种进路及其比较
在制定法措辞宽泛或含糊的情况下，执法者就必然享有裁量权。因行政机关行使这种裁量权而受到不利影响的利害关系人，可以从两种不同途径来挑战这种裁量权，一是挑战制定法对行政机关的授权违宪；二是挑战行政机关对裁量权的行使违法。前一种情形将引发对国会制定法授权是否符合可理解性要求的审查。在ata案中，就是审查《清洁大气法》有关授权环保署制定“国标”的规定是否提供了明确标准。后者引发的则是对行政裁量行为本身合理性的审查。在ata案中，就是审查环保署对《清洁大气法》的解释是否合理，是否构成《联邦行政程序法》所谓“专断、任意和滥用行政裁量权”。
理论上，这两种进路是可以并存的：完全可以如同最高法院对ata案的判决一样，先审查制定法的授权是否合宪，若答案是肯定的，接着再审查被合宪授予权力是否得到了合理地行使。只是，如果前一步审查得出的答案是否定的，就没机会或说没必要进行后一步的审查了。因为若授权本身就因违宪而不成立，那么行政机关在法律上根本就不拥有这一被授予的权力，当然也就谈不上是否合法地行使了这一权力。
着眼于后果，这两种进路却具有可以互相替代的功能。就行政裁量的具体利害关系人而言，选择任一种途径均有可能获得救济；从限制行政裁量权的制度效果而言，两种进路也有殊途同归的效应：[37]从裁量权的行使入手认定专断、任意、不合理地滥用裁量违法，将直接促使行政机关注意裁量的合理性，避免专断、任意和滥用裁量权；而从裁量权的授予入手宣布未提供明确标准的授权立法违宪，理论上也将促使立法机关注意授权的可理解性要求、在授予行政裁量权时规定尽可能明确的标准，从而发挥出限制行政裁量权的客观效果。
观察美国联邦法院的司法实践，至少以一种外部观察者的视角看来，这两种进路也存在交叉或重合之处：同样涉及制定法的宽泛授权，很难看出那些采用了审查授权合宪性进路的案例为何不能采用审查行政裁量（包括对宽泛制定法的行政解释）合理性的进路来处理；[38]反过来也一样，看不出那些实际采用了审查行政裁量合理性进路的案件为何不能采用审查授权合宪性的进路来处理。
可以通过比较苯（benzene）案[39]和ata案来验证这一点。苯案起因于行政机关依据制定法的一般授权而发布比原来更严格的风险规制标准而受到企业的挑战。它与ata案的区别只在于：这里的行政机关不是环保署而是劳动部长；这里的授权法不是《清洁大气法》而是《职业安全与健康法》；这里的风险规制标准不是作为国家空气质量标准的臭氧及pm浓度水平而是作为工作安全标准的工作场所苯暴露水平。事实上，两案所涉及的授权法措辞宽泛程度也不相上下。最有意思的相似点是：虽然最高法院多数法官的意见按“制定法的行政解释是否合理”的路径处理了苯案，但的确有一位法官表示，[40]他宁可基于《职业安全与健康法》没有就授权条款“提供具体明确的内容”而认定该条款构成“立法权的无效授予”；类似地，虽然哥伦比亚特区法院多数意见循“授权是否合宪”的路径处理了ata案，但的确有一位法官表示，[41]他宁可认定环保署的立场“构成对含糊不清的制定法的合理解释”。
当然，这并不是否认这两种进路的不同。明显的一个不同就是，这两种进路处理的焦点问题传统上属于不同的部门法领域。授权可理解性问题是宪法层面的问题，而裁量合理性路径传统上属于行政法问题。[42]在美国联邦法院有所谓“宪法回避”（constitutional avoidance canon）的传统，即法院应避免对宪法问题作出决定；[43]按此惯例，可以运用行政法解决的案件，就不需要动用宪法。ata案中，哥伦比亚法院虽然一再声明自己区分了授权可理解性问题与裁量合理性问题，但其对案件的具体处理的确在一定程度上混淆了宪法与行政法两个不同的层面。正如西尔贝曼（silberman）法官在异议意见中指出，也正如最高法院在提审判决中指出的那样，既然已经认定制定法中未规定“可将环保署裁量权置于宪法上可接受的限制之下”的可理解性原则，就应当判定该制定法违宪；[44]多数法官的选择却是，一面基于禁止授权原则认定制定法授权未满足可理解性要求，一面又似乎基于对行政裁量的尊重，将本案发回了行政机关要求其重新作出解释。这实际上是在试图用行政法手段来补救宪法层面的问题。
两种进路之间的另一明显区别是，法院所运用的司法审查标准不同。在审查制定法授权的合宪性时，法院运用的是可理解性要求；而在审查行政裁量的合法性时，法院运用的是合理性标准。在ata案中，环保署所制定的“国标”，在初审和二审时被认为不符合（授权的）可理解性要求，但在发回重审时被认为是满足了（裁量的）合理性要求的；这并不说明在哥伦比亚法院的眼中，可理解性要求高于合理性要求，而只是说明在该法院眼中，这两种标准的要求是不同的。如前所述，这两种标准均未得到制定法或案例法的明确界定，所以很难概括地说，哪种标准的要求更高。
两种进路之间还有不那么明显的区别，即不同进路下控制行政裁量权被滥用的责任者不同。禁止授权原则将制约行政裁量权的责任放在了立法机关身上，而裁量合理性审查则在很大程度上是司法机关通过司法裁量的方式承担起了制约行政裁量的责任。而立法机关和司法机关的制度角色、组织方式、运作机制以及可用资源均有差别，相应地立法机关只能以“规范先定”方式、而司法机关只能以事后监督方式实施对行政裁量的制约。这样看来，有一些裁量问题更适合通过立法来予以规范，而另一些更适合由司法来解决。[45]
无论如何，不同机关之间的职权划分和制度角色决定了这两种进路，对行政裁量过程而言都是外部且有限的制约，风险规制实践中大量裁量权的行使，仍会落在这两种进路的射程之外。故而，仍有必要探寻其他的可能性。
（二）第三种可能？
如前所述，最高法院坚持禁止授权原理的传统含义，认为打着“禁止授权”的旗号将可理解性要求用于要求被授权的行政机关自我设限，这“在逻辑上自相矛盾”。 [46]然而，要医治被最高法院指出的上述自相矛盾并不难，只要抛开“禁止授权原理”这面旧旗，直接宣布：法院认为立法机关授予行政机关的裁量权缺乏必要的限制，但法院既不愿以违宪为由宣布立法机关制定的授权法无效（也许是出于对1935年来最高法院禁止授权原理相关先例的尊重），也不愿挺身而出以自己的限缩解释为行政裁量权确立可理解性标准（也许是出于对谢弗林案的尊重），而选择命令行政机关以自我设限的方式为自己的裁量权行使提供可理解性标准。这样，剥去禁止授权的外衣之后，哥伦比亚法院的尝试就可被看作前述两种进路之外的第三种可能。
去掉语词的遮蔽之后，问题的实质就清晰地显露出来了：哥伦比亚特区法院假装修补禁止授权原理这一栈道，想要暗渡的陈仓，正是尝试要确立这样一种原则：在立法机关授权法规定不明确时，法院有权（并且应当）要求行政机关自我设限。
这是在美国联邦最高法院的司法史上没有先例的大胆突破，也许“根本错误”，却仍具有“具有天才创意”（西尔贝曼法官语）。[47]因为这种做法的确具有其赞成者们[48]津津乐道的优点，即接受规制国时代国会授权不可避免的现实，同时并未放弃对行政裁量的法律控制。考虑到在风险规制领域，行政机关比立法机关拥有更多制定相关标准所需要的专门知识、经验以及信息，要求行政机关而不是立法机关制定规范裁量权行使的标准甚至可能更高效、更明智。
事实上，哥伦比亚特区法院在ata案中的尝试是渊源有自的。虽未直接援引，但许多评论者都很清楚，这一创意来自著名行政法学家戴维斯。戴维斯赞赏行政机关制定规章的活动，认为这是“现代政府最伟大的一项发明”；而公开批评传统的禁止授权原理，认为“这种由司法机关确立的学说正在迅速衰落而且收效甚微”。[49]因此，毫不奇怪，戴维斯提出的五项改造禁止授权原理的意见中包括了：“在立法机关没有提供标准时，法院……应当要求行政长官补充该标准”；“禁止授权原理应当……要求裁量权的拥有者通过恰当的防护措施建构其裁量权，通过标准、原则和规则导引其裁量权”。 [50]
不可否认，行政机关通过制定规章的方式规范自己裁量权的行使，会提高行政裁量的可预见性和一致性，有利于减少裁量权被专断和任性地行使的风险。问题是：是否可由法院来命令行政机关以自我设限方式缩减其由立法机关授予的裁量权？这里既涉及规范论证问题也涉及实用权衡问题。
就规范论证而言，命令行政机关自我设限，作为一种司法裁量权，是否拥有合法的权力来源？这样做是否超出了司法机关的合法权限而构成对行政机关合法职权的不当干涉？在这里，应当区分如下两种不同情形：一是要求行政机关必须遵守自己已经制定出来的裁量标准；二是要求行政机关必须制定自己应当遵守的裁量标准。出于禁止反言、信赖保护或一般正义感，前者很容易得到认同和支持。后者则不然。两相比较，后者是更具冒犯性的权力。[51]ata案中，哥伦比亚法院之所以想借禁止授权原理这一旧瓶来装新酒，在很大程度上恐怕就是为了给这种发号施令的权力提供一种“表面上似乎说得过去的”合法性来源。在这一尝试被最高法院否定之后，依据什么来确认法院合法地拥有这种权力，就成为未决问题。[52]
就实用权衡而言，司法机关拥有这样做的制度能力吗？决定是否制定规范裁量权的标准或规则，本身就涉及所谓政策考虑：决定者不仅要区分什么状况适合而什么状况不适合颁行一般规则，还要判断什么情形是颁行特定规则的恰当时机。毕竟，戴维斯自己也一再强调：有时不可能通过明确的法律标准来减少行政裁量，因为有时没有人知道如何制定这样的法律标准；有时则不可取，因为有时之所以没有规则，是因为“裁量比可能制定的任何规则更可取”。[53]
另外，尽管相比立法机关，行政机关通常有专门知识和经验方面的优势，但也有官僚主义的弊病和滥用裁量权的危险。就此而言，规范先定的立法控制以及适度审查的司法监督，在现代社会仍具有不可忽视的意义。
（三）隐而不显的风险规制现实
美国最高法院的判决（whitman）否定了ata1和ata2判决所代表的第三种可能，这就意味着哥伦比亚特区法院在ata案中的大胆突破在美国实证法上被宣告失败了。但是，在理论研究的层面的思考却不会因此而停步，因为推动法院作出前述大胆突破的，并不是法官个人的奇思异想，甚至也不是围绕ata案的环保主义或保守主义（或自由至上主义）意识形态之争，而是在法律争论中未被直接提及、在事实上却无可回避的风险规制现实。
现代公法学者，哪怕来自一个法律框架和社会政治文化有极大差异的国家，也能够很容易地看出，哥伦比亚特区法院大胆尝试的背后，存在一种极其传统并且正当的关心，即对行政机关负责性的关心：“ata案是一个最好的例证，表明法院试图把复杂的风险规制现实和民主需求相协调，试图通过确保裁量为‘可理解性原则’引导来确保行政行为的负责任性。”[54]巡回法院深切的担忧在于，在本案中，没有可理解性原则，就无法阻止环保署滥用其制定法上的裁量权：要么制定过于严格的规制标准，使经济发展受阻，工商业界覆灭；要么什么也不做，使环境和公众健康失去必要的保护。
从此角度观察ata案，可以更准确地评价哥伦比亚法院大胆尝试的意义及局限性。概括而言，ata1和ata2在一定程度上认识到并接受了当代风险规制无法避免的现实，却在一些关键之处未能准确把握风险规制现实的特性。
说ata案在一定程度上认识到了当代风险规制无法避免的现实，是因为哥伦比亚法院虽然诉诸禁止授权原理，却并没有回到1935年。它并没有判决《清洁大气法》授权环保署制定naaqs的相关条款因过于宽泛而违宪无效。这反映出对行政国和规制国兴起这一当代现实的意识和接受，对立法机关无力为大量行政规制任务提供详细指令而不得不广泛授权这一当代现实的意识和接受。
同时，不像判决于谢弗林案之前的苯案，哥伦比亚法院在这里也并没有通过运用司法裁量权，以自己对宽泛立法条文的限缩解释来限缩行政裁量权，而是选择了将naaqs发回行政机关重新解释。这也说明了法院对于完成现代社会规制任务所需要的专业知识的意识：是环保署而非法院，才是大气污染治理这类风险规制事务的行家，法院应当将这类政策判断事务交由行政机关裁量。
只是出于对行政负责任性的关心，出于对行政裁量权有可能被滥用的忧虑，哥伦比亚法院并未止于接受现状，而是试图另辟蹊径，要求行政机关说明其满足了可理解性原则，即要求行政机关说明其划下特定界线的指导原则是什么。事实上，至少就新的臭氧标准，环保署已经提出新证据表明比0.08ppm更宽松的标准（如现行的0.09ppm）不足以保护敏感人群的健康，[55]而更严格的标准如0.07ppm是不现实的，因为“一些地区因自然原因而形成的浓度峰值”已经超出了0.07ppm。[56]但法院显然认为这些合理的考虑还不够，这些只是确定具体标准的具体考虑因素，行政机关并没有说明在划出特定界线时可以普遍适用的可理解性原则。至于到底什么样的原则才属于法院所强调的可理解性原则，ata1判决的建议是：成本收益分析或者零健康风险标准或者俄勒冈州使用过的质量调整生命年（quality adjusted life year）方法。[57]由于最高法院的判例早已明确，《清洁大气法》不要求环保署在大气污染控制领域考虑成本问题；而并没有人会主张零风险标准，所以，环保署似乎只能选择最后一种。这些方法看起来，的确都是可一般适用的、体现了确定性追求（determinate enough）的原则。
正是在这里，法院表现出对当代风险规制现实的隔膜或者说误解。当代风险规制实践通常涉及复杂的、多方面因素的综合权衡，因而往往是高度情境化的，阐明一般适用的标准往往是非常困难的——如果不是不可能的话。而且，作为公共政策制订者的规制者，和多数企业以及日常生活中的个体一样，“通常在论证决定合理性时也并不要求很高的确定性”。[58]更重要的是，在像ata案这样的科学前沿领域，规制往往遭遇科学上的争论和知识上的不确定，使得风险规制成为一种典型的“决策于不确定性之中”的实践。而在本案中，针对环保署真诚地声明科学不确定性的存在和自己必须在此作出政策判断，ata1判决却以指责的口气称：“环保署经常以存在更大的不确定性为由为不设立更严格的标准辩护……但是，只有在有某种原则揭示多少不确定性是太多时，不确定性递增的论点才有用。”[59]这样一种要求，在特定知识水平和技术条件的限定下，其实是在要求行政机关完成不可能的任务。
这种由不确定性决定的不可能性在当代风险规制中并非特殊个案，而是普遍存在的，只是在ata案的具体案情中，表现得特别突出。首先，根据环保署所采纳的科学研究成果，无论是臭氧还是pm，作为大气污染物，都属于所谓无阈值污染物。既有的科学研究并不能帮助环保机关找到一个浓度水平：凡在该水平之下，对人体健康就无害，而在该水平之上，对人体健康就有害。[60]环保署从科学工作人员那里获得的信息是：浓度水平与对人体健康的影响之间的关联是一个“连续统”（continuum）。可以保证“充分安全余地”的惟一可能性是零风险标准。但无论对于风险规制者还是对于风险承受者而言，零风险显然是不现实的选项。在这种情况下，环保署所作的现实选择，即在综合权衡不同浓度水平可能的风险后果严重性大小以及风险发生的概率基础上确定可接受的风险水平，看上去就是相当合理的。[61]第二，退一步，即使假定存在本案中被规制的污染物的确存在某一阈值，既定的科学研究也不一定能将它揭示出来。因为这一阈值取决于大气污染对人体健康的影响，当污染的后果是严重不可逆转的疾病甚至死亡时，社会伦理限制科学家进行人体实验，所以，相关数据只能是从动物实验类推到人类。但由于人毕竟不是被实验的动物，这一方法本身就蕴含着不确定性。何况，环境污染与人体健康之间关联有时极其复杂，如本案中就有挑战者指出空气中的臭氧不仅仅对人体有害处，同时也有益处。这种利害交织的复杂性增加了规制决定需要处理的不确定性。第三，更重要的是，在现代民主社会，可接受风险水平的确定并不纯粹是个科学研究问题，而同时是一个民主决策的问题。最佳条件下运作的科学研究所能做的，也只限于揭示风险存在于何处、风险后果有多严重，以及特定风险的敏感人群是哪些。这些对于有效的风险规制决定当然很重要。但是，在零风险不可能的情况下，科学不能告诉风险规制者社会可以接受什么样的风险水平，科学也不能告诉风险规制者特定风险作为负担应当如何在社会上公平地分配。对于成功的风险规制而言，回答后面这些问题也同样很关键。风险规制者直接遭遇这些问题，法院却往往出于一种对科学和确定性抱有不切实际的迷信，对这些至并重要问题视而不见；[62]ata1和ata2判决所做的尝试不幸正属此种情况，正如皮尔斯所言，“对科学的要求，超出了科学所能做的”。[63]
就此而言，ata案的确是很好的例证，说明在风险规制时代，要想发展出“有意义的公共行政责任机制”，确保规制机关“不会被利益团体所支配”，同时不阻碍规制目标的实现，[64]首先应该对当代风险规制任务所处理的复杂问题具有符合实际的准确理解；而我们一旦对现实风险问题的复杂性有了理解，就会发现，ata1和ata2判决所要求的那种可理解性原则并不适合作为当代风险规制的责任机制。
结语
禁止授权原理旨在保证民主国家里“重要问题由立法机关掌控，次要问题则可发布一般规定，将权力交给那些在此一般规定之下填补细节者。”[65]然而，“在这样一个越来越庞杂的社会里，面对变动不居且不断增加的技术性问题，国会不靠宽泛的一般授权，就无法完成其工作”。[66]ata案的这一焦点问题，其实是一个具有普遍性的基本问题。
一般而言，从比较法视角对特定国家法律制度及案例展开的研究不可忽略其发生的历史情境。禁止授权原理与司法对行政裁量的遵从在美国的潮涨潮落当然与美国经济社会发展状况、联邦法官个人的意识形态倾向、民众对行政部门尤其是总统的期望等具体的历史因素具有密不可分的关系。[67]但是，全面探查这些特定背景，不仅仅超出了本人的能力，也将模糊本文对前述普遍问题的关注。所以，相比ata案发生的其他背景，本文更多注意到该案背后与行政裁量权增长趋势不可扼制相关的背景，即风险社会对行政规制裁量权的现实需求以及风险规制实践不得不决策于不确定性之中的现实特性。
同时，法律是作为自主系统来响应其所处的社会和历史环境的，基于实然与应然的区分，法官在判案时并不能直接将社会需求当作规范性依据，而必须求助于立法文本和法律实践传统所决定的法理共识。所以，对ata案的探讨必须首先进入美国公法规范传统之内。只是同样出于对普遍问题的关注，本文并未止步于在美国公法规范主义传统之内理解ata案应当如何处理，还以一种功能主义的视角，揭示了“审查授权可理解性”与“审查裁量合理性”两种路径的可替代性和差异，并在一定程度上超越了美国既定规范的限制，开放讨论了其他可能性。[68]
最后，本研究的结论是：面对风险规制中的裁量，禁止授权原理所代表的规范先定与合理性审查所代表的事后监督明显力有不逮，哥伦比亚法院尝试引入行政机关自我设限的努力也面临如何融入既有体系的障碍。对此的反思，一方面表明，行政裁量的法律控制也许从根本上说属于那种无法彻底解决、只能靠兼顾冲突目标综合各类方法力求对付过去的问题；另一方面也表明，如何在风险社会背景下实现对行政裁量权的法律控制，作为当代公法人面临的普遍任务，即使在法治发达的美国亦不存在现成的应对方案，而是仍然处于试错阶段、还需我们共同探索的未决问题。
delegation and discretion in risk regulation
——implications of american trucking associations, et al., v. epa
abstract: administrative discretion has been expanding while risk regulation has become one of the most important governmental tasks. reflections on the ata case would disclose that two traditional approaches of american judicial review, “the intelligible principle of delegation” & “the reasonability of discretionary power”, are two of many functionally alternative options. the effectiveness of these alternative options depends on whether we have correct understanding of the complicated risk regulation practices or not.
keywords: risk regulation; judicial review; administrative discretion
注释:
* 本文是国家社科基金项目“环境风险规制的行政法研究”（13bfx032）的阶段性成果。
[1] clean air act 101(b)(1), 42 us.c. 7409(b)(1).
[2] 42 u.s.c. 7409(a).
[3] 42 u.s.c. 7409(b).
[4] national ambient air quality standards for particulate matter, 62 fed.reg. 38,652 (1997) ("pm final rule"); national ambient air quality standards for ozone, 62 fed.reg. 38,856 (1997) ("ozone final rule").
[5] american trucking ass’ns, inc. v. u.s. epa，175 f.3d 1027 (d.c. cir.)
[6] 也有译作“不授权原则”或“禁止授予立法权原则”。
[7] whitman v. am, trucking ass’ns，531 u.s. 457 (2001).
[8] am. trucking ass’ns v. epa,283 f.3d 355 (d.c. cir. 2002).
[9] steven l. kass & jean m. mccarroll, “judicail review of epa air quality standards”, n.y.l.j., july 12, 1999, p7.
[10] richard j. pierce, jr., “the inherent limits on judicail control of agency discretion: the d.c. circuit and the nondelegation doctrine”, 52 admin. l. rev. (2000), p.63.
[11] david m. richardson, “american trucking associations v. epa: the phoenix (’sick chicken’) rises from the ashes and the non-delegation doctrine is revived”, 49 catholic university law review (2000), p.1053.
[12] 事实上，以所谓“热油案”（即panama refining co. v. ryan 293 u.s. 388(1935)）和“病鸡案”（即schechter poultry corp. v. united states 295 u. s. 495(1935)）所代表的禁止授权原理从未被后来的立法或判例法所推翻；而且，许多州法院，如佛罗里达、德克萨斯、马萨诸塞等州仍坚持严格意义上的禁止授予立法权原则；在这个意义上，可以说，该原则其实从未死亡，只是在联邦层面不再活跃。see jim rossi, “institutional design and the lingering legacy of anti-federalist separation of powers ideals in the states”, 52 vand.l.rev.(1999) , pp.1196-97.
[13] ata1的判决第1部分，第1034-1035页。
[14] 同上注，第1037页。
[15] u.s. const. art. i, § 1.
[16] 早在建国之初，美国国会即曾将立法权授出给法院和行政机关，当时并未引起异议；1825年一个案例的判词甚至明确支持国会能够将立法权授出。参见王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版，第292-293页。第一个明白宣布立法权不能授出的案例是在1892年的菲尔德诉克拉克案。field v. clark, 143 u.s.649 (1892).
[17] j.w.hampton,jr. & co. v. united states, 276 u.s.394 -409 (1928), p.407.
[18] 同上注。
[19] 同上注。
[20] mistretta v. united states, 488 u.s. 361, 372(1989).
[21] ata3判决，第2部分。
[22] ata3之第二部分，亦可见于ata1的判决第1037页。
[23] ata1的判决，第1037-1038页。 这里可以看到后文所谓“宪法回避”惯例的影响。
[24] whitman的判决，第3部分。
[25] chevron u.s.a. inc. v. natural resources defense council, inc., et al. 467 u. s. 837.国内对此案的比较详细介绍，参见李洪雷：《规制国家中对行政解释的司法审查》，《规制研究》（第一辑），上海人民出版社2008年，第79-129页。
[26] chevron，同上注，第275页。
[27] 作为例外，亦有行政法学者注意到了这一假定，并对此假定分别表达了赞同和批评两种不同的态度。如斯卡利亚法官同意谢弗林案包含了一个概括性的推定，即在法律用语模糊时就意味着国会授予行政机关裁量权；这未必是国会的真实原意，但从后果来看适应了现代行政国家的特征。scalia, “judicial deference of agency interpretation of law”, 38(3) duke l.j. (1989) , p.522. 持批评态度的，如法里拉指出，要想假定制定法模糊语言就意味着授权行政机关承担首要的解释责任，需要同时假定：就事实来说，国会已经将规制性法律的优先解释权授予给了行政机关；就规范而言，国会可以将该权力授予行政机关。而在他看来，这两个前提都不成立。farina, “statutory interpretation and the balance of power in the administrative state”, 89 colum. l. rev. (1989), p452.
[28] nat’ lj. greenwire: spotlight story, envtl news daily, (may 17, 1999)p.1.
[29] 例如，gabriel clark, “the weak non-delegation doctrine and american trucking associations v. epa”, 2 brigham yong university law review (2000), pp.627-662.
[30] 此流行说法是指，1970年代一度十分活跃且高效的行政机关制定规则程序趋于迟缓、笨拙和低效。see thomas o. mcgarity, “some thoughts on ‘deossifying’ the rulemaking process”, 41 duke l.j. (1992), p.1386.
[31] 例如，heath a. brooks, “american trucking associations v. epa: the d.c. circuit’s missed opportunity to unambiguously discard the hard look doctrine”, 27 harvard environmental law review (2003), p.259-275.
[32] 例如，ata 3判决，第2部分结语。
[33] ata2的判决第1部分结尾。引文中原引用部分分别来自：american power & light co. v. sec, 329 u.s. 90, 104 (1946)，chevron u.s.a. inc. v. nrdc, 467 u.s. 837, 866 (1984).
[34] ata 3，第2部分。
[35] apa , 5 u.s.c 706(2)(a).
[36] 《清洁大气法》第307条第d款第9项规定，法院应撤销“被认定为专断、任意、滥用裁量权或有违法”的行政行为。42 u.s.c 7607(d)(9)(a).
[37] 也有研究者指出，立法机关保留着最终的决定权，如果认为法院过分尊重行政裁量，国会总可以通过附有更明确指示的授权立法来表明其控制行政裁量的立场。kenneth culp davis & richard j. pierce, administrative law treatise, 3rd edition, boston: little, brown &company, 1994, p.375.
[38] 类似观点，可参见：michael n. schmidt, “delegation and discretion: structuring environmental law to protect the environment”, 16 j.land use & envtl. l. (2000), pp.111-127.此文作者认为，ata案与同样由哥伦比亚法院处理的铅业协会案（lead industries association v. epa）其实是类似的，但前者被哥伦比亚法院当成授权问题，后者却被当作制定法的行政解释问题。
[39] industial union dept., afl-cio v. american petroleum institute, 448 u.s. 607 (1980).
[40] 同上注，伦奎斯特（rehnquist）法官的意见。
[41] ata2判决，塔特尔（tatel）法官的部分赞同部分异议意见。
[42] lisa schultz bressman，“disciplining delegation after whitman v. american trucking ass'ns”, 87 cornell l. rev.（2002）, pp.452- 476.
[43] ashwander v. tva, 297 u.s. 288(1936)(brandeis, j., concurring).
[44] ata2判决，西尔贝曼法官对驳回全体出席之重审请求的异议。
[45] 究竟哪种裁量或哪些裁量问题更适合这一种而非另一种方式解决，还需要更多的研究和分析。
[46] whitman 判决。
[47] ata2，西尔贝曼法官对驳回环保署全体法官出席之复审的异议意见。
[48] 例如，gabriel clark，同注29。也可参见，edward w. warren, “comment on ata”, 3 administrative law practice group newsletter, summer 1999.
[49] [美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第70、251页。
[50] 同注37，第15页。
[51] cass r. sunstein, “is the clean air act unconstitutional? ”98 mich. l. rev. 303 (1999-2000), p.351.
[52] 有学者认为，可通过法律解释，将法院要求行政机关自我设限的权力视为《联邦行政程序法》规定的“专断、任意、滥用裁量权”这一司法审查标准的内在要求：没有可理解标准的行政裁量，法院就可视为“专断任意滥用”裁量权而予以撤销。lisa schultz bressman，“disciplining delegation after whitman v. american trucking ass'ns”, 87 cornell l. rev.(2002), pp.452- 476.
[53] 同注49，第15页。
[54] elizabeth fisher, “risk regulation and the rule of law: searching for intelligible principles in the administrative state”, 3 envtl. l. rev. (2001) pp. 139-147. 感谢宋华琳学友提醒本文的存在并提供了本文尚未发表的中译版本。
[55] national ambient air quality standards, 62 fed. reg, pp.38859-38863.
[56] 同上注，第38868页。
[57] ata1判决，第1039-1040页。
[58] thomas o. mcgarity, “substantive and procedural discretion in administrative resolution of science policy question: regulating carcinogens in epa and osha”, 67 geo. l. j. 729, 748 (1979).
[59] ata1判决，第1036页。
[60]ata1的判决第1部分。环保署自己的说明，见naaqs，同注55，第 38863页。
[61] 按照麦加里蒂（mcgarity）的分析，环保署这一平衡后果严重性与发生概率大小的方法，比哥伦比亚法院所建议的质量调整生命年方法更可取——至少并非更不可理解。thomas o. mcgarity, “the clean air act at a crossroad: statutory interpretation and longstanding administrative practice in the shadow of the delegation doctrine”, 9 n.y.u. envtl. l. j. (2000-2001), p.30.
[62] 这种对科学总是能够提供确定性的迷信在美国并不鲜见。see david s. caudill, “images of expertise: converging discourses on the use and abuse of science in massachusetts v. epa”, 18 vill. envtl. l.j. (2007).
[63] 同注10，第68页。
[64] 借用费雪的表达，同注54，第139-147页。
[65] wayman v. southard, 23 u.s. (10 wheat.) 1, 43 (1825).
[66] mistretta v. u.s. 488 u.s.361(1989).
[67] 特别强调总统作为行政首长对选民的回应性的，如皮尔斯（richard j. pierce, jr.）, 同注10。
[68] 事实上，ata案中涉及的控制行政裁量的进路，并不限于本文所讨论的三种，至少还包括了：苯案所代表的，直接以司法机关对制定法的限缩解释代替行政机关的解释的进路（亦即所谓严格审查进路）；布雷耶法官在附议意见中间接论证而孙斯坦在评论文章中直接倡议的成本-收益分析进路等。限于篇幅，本文在此无法一一展开讨论。
【主要参考文献】
[美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版。
michael n. schmidt, “delegation and discretion: structuring environmental law to protect the environment”, 16 j.land use & envtl. l.(2000).
r. pierce, “the inherent limits of judicial control of agency discretion: the dc circuit and the non-delegation doctrine”, 52 administrative law review(2000).
elizabeth fisher, “risk regulation and the rule of law: searching for intelligible principles in the administrative state”, 3 envtl. l. rev. (2001).
金自宁，法学博士，北京大学深圳研究生院副教授。
来源：《法学家》2014年第3期，第163-175页。