【内容提要】自由心证的真正价值在于其否定了法定证据制度，即它向世人宣告：证据不受法律调整和制约；人的认识也不受法律调整和制约。心证的真正含义是以心为证，即把法官的内心确信视为证据。这就把证据、真实、证明标准均主观化了。自由心证把法官的心证真实看作证明标准，进而衍生出盖然性标准，则更不科学。自由心证价值的实现是不彻底的。自由心证容忍法律对证据能力的调整和制约、容忍形式证据规则排除证据、容忍证据问题全盘法律化，从而形成了新的、潜在的现代法定证据制度。这就是自由心证价值实现的不彻底性。
【关键词】心证 事实 证据 真实 法律
西方国家创立自由心证证据制度已有二百多年了。二百多年来，西方学者对自由心证的论证不计其数，我国学者也有诸多论证。这些情况说明，自由心证在世界证据制度的发展中产生了巨大的影响。然而，自由心证的真正价值是什么？自由心证有哪些弊端？自由心证的价值是否彻底实现？时至今日，这些问题仍有深入研究的必要。
一、自由心证的真正价值
欧洲中世纪曾产生法定证据制度。这种证据制度在十六至十八世纪最发达。所谓法定证据制度就是证据的效力由法律预先作出规定，法官无权自由判断和取舍的制度。苏联法学家维辛斯基曾指出，法定证据理论“把证据的特性和品质看成永恒不变的物体和现象底某种凝固的不变的特性和品质”。“在这种理论支配之下，法官或侦查人员的唯一义务，就是计算法律对於每种证据所预定的确实性的百分率，使作为证据的这一或那一事实强合於刑法上所叙述的形式特征”。⑴从这一论述可以看出，法定证据制度的本质就是统治阶级力图用法律调整和制约证据，进而调整和制约人的认识。应该说，这是历史的谬误。因为，无论是证据还是人的认识，都是法律既不能调整、也不能制约的。比如，法定证据制度下，法律把证据分为完成的和未完成的，完全的、次完全的、不完全的、一半强完全的、一半弱完全的，并规定，几个不完全的证据可以构成一个完全的证据。这样的规定完全是机械性的。证据是事实。无论是证人（包括旁证人和亲证人）陈述的事实、证书记载的事实，还是证物中存在的事实和证物体现的事实，只要是真实的，并与案件或其他待证事实有联系，它就是一项完全的证据；如果是虚假的，或者虽然真实，但与案件或其他待证事实没有联系，它就不是证据，它在证明中的价值就等于零。可见，事实，要么是证据，要么不是证据，根本不存在次完全证据、不完全证据、一半强完全证据和一半弱完全证据。几个所谓不完全的证据，如果都是虚假的，或者与案件或其他待证事实没有联系，它们在证明中的价值仍然等于零，怎么能构成一个完全的证据呢？
西方学者把法定证据制度下追求的真实称为形式真实。我国也有一些学者持这种观点。应该说，这是对“形式”一词的误解。我国有学者曾讲：法定证据制度“最大的缺陷在于以法定的方式将不同证据的不同证据价值加以绝对化，强制法官无视具体情况对证据进行机械的、划一的评价”。⑵这一论述揭示了法定证据制度的基本特点，这个特点就是机械性。因此，法定证据制度下追求的并不是形式真实，而是法律预定的真实，即机械真实。形式真实和机械真实的区别在于：形式真实是真实之一；机械真实并不是真实，因为这样的“真实”根本就不存在。机械真实中的机械性往往会把真正的真实掩盖起来，进而把虚假当真实。比如，如果几个不完全的“证据”都是虚假的，那么它们加在一起仍是虚假的。然而，法官明知是虚假，也必须按照法律的规定，把它们看作一个完全的证据给被告人定罪、处刑。这就是机械的真实。机械的真实在很多情况下都等于虚假。由此来看，法定证据制度极不合理。俄罗斯法学家福拉基密罗夫在上世纪初就曾讲：“法定证据制度理论的效果是极端不能使人满意的。很常见的，虽然被告人的罪状完全确凿和完全使人确信，而因为没有法律所认为完成的证据，法院就应受限制，只能把显系犯罪之人保留为较多或较少程度的嫌疑当中……单纯根据形式的证据理论，不仅有使老奸巨滑的恶徒逃脱公平裁判的这一缺点，而且它也不能预防不公平的判罪”。⑶
中世纪一些欧洲国家力图用法律调整和制约证据，因而产生了法定证据制度。然而，法律对证据调整和制约的最终结果却是法定证据制度的灭亡。1789年的法国大革命为法定证据制度的灭亡奠定了基础。1789年8月27日，法国制宪会议通过了《人权宣言》。在这样的法制背景下，法国议员杜波尔于1790年12月26日向制宪会议提出了革新草案，建议废除法定证据制度，只把法官心证作为诉讼的基础。杜波尔的革新草案，受到了一些人的极力反对。蒲鲁昂曾说，没有法定证据，案件将由法官专断。杜波尔则针锋相对：“我肯定说，法定证据制度——是本身上愚昧的方法，是对于被告人，对于社会，都有危险的方法”。⑷经过激烈的争论，法国制宪会议于1791年1月18日通过了杜波尔的革新草案，并于同年9月29日发布训令正式宣布，法官有根据自己的心证作出判决的义务。1795年法兰西国民议会制定的《罪刑法典》第372条和以后颁布的《法国刑事诉讼法典》第342条，均对自由心证原则作出了明确的规定。比如，《法国刑事诉讼法典》第342条规定：“法律不要求审判人员报告他们心证所由成立的方法；法律不给他们预定一些规则，使他们必须藉此决定证据的完全性和充分性；法律给他们规定，要集中精神，在自己的良心深处探求为了反对被告人而提出的证据和被告人的辩护手段，对于他们的理性发生了什么印象……法律只是向他们提出一个问题，把他们职务上的全部尺度概括无余：“你们诚恳自信么？”⑸自由心证原则由法国率先确立之后，欧洲和其他洲许多国家也相继确立。1876年，日本确立了自由心证原则。我国清末修律时，从日本引进了这一原则。1911年，清末制定的《民事诉讼律》规定：“审判衙门应斟酌辩论意旨及证据调查结果，以自由心证判断事实之真伪”。民国时期的《刑事诉讼法》第299条也规定：“证据之证明力，由法院自由判断之”。
时至今日，自由心证不仅成为世界各国普遍采用的一项证据原则，更已成为许多国家，特别是大陆法系国家普遍确立的证据制度。那么，自由心证有什么意义、它的真正价值是什么呢？自由心证的真正价值在于它否定了历史上的法定证据制度。如前所述，法定证据制度的本质就是统治阶级力图用法律调整和制约证据，进而调整和制约人的认识。因此，自由心证的真正价值就是，它向世人宣告：证据不受法律调整和制约；人的认识也不受法律调整和制约。证据不受法律调整和制约，因为证据是事实。这次修改《刑事诉讼法》，将“事实是证据”改为“材料是证据”，其实材料中真正起证据作用的仍然是事实。按照《刑事诉讼法》的规定，材料必须查证属实才能作定案的根据。所谓查证属实，即指材料所记载的事实真实。可见，查证属实后，证据还是落在了事实上。证据是事实，而事实是客观的东西。物证中的证物是客观存在的物，构成物证的，证物中的事实和证物体现的事实也是客观的。书证中的证书是客观存在的物，构成书证的证书产生并存在的事实是客观的、证书记载的事实一般也是客观的。人证中的证人（包括旁证人和亲证人）是客观存在的，被人陈述的事实如查证属实也是客观的。客观性就是证据的第一大属性。“客观？一词的最基本含义：一是在意识之外；二是真实；三是不可改变。由此来看，证据是客观的、不可改变的东西。人不能改变证据，法律也不能改变证据。因为，对证据的任何改变都会造成错误。这就是法律不能调整和制约证据的根源。人的认识也不受法律调整和制约，人认识的对象在法律之外，人的认识只遵循认识本身的规律。认识本身的规律是认识忠实于对象。所谓认识忠实于对象是指认识要准确反映对象，既不添枝加叶，也不遮遮掩掩，更不能肆意歪曲、虚捏假造。可见，认识问题也与法律无关。因此，司法人员的认识只忠实于证据。这也是人的认识不受法律调整和制约的根源。诚然，法律可以对证据和认识问题作出一些规定，这种规定必须客观、全面、准确地反映证据，反映证据自身的规律和认识自身的规律。这就是说，法律必须忠实于证据、忠实于证据的规律和认识的规律，也只能指导司法人员忠实于证据、忠实于证据的规律和认识的规律。超越这个范围，将一些干预证据、干预认识的内容强加于证据、强加于认识的就是法定证据制度。法定证据制度之所以会灭亡就在于它干预了证据、干预了认识。干预认识的实质仍然是干预证据。证据不受法律干预。因为，证据是事实，而事实高于法律。这将是无可置疑的真理。
自由心证由“自由”和“心证”两部分构成。自由心证中的“自由”是对法律的干预讲的，即法律不干预证据、不干预认识，也就是《法国刑事诉讼法典》第342条规定的，“法律不给他们预定一些规则，使他们必须藉此决定证据的完全性和充分性”。可见，自由心证中的“自由”只对法律的干预有意义，离开法律的干预，自由就没有实际意义了。我国台湾学者李学灯曾讲：自由心证原则“系对待法定证据主义，亦即机械评估而言。如非对待言之，即属无所指归”。⑹这个论述明确指出，自由心证的价值仅在于，它否定了法定证据制度下，法律对证据的调整和制约，进而否定了法律对认识的调整和制约。这就是自由心证的亮点所在。自由心证中的“心证”，学者们普遍解释为，内心确信。诚然，心证中确有内心确信的含义。内心确信是人们认识过程出现的一种心态。人认识证据，也即认识事实觉得认识准确了，或者人根据证据推断新的事实觉得正确无误，这样的心态就是内心确信。《法国刑事诉讼法典》第342条规定的“诚恳自信”就是这样的内心确信。然而，心证的含义并不限于内心确信，笔者注意到，心证一词在法文、德文、俄文里都是内心确信的意思。应该说，这种理解并不全面。心证的真正含义是以心为证，即把法官的内心确信视为证据。这正是自由心证一系列弊端的根源。
二、自由心证的弊端
从上面的分析可以看出，自由心证的意义是重大的，因为它否定了法定证据制度，即否定了法律对证据和认识的干预。法定证据制度灭亡后，自由心证的意义仍在于反对形形色色的法律干预。仅此而已。西方国家废除法定证据制度后，面临建立新证据制度的问题。这是一个比废除旧证据制度更重大的问题，本应花更大的精力、用更长的时间，严肃认真地加以解决。然而，西方国家在这样一个历史关头，却选择了顺水推舟，即用“心证真实”代替“法定真实”，构成了新证据制度的核心，轻而易举地建立了自由心证证据制度。
西方国家之所以能顺水推舟，建成自由心证证据制度，是有一定的理论支柱的。这种理论支柱，有三个方面。第一，西方学者视心证为证据。心证无非是人的内心信念，把这种内心信念看作证据就产生了心证的概念。因此，心证的真正含义就是法官以心为证，就是把法官的信念、心态，也即内心确信看作证据。正如有学者指出的，“自由心证原则撤销了关于有罪认定的法定要件，直接以审判主体（陪审或法官）的内心确信为认定罪责的根据”。⑺这里的根据就是证据。把心证视为证据，是自由心证能构成新证据制度核心的重要原因。然而，心证并不是证据本身，它只是法官认识证据产生的一种心态。第二，西方学者普遍把心证视为真实，并称之为实质真实。这是自由心证能构成新证据制度核心又一个重要的原因。西方学者错误地把法定证据的真实称为形式真实。由这种错误出发，西方学者又把法官心证的真实称为实质真实。苏联法学家维辛斯基就曾指出：“自由评定证据制度是依靠一种诉讼理论，而这种诉讼理论底内容是在承认或确认法院之基本任务为发现客观的实质真实”。⑻应该说，西方学者把法官心证的真实视为实质真实也是错误的。第三，西方学者普遍把心证视为证明的标准。我国学者曾指出：“‘自由心证’一词的本来意义也就是指这种法官心中形成的标准”。⑼把心证视为证明的标准是自由心证能构成新证据制度核心更重要原因。然而，心证并不是标准。“心证是证据”、“心证真实是实质真实”、“心证是证明标准”，这就是自由心证证据制度赖以建立的三个支柱。这三个支柱都是由同一种理论基础产生的，这个理论基础就是哲学中的唯心主义。唯心主义有句名言叫做：“我的认识就是世界”。把法官的内心信念视为心证，看作证据，不就等于说，“我的认识就是证据”吗？把法官的心证真实称为实质真实，不也等于说，“我的认识就是实质真实”吗？把法官心证视为证明的标准，不还等于说，“我的认识就是证明标准”吗？可见，自由心证证据制度的三个理论支柱，总体上是建立在唯心主义理论基础之上的。应当明确，认识既不是证据，也不是实质真实，更不是证明标准。由此来看，自由心证证据制度赖以建立的理论支柱和理论基础都是错误的。正是这种理论支柱和理论基础的错误，造成了自由心证原则乃至自由心证证据制度的一系列弊端。
（一）自由心证把法官的心证视为证据，就把证据主观化了。证据属于存在范畴还是意识范畴？当然属于存在范畴。证据如果不属于存在范畴，侦查人员为什么要四处寻找证据呢？其实，证据随案件发生而发生、随案件存在而在在，并不是在案件审判终结前才从法官头脑中产生出来的。把证据主观化，后患无穷。证据主观化会影响对证据的正确认识，也会给少数法官的随心所欲开启方便之门。特别是会提升形式证据观的地位和作用。基本的证据观有两种：一种是实质证据观；一种是形式证据观。实质证据观是从实质上理解和把握证据，即把事实直接看作证据。形式证据观则是从形式上理解和把握证据，即把反映事实的形式看作证据。人反映事实有六种形式，包括思维形式、言词形式、文字形式、图画形式、音像形式、电子形式。这六种形式中，思维形式看不见、摸不着，因而不能在司法证明中发挥作用，其余五种形式均能在司法证明中发挥作用。形式证据观就是把这五种形式均看作证据。言词形式有证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人被告人供述和辩解。文字形式有勘验检查笔录、鉴定结论、搜查笔录、扣押笔录。图画形式指现场图、作案路线图等。音像形式指勘验现场、讯问犯罪嫌疑人制作的录音、录像。电子形式指侦查活动的电子记录。应当明确，这五种形式均不是证据本身，而是证据的反映。反映有正确的、有错误的，还有虚构伪造的。因此，把反映形式直接看作证据，难免会出现这样或那样的错误。反映体现的是人的认识。把反映形式直接看作证据的实质就是把人的认识当证据。如前所述，这是唯心主义。可见，形式证据观是唯心主义证据观。自由心证就是把这样一种唯心主义的形式证据观提升为主导地位。所谓主导地位就是在证据制度和证据学的发展中起决定作用的地位。比如，按照形式证据观理解的证据是形式证据：按照形式证据观产生的证据规则是形式证据规则；按照形式证据观产生的证明标准是形式标准；按照形式证据观建立的证据制度是形式证据制度。这就是形式证据观的主导地位。自由心证不仅捉升了形式证据观的地位，而且提升了形式证据观的作用。形式证据观只把上述五种形式看作证据。这是因为，这五种形式都已经客观化了。言词，人可以听。文字、图画、电子，人可以看。录音、录像，人既可以听、也可以看。形式证据观并没有把看不见、摸不着的思维形式看作证据。自由心证把法官的心证当证据，就是把法官反映事实的思维形式也看作证据。这就极大地提升了形式证据观的作用。形式证据观是错误的证据观。自由心证把证据主观化，既提升了形式证据观的地位、又提升了形式证据观的作用，这就是自由心证引发的第一项弊端。
（二）自由心证把法官心证的真实视为实质真实就把实质真实主观化了。如前所述，法官心证的真实只能构成主观范畴的真实，而实质真实并不是主观范畴的真实，而是客观范畴的真实。自由心证把实质真实主观化的弊端就在于，它掩盖了实质真实，阻止了人们对实质真实的探求，以致时至今日，人们并不明确什么是实质真实。在此之前，西方一些学者又把法定证据制度所追求的法定真实，也即机械真实视为形式真实，这又掩盖了形式真实、阻止了人们对形式真实的探求。人们同样不明确什么是形式真实。然而，无论是实质真实还是形式真实，都是真实范畴中的重要概念。特别是实质真实尤为重要，因为它是司法证明中能够达到的最高真实。任何证据制度都追求最高真实。不过，历来证据制度所追求的真实都不是最高真实。司法证明中能够达到的最高真实就是实质真实。
司法证明中能够达到的最高真实就是实质真实呢。真实有两个层面：第一个层面是客观层面；第二个层面是主观层面。客观层面的真实是真实的源头，是原生性的。主观层面的真实是对客观层面真实的反映，是派生性的。这说明，客观层面与主观层面是原生和派生的关系。这种关系决定，司法证明中能够达到的最高真实肯定在客观层面。客观层面的真实有两个级别：一是实体真实；二是实质真实。实体真实就是绝对真实。这样的真实可谓真实的极限，可以把它看作理想中的最高真实，但不能构成司法证明中的最高真实。因为，司法证明不可能达到实体真实。据此可作出如下结论：司法证明中能够达到的最高真实就是实质真实。实质真实是相对真实。司法证明不可能达到绝对真实，但却可以达到相对真实。这就是司法证明中能够达到的最高真实只能是实质真实的根本原因。实质真实有三个要件构成：第一个要件是，它必须建立在物证或者书证或者取得了客观验证的人证的基础之上；第二个要件是证据必须达到全面统一；第三个要件是证明作出的结论要具有排他性。历代证据制度下的证明标准都是当时人们所崇信的最高真实。其实，神示真实、法定真实都不是真实；法官的心证真实虽是一种真实，但不是最高真实。真正的最高真实就是实质真实。找到真正的最高真实。具有特别重大的意义。因为这意味着找到了真正的证明标准，即实质真实标准；也意味着找到了真正科学的证据制度，即实质真实证据制度。自由心证掩盖了实质真实、阻止了人们对实质真实的探求，因而推迟了实质真实标准的确立，推迟了实质真实证据制度的诞生。这是自由心证最大的弊端。
（三）自由心证把法官心证视为证明标准，又把证明标准主观化了。正因为自由心证把法官心证视为证明标准，才在西方国家诞生了自由心证证据制度。历代证据制度均因证明标准的产生而产生，因证明标准的改变而改变。神示证据制度的证明标准是神示真实。法定证据制度的证明标准是法定真实。自由心证证据制度的证明标准是法官的心证真实。自由心证把证明标准主观化的结果是产生了不科学的盖然性标准。俄罗斯学者斯卢切夫斯基断定，心证为一定程度的盖然性。他明确地讲：刑事审判的确实性，“不是什么别的东西，乃是由提交法院的证据上所发生的一定程度的盖然性”。⑽我国有学者曾指出：“在1877年德国统一的刑事诉讼法典正式采用自由心证原则后，通过德国帝国裁判所的判例逐渐形成了‘高度盖然性’的公式，即有罪认定除要求法官的诚实、良心和基于此而产生的关于有罪的内心确信外，还要求通过证据在质和量上的积累而使要证事实达到的客观的‘高度盖然性’”。⑾这些论述均揭示了心证与盖然性之间的联系，即盖然性标志心证达到的程度。因此，西方国家普遍以法官的心证真实为证明标准。为确定法官心证真实必须达到的程度，又产生了两个辅助性标准：一个是盖然性优势标准；一个是高度盖然性标准（也称排除合理怀疑标准）。比如，英美法系国家民事证明采用盖然性优势标准，刑事证明采用高度盖然性标准；大陆法系国家则不分刑事、民事，一律采用高度盖然性标准。这就是法官心证真实标准和盖然性标准产生的情况。自由心证把法官的心证真实看作证明标准，进而衍生出不科学的盖然性标准，这是自由心证的第三大弊端。
证明标准是给司法证明所追求的真实树立样板，即证明标准是真实的样板。既是真实的样板，它本身自然也是一种真实。其实，历代证据制度下的证明标准都是当时人们所崇信的最高真实。神示证据制度下人们崇信的最高真实是神示真实。法定证据制度下人们崇信的最高真实是法定真实。自由心证证据制度下人们崇信的最高真实是心证真实。应该说，这三种真实都不是最高真实。神示真实是迷信的真实，这样的真实与虚假没有区别。因此，神示真实根本不是真实，更谈不上最高真实。法定真实具有明显的机械性，故可称为机械真实。这种机械性往往会把真实掩盖起来，或者会把虚假当真实。可见，法定真实也不可能成为最高真实。心证真实是意识的真实。意识真实是可以把客观范畴的真实反映出来的。但要明确，反映有正确与错误之分、更有真反映和假反映之别。况且，反映的形式是主观的，是看不见、摸不着的。因此，心证真实也不能构成最高真实。需要特别指出的是，心证真实由于看不见、摸不着，根本不适于作证明标准。笔者曾讲：“西方国家把证明标准构筑在法官的‘心灵’，就好比把杆秤的秤星刻在了法官的大脑，是‘几斤几两’，只能听法官说，其他人均无法检查、检验和监督，这是‘自由心证’的长处还是短处？是优越性还是弊端？当然不是‘长处’，不是‘优越性’”。⑿
自由心证证据制度把法官的心证真实视为证明标准，尽管不合适，但法官心证毕竟是一种真实，即意识的真实。然而，自由心证真实这个证明标准衍生出来的盖然性标准却是不科学的。因为证明追求的是真实，证明标准也必须是一种真实，而盖然性并不是真实。所谓盖然性，既一种可能性。盖然性低就是可能性小；盖然性高就是可能性大。可能性无论大小，都不等于现实性；盖然性无论高低，也不等于真实性。盖然性既不等于真实性，把盖然性作为证明标准自然就是不科学了。况且，盖然性高低，从客观上查明几乎是不可能的。因此，西方国家法律上的盖然性高低，一般都是法官的主观判断，即法官认为可能性小就是盖然性低、认为可能性大就是盖然性高。可见，盖然性高低只是一个任由法官判断的问题。法官仅仅认为被告人实施犯罪的可能性大，就判被告人有罪，这明显是不科学的。那么，西方国家为什么要确立明显不科学的证明标准呢？有位西方学者曾经这样讲：“法庭可能永远无法确定过去究竟发生了什么事，因而事实认定需要借助盖然性的程度。盖然性概念是证明的最重要构成”。⒀我国也有学者曾指出：“以‘盖然性’而不以‘确实性’来定义这种标准主要是基于以下理由：法律意义上的真实不等于绝对认识意义上的真实”。⒁这两则论述，前者的含义是：法庭永远无法确定过去究竟发生了什么事，因而只能借助盖然性；后者的含义是：法律意义上不能达到绝对真实，因而只能追求盖然性。这两个理由用来证明盖然性标准的合理性，都是不能成立的。前者所谓法庭永远无法确定过去究竟发生了什么事，是不符合实际的。既如此，还要法庭干什么？后者强调，司法证明不能达到绝对真实是正确的，但是以此来证明盖然性标准的合理性，却是不能成立的。因为，不能达到绝对真实，还可以达到相对真实，怎么能追求盖然性呢？
其实，西方一些学者的观念里，盖然性就是真实。比如，1785年德国帝国法院曾指出：“由于人们的认识方法受到若干限制，无法就要件事实获得确实真实的认识。因此，若以彻底的良心尽其所能利用实际生活中现有的认识方法已获得高度盖然性时，即视为真实”。⒂另有一些学者将高度盖然性视为接近真实。德国的证据学理论和判例中，就将盖然性标准表述为“与确实性紧接的盖然性”；日本的证据学理论和判例中，也将定罪标准表述为“紧接确实性的盖然性”。⒃西方学者将盖然性视为真实或接近真实，其实质是把盖然性与相对真实等同起来了。西方学者普遍认为，司法证明不可能达到绝对真实，只能达到相对真实。这是完全正确的。然而，西方学者把相对真实理解为接近真实，把盖然性等同于相对真实，这些都是不能成立的。相对真实并不是接近真实。因为，相对真实与绝对真实同属于真实范畴，而接近真实并不属于真实范畴。所谓绝对真实就是通常所说的实体真实，是指事物的原模原样、事物的本来面目和本来属性、本来特征，以及事实发生的全过程，包括来龙去脉和细枝末节。所谓相对真实就是通常所说的实质真实。实质真实也是客观外界的真实，是指事实的本质真实和由事实的本质真实求得的真实。所谓事实的本质真实是指体现着事实根本属性的部分要真实，即此事实就是此事实，至于此事实的来龙去脉和细枝末节，不一定都查实。实质真实就是相对真实，它是相对于实体真实，也即相对于绝对真实说的。实质真实可以不断接近实体真实，也即不断接近绝对真实，但不是不断接近真实。西方一些学者的错误恰恰就在于，他们视相对真实为不断接近真实。这正是他们把盖然性等同于相对真实的根本原因。盖然性并不等同于真实。盖然性是一种可能性，这种可能性无论有多大，也只能视为接近真实，而接近真实并不等于真实。同样，高度盖然性接近真实，也不等于真实。更何况盖然性标准具有不确定性。标准本身就具有不确定性，怎么能指导法官作出确定的判决呢？我国有学者曾指出，“同样的案件、同样的证据，如果由不同法系的法官来判断，结果可能完全相反。甚至在同一个法系内部，英国人与美国人对‘排除合理怀疑’这一标准的体会都会不尽相同”。⒄西方国家采用不等于真实又具有不确定性的盖然性作证明的标准，这就是不科学的。采用这样的标准，难免错案率飙升。
三、自由心证价值实现的不彻底性
但自由心证的真正价值在于它否定了历史上的法定证据制度。这一重要价值并没有彻底实现。因为自由心证作为一种证据制度，在其长期的发展中却又形成了新的、潜在的现代法定证据制度。这就使自由心证的价值大打折扣。所谓新的、潜在的现代法定证据制度是指大陆法系国家的法律限制证据能力、确立形式证据规则，并在实践中把证据问题全盘法律化，自然引发的证据制度，这样的证据制度法律虽未明文规定，但却实际存在。尽管其与历史上的法定证据制度有一定的区别，但其本质一样，都是法律对证据的干预，也即法律对证据的调整和制约。自由心证否定了法定证据制度下法律对证据的调整和制约，但却又容忍新的、变换了形式的法律对证据的调整和制约，这种情况必然会影响自由心证价值的实现。
首先，自由心证容忍法律对证据能力的调整和制约，这就为新的、潜在的现代法定证据制度开了先河。证据能力“指某种事物或人的陈述可作为证据的能力，也就是可被准许或可被采用为证据的资格，亦称证据资格。凡依法具有作为证据的资格的，叫做有证据能力，或称之为适格的证据”。⒅证据能力是大陆法系国家提出的概念。大陆法系国家提出这一概念显然是向英美法系证据制度靠拢，因为限制证据的资格是英美法系证据制度的一项重要内容，只是英美法系国家将这一概念称之为证据的可采性。我国有学者曾指出：“凡是制定证据法的国家，对于证据能力的规定，一直是其中最主要的内容”。⒆美国有学者也曾讲：“在美国诉讼程序中，有关证据可采性的规则称为证据法”。⒇从这些论述可以看出，证据能力和证据可采性在西方国家有多么重要。大陆法系国家规定了证据能力后，审查证据就要先审查有没有证据能力。如果没有证据能力，这样的证据就不允许提出，更不允许调查和使用。倘若没有证据能力意味着本身不是证据，比如刑讯逼供获得的口供等，法律规定不允许提出、不允许调查，倒也罢了。可惜的是，大陆法系国家的法律认为没有证据能力，因而不允许提出、不允许调查的，除了刑讯逼供获得的口供外，一般都是真正的证据。既是真正的证据，法律规定不允许提出、不允许调查，就与法定证据制度没有本质上的区别了。法定证据制度是对证据本身的效力加以限制。证据能力是从整体上限制证据的资格。无论是前者还是后者，它们的共同点就在于，都把证据的客观性抹杀了。证据是客观的东西。所谓客观就意味着不可改变。既不可改变，旧的法定证据制度改变证据自身的效力就是不科学的；新的、潜在的现代法定证据制度改变证据的资格也是不科学的。由此来看，证据的客观性是不能抹杀的。
物证、书证等都是真正的证据。既是真正的证据，为什么要限制它们的法律资格呢？有学者曾指出；出于维护其他重大价值的需要而进行的利益权衡的结果，“就是在法律上规定某些具有关联性的证据不具备证据能力，不得采用它们作证据”。(21)这一论述揭示了西方国家限制物证、书证等真正证据法律资格的原因，即西方国家这样做是出于利益权衡的需要。应当明确，这样的理由是不能成立的。因为，证据不知有利益权衡，也不会介入利益权衡，更不会在利益权衡中扮演一定的角色，一句话：证据与利益权衡毫无关系。利益权衡是人与人之间的问题。证据是客观的东西。客观的东西怎么能为了利益权衡而随意改变呢？西方国家无论是限制证据能力还是限制证据的可采性，都是把证据人为拖进利益权衡的漩涡，从而破坏了证据的客观性，其结果除了把水搅浑外，别无任何意义。
证据能力无非是指证据的法律资格。证据获得法律资格就能发挥出法律效力，没有法律资格就没有法律效力。由此来看，所谓证据能力即是证据的法律效力问题。证据的法律效力不能在法律上凭空设定。凭空设定就是现代法定证据制度。证据法律效力的产生是有根据的，这个根据就是证据的自然效力。一项证据既有自然效力，就应当为法律所承认，并获得法律效力。1955年，英国枢密院曾对一起案件提出过这样的意见：“用于权衡证据是否具有可采性的标准是证据是否与争议的问题有关。如果有关系，则证据具有可采性，而法院不必关注证据是如何取得的”。(22)这个意见就指出，决定证据法律效力的可采性取决于决定证据自然效力的关联性。可见，法律效力来源于自然效力。因此，证据的法律效力要自始至终与证据的自然效力相统一。无论哪个时代，也无论什么情况，只要法律效力偏离或者背离自然效力，都是证据制度不合理的标志。西方国家限制证据能力就把证据的法律效力与证据的自然效力分割开了。这样一来，就出现证据的法律效力与证据的自然效力不统一的情况，即一项证据虽自身具有自然效力，但却没有法律效力，这是很不合理的。这是因为，西方国家把证据法律效力与证据自然效力的关系搞颠倒了。证据的自然效力就是通常所说的证据力，证据的法律效力就是通常所说的证据能力。决定一项事实是不是证据的因素是证据力还是证据能力？当然是前者。证据力是由关联性构成的。一项事实对于案件或其他待证事实没有关联性，它就不是证据；有关联性，就必定是证据。可见，关联性，也即证据力才是决定一项事实成为证据的真正因素。然而，西方国家审查证据，不是先审查有没有关联性，即有没有证据力，而是先审查有没有证据能力。这意味着，西方国家把证据能力视为一项事实能不能成为证据的决定因素。在西方国家，一项证据的证据能力被封杀，这项证据的证据力也同时被封杀了。因为，一项证据既被判为没有证据能力，就是没有取得法律上的证据资格。既无证据资格，证据力则犹如胎死腹中。从这种情况可以得出这样的结论：证据能力决定证据力，也即证据的法律效力决定证据的自然效力。这不就把二者的关系搞颠倒了吗？在限制证据能力的情况下，不是证据的法律效力来源于证据的自然效力，而是证据的自然效力来源于证据的法律效力；不是证据的自然效力决定证据的法律效力，而是证据的法律效力决定证据的自然效力。应当明确，这是唯心主义、是形式证据观。认为证据的法律效力来源于证据的自然效力，证据的自然效力决定证据的法律效力是唯物主义、是实质证据观。形式证据观颠倒了法律效力与自然效力的关系。这是历史的颠倒，必须再颠倒过来，把这个关系摆正。证据的法律效力是派生效力。证据的自然效力是原生效力。自然效力和法律效力的关系就是原生和派生的关系。先有原生还是先有派生呢？当然是先有原生。没有原生，派生就无从谈起。任何一项证据，总是先有证据力，然而才产生证据能力。没有证据力的事先存在，证据能力从何而来？因此，证据的法律效力必须与自然效力统一，证据能力也必须与证据力统一。西方国家常常出现的证据能力与证据力不统一的情况，肯定是证据制度不合理的突出表现。有学者曾讲：“证据证明力的判断这个事实领域的问题构成了司法过程中的法律不入之地。”。(23)这一论述是正确的，但要指出，证据只有证据力，没有证明力。证据力的判断是事实领域的问题，是法律不入之地。同样，证据资格的确定也是事实领域的问题，也是法律不入之地。历史上的法定证据制度用法律制约证据的证据力是错误的。新的、潜在的现代法定证据制度用法律制约证据的资格，同样是错误的。
其次，自由心证容忍形式证据规则对证据的调整和制约，这是为新的、潜在的现代法定证据制度推波助澜。证据规则是从英美法系发展起来的，其在证据法中规定了大量证据规则，如证据排除规则、传闻规则、意见证据规则等。有学者指出：“大陆法系自由心证的证据制度并非没有任何证据规则；相反，经过长期的发展，这类规则已相当完备”。(24)这说明大陆法系国家也相继确立了证据规则。时至今日，证据规则已成为西方国家证据法中最重要的内容。英国学者史蒂芬就曾讲：证据法的核心无非是“一套以政策为依据的管制性和排除性的箴言”。(25)大陆法系国家正是吸取了这样的“箴言”，而发展了新的、潜在的现代法定证据制度。
证据排除规则是影响最大的一项证据规则。所谓证据排除是指为了达到一定的目的而将非法获得的证据废弃不用。那么，排除证据要达到什么样的目的呢？从西方国家排除证据的实践看，主要想达到三个目的：一是维护宪法和法律的尊严；二是保护公民的权利；三是惩罚犯错误的警察。应当指出，证据是客观的东西，它与违宪、违法问题无关、与侵权问题无关、与警察的错误无关。证据只与待证事实有关；因此，西方国家想用排除证据的手段达到上述三项目的，犹如缘木求鱼。排除证据要解决的根本问题是违法问题。应当明确，“违法”针对的是人的行为。只有人的行为才有违法问题。有人盗窃了一辆汽车，违法甚至犯罪的是盗窃汽车的人，而不是被盗窃的汽车。同样，警察未按法定程序进行搜查获得了证据，违法的也是警察，而不是证据。可见，证据是没有违法问题的。我国有些学者将西方国家的证据排除规则称为“非法证据排除规则”，这是没有根据的。所谓非法证据完全是一个虚构的概念，客观上根本不存在非法证据。因此，我国法学中“非法证据”的概念应当废弃。
证据排除规则有两方面的内容：一是排除非法取得的被告人供述；二是排除物证和书证。被告人供述本身并不是证据，而是被告人所作的证明。当被告人的证明是在强迫下作出的时候，这样的证明予以排除是有合理性的。但要明确，这不是排除证据，而是排除证明。证明既有正确与错误之分，又有实证与虚证之别。刑讯之下逼出的证明，虚假的可能性很大，法律规定予以排除就有了合理性。物证、书证就不一样了，它们本身就是证据。因此，排除物证、书证就成为法律对证据最粗暴的干预。证物、证书都是客观存在的。证物中的事实也是客观存在的。证书记载的事实一般也是客观的。这种客观性决定物证、书证是不可改变的东西。既不可改变，怎么能排除呢？早在1861年，英国审理利萨姆案件的法官就曾指出：“问题的关键不在于你如何获取它：即使是你偷来的，它也将被作为证据采用”。(26)英国法官的这一见解，体现了对证据客观性的尊重。这一点是值得肯定的。然而，1914年，美国联邦最高法院在审理“威克诉合众国”一案中确立了证据排除规则，即禁止使用违反宪法第四条修正案的规定，通过非法搜查、非法扣押所获得的证据。这是对证据客观性的粗暴践踏。审理该案的大法官解释说：如果被非法扣押的信件和私人文件能够用来作为指控公民的证据，那么宪法第四条修正案所宣称的公民不受无故搜查和扣押的权利将毫无价值。(27)这个解释貌似有理，其实是错的。首先，美国的宪法第四条修正案针对的是公民正当的文件和财产，并不包括可以用来指控公民犯罪的证据。其次，既然“扣押的信件和私人文件能够用来作为指控公民的证据”，就说明扣押这些信件和私人文件是必要的，是必须扣押的，缺陷仅在于搜查前未办理合法手续。这种缺陷一般可以通过补办法律手续予以弥补。如果美国的法律不允许这样做，为维护宪法尊严，也只能处分犯错误的警察，怎么能排除证据呢？排除证据，使罪犯逍遥法外，造成刑事司法最坏的结果，这是维护宪法尊严还是损害宪法尊严？我认为是损害了宪法尊严。美国大法官的解释，出发点是维护宪法尊严，但其落脚点却是对宪法尊严的践踏。这实在是一种悲哀。
需要郑重指出的是，排除物证、书证是不科学的。科学就是尊重事实、尊重客观，就是从事实出发，跟事实走。物证、书证就是事实、就是客观。因此，排除物证、书证就是对科学的公然违反。应该说，只要是法定证据制度都是不科学的。历史上的法定证据制度限制证据自身的效力，即限制证据力是不科学的。新的、潜在的现代法定证据制度限制证据的资格、排除证据也是不科学的。但是，相比之下，排除物证、书证的危害性更大，即使与历史上的法定证据制度相比，也有过之而无不及。历史上的法定证据制度，确实造成了许多错案。即便如此，当时的法官仍没有走到睁着眼睛不认事实的地步。然而，排除物证、书证的实质就是睁着眼睛不认事实。
传闻规则是又一项有影响的证据规则。传闻证据，“在证据法中，指非证人亲自所看到、听到或以其他方式观察到的证据，而是来自他人那里就调查中的事实所听到的证据。英美证据法的一般规则是传闻证据属不可接受证据……尽管如此，对这一一般规则还是有许多例外”。(28)这一论述既指明了传闻证据的内涵，也揭示了传闻规则的基本内容。所谓传闻证据就是转述了别人看到、听到或以其他方式观察到的事实。传闻规则就是排除传闻的规则，即传闻一般要排除，只在例外情况下可以不排除。传闻规则把司法中的证明形式化、机械化了。执行这一规则，人们的着眼点就会机械地集中在，哪些传闻是“一般要排除”的，哪些传闻又属于“例外不排除”的这样一些形式问题上，而把体现传闻真正价值、且能对传闻应否排除起决定作用的真实性问题排除在人们的视野之外了。传闻规则所体现的仍然是统治阶级的意志对证据的干预，这种干预同样是不科学、不合理的。从实践方面看，一般要排除的传闻不可能都假，肯定有一部分是真实的；例外不排除的传闻也不可能都真，会有一些是虚假的。因此，执行传闻规则必然会出现这样或那样的错误，这些错误都是由传闻规则所体现的法律对证据的干预造成的。可见，大陆法系国家采用传闻规则营造的仍然是新的、潜在的现代法定证据制度。
最佳证据规则也是一项有影响的证据规则。美国学者认为，最佳证据规则“为关於文书内容之证据容许性之法则。该法则需要文书原本之提出，如不能提出原本，直至有可满意之说明以前，则拒绝其他之证据”。(29)从这个解释可以看出，大陆法系国家采用最佳证据规则营造的仍然是新的、潜在的现代法定证据制度。因为，这项规则对书证作出了两项规定：一是证书的原本为最佳证据；二是提不出原本，又无满意之说明时，拒绝其他证据。这两项规定同样是法律对证据的干预。首先，原本既为最佳证据，就是法官必须采信的，即使与其他证据相矛盾，也只能排除其他证据。执行这一规定，一般没有问题，但在个别情况下也会出错。因为，原本只是证书的原件，而证书并不等于书证。书证有两种证据力：一种是形式证据力；一种是实质证据力。书证的形式证据力是指证书存在这一事实的证据力。书证的实质证据力是指证书所记载事实的证据力。书证的两种证据力通常情况下都是统一的，但在个别情况下也会出现不统一的情况。比如，一项书证虽有形式证据力但无实质证据力就属于这种情况。当书证的形式证据力与实质证据力不统一的时候，法官采信证书的原本就必然会造成错误。其次，如因提不出原本，又无满意之说明，因而拒绝其他证据时，就会造成更多的错误。因为，归根结底，书证中起决定作用的是它的实质证据力。书证的实质证据力除了可以通过证书的原本查明外，还可以通过证书的副本和复印件查明，更可以通过证书制作人和中间人的陈述查明，有时甚至需要重新调查方可查明。所谓拒绝其他证据，就把证书副本和复印件的作用、证书制作人和中见人的作用、重新调查的作用，统统排除在外了。这样以来，肯定会造成更多的错误。西方学者对最佳证据规则韵理解，并不完全一致。英国学者认为，最佳证据规则是“有关证据的一般规则之一。如果诉讼参与人想要证明一种事实，就必须提出一种当时条件下所能得到的最佳证据。例如，直接证据证明力强于传来证据，原始书证的证明力强于副本。间接证据也可以作为证据，但有许多限制和例外”。(30)按照英国学者的理解，最佳证据规则适用的范围更大，对证据的限制更大，造成错案的机率也必然会更大。顺便指出，英国学者见解中，所谓直接证据和间接证据、原始证据和传来证据的划分都是没有根据的。
意见“证据”规则是把意见提升为证据，只不过这个证据要排除。国外有学者讲：意见证据是指证人证词中对争议事实的想法、信念或推断，以区别于证人对事实的亲身感知本身。(31)证据是事实，因为只有事实才能成为认识的基础、思想的指南、证明的根据、检验的标准，而意见既不能成为认识的基础、也不能成为思想的指南、更不能成为证明的根据和检验的标准。因此，把意见提升为证据是没有根据的。意见“证据”规则也有例外。一是普通证人的某些意见不排除，这意味着将非证据调整为证据；二是专家证人的意见一般不排除，这意味着将非证人调整为证人。证人是人证的主体。专家并不是人证的主体，而是协助司法机关审查和认识物证的人。专家提出的意见（结论），也不是证据本身。可见，意见“证据”规则既可能把某些非证据调整为证据，又可能把某些非证人调整为证人，还会把不是证据本身的结论调整为证据本身。这一切都是不科学的。
从上面的分析可以看出，无论是证据排除规则、传闻规则，还是最佳证据规则、意见“证据”规则，体现的都是法律对证据及证据问题的干预。应当明确，法律对证据的任何干预，都是对证据的破坏，因而都是不科学的。大陆法系国家采用这些规则，只能造成法定证据制度，这与自由心证的追求是背道而驰的。
最后，自由心证容忍把证据问题全盘法律化。这标志着新的、潜在的现代法定证据制度在深化。全盘法律化包括证据法律化、事实法律化、真实法律化、证明标准法律化。证据法律化的标志是人为给证据添加证据能力、法律属性，诸如可接受性、合法性等。证据法律化已在我国产生了较大影响。我国有学者认为：“证据属性的问题归根结底是一个哲学问题，不是一个法学问题。证据的可采性才是一个法律问题。因此，目前理论界关于证据属性的讨论实际上并无意义……摆脱这一困境的根本出路也就在于从探讨证据的本质属性的泥坑中跳出来，将证据置于法律的领域进行研究”。(32)“证据的可采性才是一个法律问题”是正确的，因为可采性是证据法律化的标志。但是，认为摆脱困境的“根本出路是把证据置于法律领域”却是不能成立的。所谓把证据置于法律领域无非是把证据的客观性扭曲去适应法律的需要。这不是根本出路，而是一条由证据法律化造成的迷津。需要指出的是，证据的法律性或合法性同证据能力、可采性、可接受性，都会封杀一部分证据，造成法律对证据的粗暴干预。有学者认为：“在认定案件事实的时候，作为一个法律家应当将自己置身于一个由合法证据构成的法律的世界，而对这一法律世界之外的其他事实视而不见”。(33)这个看法是没有根据的。所谓“由合法证据构成的法律的世界”就是证据法律化后形成的世界。法律家如果置身于这样的法律世界，他将看不清证据，因为证据在法律之外，与法律世界毫无关系。从上述论证来看，无论是把证据置于法律领域，还是法律家要置身于法律世界，其目标都是一致的，即都追求法定证据制度。这说明，西方国家新的、潜在的现代法定证据制度已经对我国产生了较大影响。证据的法律性或合法性在很长时期内只是证据学中的一个概念。2001年，这一概念已进入了我国一份准法律文件。这一文件规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳”。(34)在这种背景下，有学者甚至提出，我国应当建立“法定证据（不是中世纪的法定证据）为主、自由心证为辅的法律机制”。(35)这意味着新的、潜在的现代法定证据制度对我国的影响正在深化，不能不引起我们的深思。
事实法律化的标志是虚构了“法律事实”。美国学者吉尔兹曾讲：“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的”。(36)这个观点就揭示了法律事实这一概念的虚构性。所谓“人为造成”就意味着法律事实不是客观外界存在或发生的事实，而是由人掌控的事实。世界上根本不存在这样的事实。既不存在这样的事实，法律事实的概念自然就成了无源之水、无本之木，就成了空中楼阁。我国学者也曾讲：“在严格的法律形式主义限制下，裁判者所认定的事实显然不等于社会或经验层面上的所谓‘客观事实’，而只能是法律上的事实”。“换言之，‘事实真相’的揭示过程处处受到法律程序的限制，它不再是绝对客观的事实真相，而只能是服务于诉讼或仲裁的解决争端目标的‘法律事实’”。(37)这个论述同样揭示了法律事实这一概念的虚构性。法律事实不等于经验层面上的客观事实，而经验层面上的客观事实才是真正的事实。这就是说，法律事实与真正的事实之间是有一定差距的。这样的“事实”具体指什么呢？这将是一个无法回答的问题。还有学者认为：“诉讼中所呈现的并最终为法院所认定的事实，乃是经过证据法、程序法和实体法调整过的、重塑了的新事实”。这样的新事实“可以称之为诉讼事实或法律事实”。(38)这一论述更能说明法律事实这一概念的虚构性。法律事实是“重塑了的新事实”。事实怎么能重塑呢？重塑的事实是什么样呢？这也是一个无法回答的问题。可以断言，“法律事实”只是一个虚构的概念。如果法官不去追求客观存在的和客观上发生过的真正的事实，而是受制于法律的干预，追求虚构的、无根无据的所谓法律事实，并以此为“根据”判决案件，那么，案件错判率的飙升就是在所难免的。受制于法律的干预，追求虚构的、无根无据的所谓法律事实，造成案件错判率飙升，这肯定是不科学的。
真实法律化的标志是虚构了“法律真实”。日本学者田口守一教授曾讲：“刑事诉讼中的真实，第一是‘诉讼上的真实’。它完全是法律学上的概念……第二，刑事诉讼法中的真实……也不是实体法意义上的正确事实（绝对性真实），因为毕竟是诉讼法上的概念，所以是‘尽可能接近真相的事实’”。(39)这个论述同样揭示了法律真实概念的虚构性。其认为，法律真实只是“尽可能接近相象”。这就是说，“法律真实”与真正的真实之间有一定的差距。这一差距具体指什么？这种“真实”的内涵和外延又指什么呢？这些都是无法回答的问题。我国也有学者曾讲：“所谓‘法律真实’，是说司法活动中人们对案件事实的认定符合法律所规定或认可的真实，是法律意义上的真实，是在具体案件中达到法律标准的真实”。并说“法律真实在一定意义上是以概率为基础的真实”。(40)这个论述更能揭示法律真实概念的虚构性。这一论述包括两点内容：一是指明法律真实是符合法律规定的真实；二是指明法律真实是以概率为基础的真实。其实，所谓符合法律规定的真实和以概率为基础的真实均不存在。前面讲了，真实有两个层面：客观层面和主观层面。客观层面的真实有两个级别：一为实体真实，即绝对真实；二为实质真实，即相对真实。主观层面的真实也有两个级别：一为心证真实；二为形式真实，即反映形式中的真实。反映形式包括言词、文字、图画、音像、电子等。客观层面的真实是真实的本原，不存在符合谁的问题。只有主观层面的真实才有符合谁的问题。那么，它符合谁呢？它只要符合客观层面的真实。要不要符合法律规定呢？不需要。因为，真实与法律无关。世界上根本不存在符合法律规定的真实。同样，世界上也不存在以概率为基础的真实。因为，概率只能提供可能性，真实不可能建立在可能性的基础之上。可以肯定，所谓法律真实完全是虚构的概念。法官不必刻意追求实体真实，因为实体真实在司法证明中很难达到。但是，法官首先必须追求实质真实，在少数案件的证明达不到实质真实时，还必须追求形式真实。如果法官既不追求实质真实，也不追求形式真实，而是受制于法律的干预，追求虚构的、无根无据的所谓法律真实，并以此为“根据”判决案件，那么，案件错判率的飙升就更是在所难免。受制于法律的干预，追求虚构的、无根无据的所谓法律真实，造成案件错判率飙升，这肯定是不科学的。
证明标准法律化的标志是虚构了“盖然性标准”。笔者曾对西方国家采用盖然性标准觉得不可理解。因为盖然性只是一种可能性，可能性不能作标准，这是明摆着的道理。但是现在我明白了：盖然性标准是证明标准法律化的标志，而证明标准法律化是证据问题全盘法律化的“配套工程”。证据法律化、事实法律化、真实法律化以后，必然会要求证明标准法律化。证明标准法律化的结果就产生盖然性标准。由此来看，盖然性标准是证据问题全盘法律化的必然选择。苏联法学家维辛斯基教授曾讲：“审判活动的条件使审判员必须不是从绝对真实的观点来解决问题，而是从应归法院判断的某种因素的最大限度盖然性的观点来解决问题”。(41)这个论述就为盖然性标准的产生提供了思路。然而，盖然性并不能构成证明标准。美国佛罗里达州立大学法学教授迈克尔·贝勒斯曾讲：“人们常指出，说服责任有三级标准：较为可靠、确凿可信、勿庸置疑。从理论上讲，较为可靠指证据的真实性超过50％，其他标准的要求更高。然而，有一些证据表明，法官和陪审团事实上把较为可靠改指证据有75％以上的真实性。把勿庸置疑改为指证据有85％以上的真实性。这给确凿可信标准留下的余地很小”。(42)这里的三级标准就是盖然性标准，这样的标准根本不能成立。一项事实，如何确定超过50％的真实性，75％以上的真实性、85％以上的真实性？这在实践中是无法确定的。既无法确定，就只有法官说多少是多少。可见，确立盖然性标准与没有标准没有区别，案件任由法官判决，法官判成什么样，什么样就是标准。这不就是不科学吗？
综上所述，大陆法系国家限制证据能力，封杀一部分证据的资格是不科学的；确立形式证据规则，排除一部分证据是不科学的；人为给证据添加法律属性以及虚构法律事实、虚构法律真实、虚构盖然性标准，均会粗暴践踏证据、践踏事实、践踏真实、践踏标准，因而也都是不科学的。然而，正是这一切构成了新的、潜在的现代法定证据制度。大陆法系国家高举反对法定证据制度的大旗，建立了以否定法定证据制度为宗旨的自由心证证据制度。但在这一证据制度的长期发展中，他们又亲手制造了自由心证的对立面——新的、潜在的现代法定证据制度。“自由心证制度发展到今天……绝大多数的国家都规定了现代意义上的法定证据制度”。(43)这一论述指明，新的、潜在的现代法定证据制度确实存在，只是西方国家没有明文规定而已。自由心证推翻了历史上的法定证据制度，却又容忍新的、潜在的现代法定证据制度产生和发展，这就是自由心证价值实现的不彻底性。自由心证的弊端应坚决克服，自由心证的价值应彻底实现，法律对证据任何形式的干预应统统废止。这些就是应当作出的历史性的结论。
【注释与参考文献】
⑴[苏]安·扬·维辛斯基：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，王之相译，人民出版社1954年版，第154页。
⑵王亚新：《关于自由心证原则历史和现状的比较法研究——刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题》，载《比较法研究》，转引自《证据法论文选萃》，中国法制出版社2005年版，第101页。
⑶[俄]福拉基米罗夫：《刑事证据学》，转引自[苏]安·扬·维辛斯基：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，王之相译，人民出版社1954年版，第157页。
⑷同前引⑴，第154页。
⑸同前引⑴，第156页。
⑹李学灯：《证据法比较研究》，五南图书出版公司1992年版，第703—704页。
⑺同前引⑵。
⑻同前引⑴，第162页。
⑼同前引⑺，第118页。
⑽[俄]斯卢切夫斯基：《俄国刑事诉讼教材》（第二卷），1892年版。转引自[苏]安·扬·维辛斯基：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，王之相译，人民出版社，1954年版，第165页。
⑾同前引⑺，第119页。
⑿裴苍龄：《从实质证据观到实质真实标准》，载《裴苍龄文集》（第一卷），法律出版社2011年版，第331页。
⒀转引自程春华主编：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版，第208页。
⒁同前引⑺，第119页。
⒂转引自张卫平：《证明标准建构的乌托邦》，载《证据法论文选萃》，中国法制出版社2005年版，第383—384页。
⒃同前引⑺，第119—120页。
⒄汪建成、孙远：《自由心证新论——自由心证之自由与不自由》，载《证据学论坛》（第一卷），中国检察出版社2000年版，第346页。
⒅杨春洗、高铭暄、马克昌、余叔通：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990年版，第651—652页。
⒆同前引⒄，第334页。
⒇[美]杰弗里·c·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊著：《美国民事诉讼程序导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，第137页。
(21)同前引⑺，第109页。
(22)转引自刘广三主编：《刑事证据法学》，中国人民大学出版社2007年版，第124页。
(23)同前引⒄，第343页。
(24)江伟、吴泽勇：《证据若干基本问题的法哲学分析》，载《中国法学》2002年第1期。
(25)转引自沈明达：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第10页。
(26)转引自[加]琼·布鲁克曼、v·戈登·罗斯：《被禁止的非法的和错误的证据》，载江礼华、杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年版，第387页。
(27)同前引(22)，第125页。
(28)[英]戴维·m·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1989年版，第401页。
(29)[美]摩根：《证据法之基本问题》，李学灯译，世界书局出版1960年版，第385页。
(30)同前引(28)，第93页。
(31)何挺：《普通证人意见证据：可采性与运用规则》，载《中国刑事法杂志》，2010年第10期。
(32)易延友：《刑事诉讼法》，法律出版社2004年版，第250页。
(33)同前引⒄，第334页。
(34)《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条。载《证据法律手册》，法律出版社2002年版，第65页。
(35)赵成泽、黄金波：《自由心证是程序公正的终点站——关于自由心证问题研究的理念式大纲》，载《证据学论坛》（第六卷），中国检察出版社2003年版，第436页。
(36)[美]克列福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第80页。
(37)陈瑞华：《证据法理论基础的反思与重构》，载《法学》2001年第1期。
(38)江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第117页。
(39)[日]田口守一：《刑事诉讼法学》，法律出版社，第9页。
(40)何家弘：《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴》，载《法学研究》2001年第6期。
(41)[苏]安·扬·维辛斯基：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，法律出版社1956年版，第240页。
(42)[美]迈克尔·d·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第67页。
(43)同前引(35)，第437页。
原文载于《甘肃政法学院学报》2014年第4期
作者：裴苍龄，西北政法大学刑事诉讼法学教授。