不枉不纵这一长期强调的刑事司法理念，曾几何时竟受到一些法律名家的质疑与诟病，被斥之为应予摒弃的响亮而空洞的口号，因而主张以“宁可错放，也不能错判”即“宁纵不枉”取而代之。而本文认为，刑事司法一边或人命关天，或关乎自由，至少事涉个人名誉，决不可动辄定之以罪、施之以刑；另一边则事关被害权益，甚或生命冤情，更涉社会秩序，也不应轻率放纵犯罪、纵虎归山。若是不加审慎，不论是错铸冤案还是漏判罪犯，都将导致司法公信丧失、权威扫地，致使社会公平不再、正义难求。鉴此，刑事司法仍须奉不枉不纵为圭臬，既要坚持疑罪从无，又要坚持犯罪必究。以下择取四个重要问题，试论不枉不纵理念的坚持与落实。
一、关于端正审案人的心态问题
不论做什么事，要做好首先必须端正心态。在刑案审理方面，正确的心态尤为重要。对于刑案的审理心态，现实中常常纠结于“宁枉勿纵”、“宁纵不枉”之间，在“惩治犯罪”与“保护人民”的价值取向上左右摇摆。比如在以往对犯罪保持严打态势的高压之下，存在着“宁枉不纵”心态，仅凭被杀尸体与单一被告人的口供就做出所谓“留有余地”的有罪判决，表现出果敢有余、谨慎不足的做派；而在强调“疑罪从无”、纠正冤假错案的风潮之中，则倾向于“宁纵勿枉”立场，一遇到疑难或争议案情就不敢作出有罪判决，而是“商请”公诉机关撤回起诉。尤其是面对“终身负责制”的达摩克利斯之剑高悬头顶的情势，更是谨小慎微、明哲保身。
我们经常说“司法是维护社会公平正义的最后一道防线”，习近平主席更是强调要“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。美国著名法学家德沃金还对法院和法官做了形象的比喻：“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯。”守卫着如此重要的阵地，肩负着如此光荣的使命，又享有如此尊贵的地位，如果我们还是纠结于“宁枉勿纵”、“宁纵不枉”的心态之上，摇摆在“惩治犯罪”与“保护人民”的取向之间，那么还怎么成为维护公平正义的“最后防线”、如何让人民群众感受到“公平正义”而不辱自身的“光荣使命”、做好法律帝国的“王侯”?这是作为中国特色的每一位法官，尤其是刑事法官必须认真思考的重大问题。
不枉不纵是刑事审判的最高境界，也是刑诉法明确规定的立法目的和重要任务。刑诉法第一条开宗明义地将“惩罚犯罪，保护人民”作为立法目的，紧接着在第二条把“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”与“保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”作为刑诉法的重要任务。在具体的刑事审判尤其是凶案审理中，一方面，应当做到不枉，确保无辜的人不受冤枉；另一方面，也应当做到不纵，避免放纵犯罪。在谁是犯案人上没有足够的证据证实时，依存疑有利被告原则作出存疑无罪的判决；而证据确实而且足以认定犯案人是谁的，则应当理直气壮地依法予以定罪处罚。
诚然，不枉不纵在司法实践中具有一定的相对性。一方面，由于所有案件事实都是根据掌握的证据材料对过去事件的复原，而既然是复原也就不可能与原貌完全吻合。用哲学语言表达就是在有限的诉讼期限内复原的事实，只能是无限趋近于“绝对真理”的“相对真理”。另一方面，现实中可能出现认定与否定被告人为犯案人的证据势均力敌难以取舍，也即所谓“枉纵冲突”情形。在这种情形之下，要是还强调绝对的不枉不纵，则将使得案件难以下判而久拖不决。此时，在“宁枉不纵”与“宁纵不枉”之间只能选择后者，让“不枉”相对于“不纵”例外地占据上风。然而，此类情形在司法实践中应该是仅属个别，且唯此才属“疑罪从无”之列。
二、关于证实犯案人的证据问题
刑诉法第五十三条第一款规定，认定被告人有罪和处于刑罚必须达到证据确实、充分的程度。所谓“证据确实”就是该法条第二款第一项规定的“据以定案的证据均经法定程序查证属实”。那么应该怎么理解这里的“充分”呢？是指“全面”抑或“足够”?显然，以前者为标准，不仅效率低下而且没有必要，对许多案件来说也是难以办到的。从字义来看，“充分”也应指“足够”而非“全面”。刑诉法第五十三条第二款第一项对“充分”的表述是“定罪量刑的事实都有证据证明”这里对整案事实的要求是“有证据证明”。整案要求如此，证实犯案人自然也同样只要求“有证据证明”即可，不需要面面俱到地将所有能够证明谁是犯案人的证据都具备。
如此，是否在能够证明犯案人的证据材料中凶器是必不可少的？有一种很流行的观点是，凶案必须找到凶器，否则不能定案。于是就有嫌犯说将杀人的刀子扔到池塘里，便去将池塘的水抽干找回刀子；扔到河里，就要将河截流或者进行打捞。那么要是嫌犯说他把杀人的刀子扔到海里去了，还能把海水抽干找回刀子吗！或者能够打捞得着吗！且不说杀人不一定用凶器，就是用凶器杀人也有找不回凶器的时候。所以，与其他刑案一样，即使是凶案也用不着太过求全责备，而应该是以够为足而不求多。对于证据要求过严过多，将是无枉却过纵。要实现不枉不纵，应该是以足够证明刑案是被告人实施为度，包括以直接证据证明，也包括以间接证据证明。
重要的是，对于用以证明犯案人是谁的证据材料，应当围绕证据合法性、真实性和关联性，进行逐一审查、比对审查和综合判断；应当依照法定程序和规则，对非法证据予以排除、瑕疵证据加以补正、矛盾证据进行取舍；对于口供等证明力较低的证据，应当注意以其他证据印证补强。总之，要按照刑诉法要求的事实清楚、证据确实充分的证明标准，达到全案证据协调一致、形成完整证据链条、所得结论独一无二、排除一切合理的怀疑的程度。当然，还必须注意审查被告人是否具备作案动机、作案时间和作案能力等作案的前提条件。这些工作做好了，只要有确实的证据证明犯罪行为是被告人所为的即可予以定罪，甚至仅据相互印证的共犯口供。
需要补充说明的是，证实犯案人的证据无需面面俱到，凶案中的凶器也不是缺它不可，这只是针对刑案审理中把握审查度而言。而在刑案侦破过程中，对于不是极端难以获得或极度影响侦破效率的与谁是犯案人相关的证据材料，则不宜能取而不取。同时，虽然凶案的凶器可以缺位，但是被杀尸体却不可或缺，若未杀死的也应当找到被害人。这似乎与对凶器的要求相矛盾，采用了双重标准而可能受到质疑。但是由于被害对象在刑案成立与否和被告人是否犯案方面具有前提意义的极端重要性，比凶器获取坚持更高要求并不过分。当然，在治安探头或其他高科技设备已将凶杀乃至毁尸过程拍录下来并予以提取存证等情形下，该要求应该会有所松动。
三、关于运用同案人的口供问题
在共犯口供相互印证可否采信作为定案证据的问题上，长期以来理论界与实务界均存在争议，原因在于对刑诉法第五十三条（原四十六条）关于“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的不同理解。有的认为共犯口供仍然属于被告人口供的范畴，即使共犯口供能够互相印证，亦不能认定被告人有罪并处以刑罚；有的则认为，共犯之间可以互为证人，共犯口供可以互相补强，在满足一定条件之下，可以认定被告人有罪并处以刑罚；还有认为共犯口供的性质仍然是口供，共犯不能互为证人，原则上要坚持刑诉法第五十三条的规定。但是，具备排除了刑讯逼供、诱供、骗供以及串供等条件，则可根据共犯口供定罪。
上述最后一种观点与最高法院的态度基本一致。早在2000年出台的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2000]42号）就指出：“仅凭被告人的口供依法不能定案。只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排斥诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。对于仅有被告人的口供和同案被告人的供述，因能相互印证而作为定案依据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。”由此可见，第一，不是共犯口供不能独立作为定案证据，只是共犯口供之间必须吻合而且保证其合法与真实。第二，也不是仅运用共犯口供定案的不能对被告人判处死刑，只是判处死刑需要特别慎重罢了。
近年有论者提出：“在涉及死刑适用的共同犯罪案件中，不允许仅仅根据同案共犯的口供作为补强证据来进行定罪，即使是两个以上共犯口供也不足以补强被告人本人的自白。”这显然是与最高法院的本意相差十万八千里的。而且，在经最高法院核准死刑的刑案中，也有仅仅运用共犯口供定案的例子可证。比如，原张家界大坤生物科技有限公司董事长陈大坤故意杀人案，一审认定陈大坤单独或伙同他人杀害四人，二审却只认定一人。而认定一人的证据就是陈大坤及其他三名同案人能够相互印证的口供，以及在他们的指认下挖出掩埋在山上的尸体。该案经最高法院核准，陈大坤与其外甥共犯漆国礼两人已经于2012年8月31日在湖南被执行枪决。
在共犯口供的运用方面，关键在于符合“被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形”这一前提条件。而要判断是否符合该条件，我想有三个方面的内容是应当予以特别注意审查的：一是交待时间上，审查各共犯口供的吻合是何时做出的。若是自首或者自愿坦白交待的，尤其是亲自书写或口述由其狱友代写道歉信、认罪书之类的，则可信度高。同时还需注意是在正常讯问时做出还是经长时间疲劳讯问下做出的口供。二是讯问地点上，审查是在看守所等合法场所还是被违法带离合法讯问地点而讯问。三是口供内容上，审查供述是否客观实在，前后口供是否保持相对稳定，各共犯口供是否存在根本矛盾等。
四、关于审查被告人的翻供问题
被告人翻供是刑事审判中常见的事，凶案被告人处于求生本能更不例外。那么应当如何审查判断翻供的可采信度？对此，最高司法五家（两高三部）联合制发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（法发[2010]20号）第二十二条曾作出规定，《刑诉法司法解释》第八十三条已将其完全吸纳：“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”
上述司法解释尽管涉及审查翻供原因的说明、庭前供述的反复与否等要求，然而其核心却在“相互印证”，也即所谓“翻供印证规则”。根据该规则，不论被告人的庭前供述是否反复、庭上翻供是否能够合理说明翻供的原因，翻供的采信与否就看其与其他证据是否相互印证。即翻供的内容与其他证据相互印证的，采信翻供；翻供与其他证据矛盾的，则不予采信。至于不予采信翻供是否采信庭前供述，同样是看是否与其他证据相互印证，印证者予以采信，不能印证者则不予采信。这里需要明确两点：一是庭前口供与庭上翻供的采信问题，不是非此即彼的关系，而是以“印证”为标准。二是“其他证据”应当包括本文第三部分所指的其他共犯口供。
现实中还存在庭前共犯口供互相印证、但所有共犯均在庭上翻供的情形。对此，就要看是否还有除口供之外的其他证据。如果有，就要看是庭上翻供还是庭前口供与其他证据能够印证，采信印证者；均不能印证的都不予采信，仅以其他证据定案。如果是仅以相互印证的共犯口供为认定犯罪事实而起诉，如此由于没有其他证据可供印证，就必须着重审查翻供的原因。各共犯能够合理说明翻供原因，对翻供予以采信；不能合理说明翻供理由的，则翻供不能采信。例如，庭上翻供只以庭前供述系自己捏造来辩解，则不宜采信翻供。对此情形，要是相互印证的庭前共犯口供符合上述能够作为定案证据的条件，那么就应该以庭前共犯口供作为定案证据。
常见的是以刑讯逼供为由进行翻供。对此，实践中或者以加盖侦查机关公章的书面情况说明或讯问录音录像、身体检查证明等而轻易否定翻供，或者以事实不清、证据不足为由商情公诉机关撤回起诉或直接宣告无罪而间接采信翻供，较少通过启动非法证据排除程序来澄清翻供提出的刑讯逼供问题。前一做法存在“枉”的较大可能，后一做法则“纵”的可能性较大。刑诉法明确规定了法庭审理阶段依职权和依申请这两种启动非法证据排除程序的方式，刑事司法应当切实地加以落实。刑讯逼供事实的存在与否，既涉及非法证据排除，也关乎司法责任追究，应该特别注重适用刑诉法关于有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况的规定而加以澄清。
【作者简介】
余文唐，福建省莆田市中级人民法院审委会专职委员，第三届全国审判业务专家，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。