摘要: 私有财产权的存续保障功能具有优先性。面对违宪的征收，财产权主体应当积极防御，宪法确立的补偿制度不允许其以换取金钱为目的接受违宪的征收。与征收类似，立法者基于财产权的社会义务对财产权内涵和边界的规定同样受到宪法约束。强度说、分割说等理论均无法避免征收和社会义务在个案中相互转化，无法使立法者在制定法律的那一刻即能够将征收与社会义务进行区分，因此特别牺牲理论仍然应当作为划分标准发挥作用。提升财产权主体的接受度和提高执行效率不应成为补偿制度的目的。征收会导致财产权主体成为特别牺牲者，补偿额度原则上应当以市场交易价格为准。当立法者对财产权内涵和边界的规定在个案中偏离正常发展轨迹而偶然使财产权主体陷入危困状态时，应当对其提供调和手段。这一基于财产权的社会义务而引发的调和手段并不具备价值保障功能。在选择物质调和手段的情况下，调和额度往往取决于对各种相关法益权衡的结果。
关键词: 财产权；征收；补偿制度；社会义务；调和制度
一、我国宪法关于财产权的规定
我国宪法第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”与其他自由权不同，私有财产权不仅保障了人与财产之间的关系，即权利主体对财产的占有、使用、收益、处分等自由权，而且还蕴含了权利主体享有财产蕴含价值的权利。私有财产权不仅是个人生存的重要前提，而且是其他自由权的物质基础。私有财产权的意义首先通过财产所蕴含的私益体现出来，目的是确保权利主体能够自主安排和规划个人生活，并独自为此负责，进而使个体在国家面前保持一定的独立性，正可谓“无财产即无人格”。
保障私有财产权首先是对个人施展自由结果的一种认可，使其在市场中施展的自由能够获得等值的回报，而获得的经济回报又是个人施展更多自由的前提和物质基础。因此对于财产所有者而言，保障私有财产权不仅是对过去的认可，而且是对未来的激励。市场经济制度建立在公民个人创造力的基础之上，法律完善私有财产权的保障可以促进市场经济的健康发展。可见，私有财产权在宪法基本权利体系中具有核心意义。
然而如果仔细观察我国的宪法文本，不难发现较之于其他大部分基本权利，制宪者对私有财产权的规定至少存在两个独特之处：第一，在“私有财产”前有“合法的”三个字进行限定，即“合法的”私有财产不受侵犯；第二，对征收和征用确立了依法补偿的制度。对这两个独特之处进行阐述恰是分析本文所要讨论问题的前提。
(一)立法者对内涵的形成权和对边界的界定权
我国宪法通过“合法的”三个字对私有财产加以限定，与其说是制宪者限制了财产权的保护范围，不如说是制宪者赋予了立法者对财产权内涵的形成权和对财产权边界的界定权。事实上，这一做法并非我国宪法特有。例如德国《基本法》第14条第1款规定：“财产权和继承权受到保障。内涵和边界由法律予以规定。”
在私有财产权问题上，对立法者形成和界定空间的认可和尊重主要基于三方面原因：第一，私有财产权不仅涉及人本身，还涉及人与财产之间的关系，而这一系列与私有财产相关的权利通常只有通过立法才能得以明确；第二，较之于其他基本权利，私有财产权的内涵和外延可能会相对频繁地随着社会需求的变化而变化，如果立法者不享有足够的形成和界定空间，诸多必要的改革可能会受到阻碍；第三，基于财产权的特征，其除了应当满足于实现权利主体的私益，还应当在社会共同体中承担必要的社会义务进而满足公共利益的需要，立法者对财产权内涵的形成和对边界的界定通常由财产权本身所蕴含的社会义务而引发。与此相应，在形成和界定私有财产权内涵和边界的问题上，宪法并未对立法者提出很高的要求。
然而另一方面，宪法中的私有财产权条款不得彻底将对财产权内容的形成和对财产权边界的界定权交给立法者。在立法者形成财产权或确定其边界和归属时，宪法必须包含对立法者的绝对性指令和标准。可见，立法者对财产权内涵和边界的规定或调整并非不受宪法约束。根据联邦宪法法院的判决，无论是对内涵的形成还是对边界的界定，均构成立法对财产权的限制，进而受到比例原则的约束，需要通过宪法正当性审查。[1]虽然基于上述原因，立法者在此应当享有较为广泛的立法空间，但宪法和部门法的交互影响不得导致宪法对立法失去应有的效力。更何况社会义务只是私有财产权的一个维度，私有财产权仍然应当首先服务于私益，立法者尤其不得触碰私有财产权的核心内涵。
(二)补偿制度的确立
对于财产征收确立的补偿制度是财产权条款的又一独特之处。依据现代意义上的财产权教义学，一般认为对私有财产权的限制只有两种形式：第一，基于私有财产权的社会义务对财产权内涵的形成和边界的界定；第二，对私有财产权的征收。[2]我国宪法文本中将“征收”和“征用”并列，主要是制宪者当时将“征收”局限于传统意义上的理解，即理解为“所有权转移”的情形。然而在今天，国家对私有财产权限制的情形纷繁复杂，将宪法中的“征收”局限于传统上的理解无法有效保障公民的私有财产权。
如果对私有财产权的限制属于基于社会义务而对内涵的形成或对边界的界定，那么立法者的立法空间相对较为广泛，宪法对其提出的正当化要求偏低。由于应被归入立法形成权和界定权的限制属于财产权应承担的社会义务，因此针对此类限制原则上无需补偿。然而如果对私有财产权的限制构成现代意义上的征收，则应给予补偿。作为一项基本权利，私有财产权首先保障公民私有财产的存续，不具备宪法正当性的征收应被宪法所禁止，国家不得实施这类征收行为。而对那些具备宪法正当性的征收，国家可以实施，但必须给予补偿。在此，补偿使宪法对私有财产权的存续保障(bestandsgarantie)转化为价值保障(wertgarantie)。虽然与其他自由权不同，私有财产权不仅保障了财产的存续，而且保障了财产所蕴含的价值，但其首先保障的是个人对私有财产的占有、使用、收益、处分，而不是财产的价值数目。换言之，虽然存续保障和价值保障均属于私有财产权的保护范围，但价值保障发挥着次级保障功能，存续保障具有优先性。对于不具备宪法正当性的征收，补偿无法使其正当化，财产所有者可利用防御权功能针对征收行为进行防御，国家不得通过价值保障弥补存续保障的不足。
对于其他基本权利的限制只要具有宪法正当性，国家均无需对基本权利主体给予补偿。然而在征收问题上，为何在具有宪法正当性的情况下仍然应当给予补偿？笔者认为，制宪者如此规定恰是因为考虑到私有财产权具有存续保障和价值保障这一双重保障特征，这是私有财产权与其他自由权的一个重要差别。征收不仅影响了私有财产权主体对财产本身的占有、使用、收益、处分自由，而且还使其承受了财产价值的损失。对于前者，即对私有财产权主体自由的限制，具有宪法正当性的征收不应引发补偿，这与对其他自由权的正当限制无异。但考虑到征收给私有财产权主体带来的财产价值上的损失，应当对其给予补偿，否则将会导致私有财产权主体遭受自由和资产数额的双重损失，这是限制其他自由权通常不会导致的现象。虽然履行社会义务同样可能给私有财产权主体带来双重损失，但社会义务属于财产权主体应当容忍的范围，因此对履行社会义务原则上不提供补偿，更何况国家财政也不可能允许给每一位履行社会义务的财产权主体均提供物质补偿。
二、社会义务与征收的区别
随着现代社会不断多元化和专业化，飞速发展的经济和科技往往使诸多问题愈发不可预见，国家面对这类问题经常不得不更多地介入公民的私有财产，例如用于加大基础设施建设。即使在西方国家，私有财产权也不再像以往宪法本文表述的那样“神圣不可侵犯”。[3]除了财产权的社会义务，对财产的征收也从极端的例外情形转变为经常性的政府行为。
然而我们应如何在个案中区分社会义务和征收？一直以来，如何厘清二者之间的界限始终是很多国家财产权教义学争议的焦点。考虑到德国《基本法》与我国宪法关于财产权规定的相似性，以及德国《基本法》中的社会国原则与我国宪法中的社会主义原则在维护社会公正、保护弱势群体、强调社会个体之间的团结互助等方面目标的一致性，德国的相关讨论对我国宪法学关于私有财产权的研究具有较多借鉴意义。[4]
在德国，多年来占据主导地位的是德国联邦行政法院发展出来的强度理论(schweretheorie)和德国联邦最高法院发展出来的特别牺牲理论(sonderopfertheorie)。强度理论认为二者之间的区别主要体现在强度方面，若对财产权的限制达到一定强度，则超出社会义务的范畴即构成征收，进而引发补偿。[5]特别牺牲理论则基于公正和平等的视角予以考虑。依据该理论，如果对私有财产权的限制并不具有普遍性，而是导致某一个人或团体的私有财产权较之于其他个人或团体而言格外受到损害，即这一损害不仅使其成为公共利益的牺牲者，而且属于不具备期待可能性的特别牺牲者时，那么这一限制行为则构成征收，进而应给予补偿，以使这一个案中的不公平得以弥补。[6]
依据强度理论，社会义务与征收之间是可以相互转化的，当社会义务对私有财产权的限制达到一定程度时，即从社会义务过渡至征收。然而不得忽视的是，立法者在制定法律的那一刻往往无法判断对财产权限制的强度，限制强度通常在个案执行时才可以被确定。而在对私有财产权征收的问题上，无论是德国《基本法》还是我国宪法均设定了“唇齿条款”，即将征收与补偿制度相互勾连。照此，如果立法者仅规定征收的主体和程序，而未同时规定补偿的主体和标准，那么立法者对征收的规定则不符合宪法。[7]与此不同，财产权的社会义务原则上并不伴随着补偿。由此可见，征收与社会义务之间的界限必须在形式上就能够得以确定。只有这样，立法者才可以在制定法律的那一刻即知晓哪些情形属于征收，进而应当同时对补偿制度做出规定。
与此相应，联邦宪法法院在此后也认为强度理论不利于法律安定性，应当使社会义务和征收的区别在形式上即可以被清晰界定，从而避免在具体个案中彼此之间存在相互转化和过渡的可能。然而联邦宪法法院并未认为特别牺牲说可以避免二者之间的过渡性，进而直接采用该说，而是在上个世纪80年代初期在“赠阅本义务(pflich- texemplar)判决”[8]和“湿砂石(nassauskiesung)[9]裁决”中发展出来了分割说(trennungslehre)。依据该说，征收是指为完成特定公共任务，具有目的性的全部或部分剥夺被财产权条款所保护的具体的主观的法律地位的法律行为。[10]照此，内涵和边界的确定与征收最主要的区别体现为：前者是指立法者普遍且抽象的确定权利和义务，后者则在执行过程中表现为具体的个案介入，针对的是具体的特定财产，并未触及前者这一抽象制度，只是使这一制度在个案中发生断裂。[11]以联邦宪法法院的订阅本义务判决为例：课以向各大图书馆交付若干新书赠阅本的义务并不构成征收，因为义务主体可以任选若干本样刊交付，并未被强制交付特定的财产。[12]依据分割说，社会义务对财产权限制的强度甚至可能大于征收。
表面看来，该说似乎终结了社会义务与征收之间可以相互转化的理论难题，然而在仔细思考后不难发现，既然征收以外的限制私有财产权的全部行为均应落入对内涵和边界的确定，那么后者不仅涵盖对私有财产权主体权利和义务规定的所有法律规范，而且还应包括在个案中对这类规范的执行。[13]如果法律对私有财产权内涵和边界做出确定不属于征收，那么执行这类法律自然也不可能构成征收。可见，分割说将征收视为在个案执行过程中对特定财产的具体介入并不合理，该说同样无法在形式上清晰划定社会义务和征收的界限。
在2001年，德国联邦宪法法院又将征收的前提确定为存在获取财产(gueterbeschaffung)的过程。[14]然而正如上文所述，对征收的概念不应回归到传统意义上的理解，征收未必意味着财产客体的转移，是否构成征收应取决于是否存在对财产权的剥夺以及由此引发的权利和资产的丧失，征收本身并不要求财产获取。[15]与此相应，在最新的garzweiler判决中，联邦宪法法院再次调整对征收的定义，指出公权力“获取财产的情形……也属于征收”，[16]其中“也”字意味着获取财产只构成征收的一种情形。
此外，联邦宪法法院在个别判决中还采用另一标准来区分社会义务和征收，即审查财产更多体现出与财产权主体个人的关联还是更多体现出与社会的关联。[17]若财产本身所发挥的功能主要满足个人所需和个人自由的施展，则立法者对财产权内涵和边界的界定权较为受限；若财产的社会功能较强，则立法者的界定空间较大，财产权主体所承担的社会义务可能也就偏多。举例来讲，社保请求权属于公法上的请求权，虽然该请求权通常以个人付出为基础且主要服务于个人生存，但对社保制度的维护和保障往往更多依赖于国家的立法，因此联邦宪法法院认为这类公法请求权的社会关联多于个人关联，立法者对其应享有较为广泛的界定空间。[18]笔者认为，这一划分社会义务和征收的标准具有一定的合理性，但在个案中仍然无法避免社会义务与征收之间的过渡性，毕竟财产的私人性与社会性的成分会随着社会的发展而不断变化，立法者在制定法律的那一刻无法准确预测出在个案执行时二者成分所占的比例。因此，这一理论在一定程度上仍然具有强度理论的缺点，在划分社会义务和征收时，应将其当作参考，而不应视其为主要依据。
综上所述，笔者认为区分社会义务与征收的标准应当回归特别牺牲理论。或许有学者认为，在判断是否存在特别牺牲时，需要在个案中将对立的法益进行权衡，立法者在制定法律时同样无法从形式上区分社会义务和征收。但笔者认为，判断是否构成特别牺牲仅应基于公正和平等的视角分析私有财产权主体与其他人相比是否不具备期待可能性，即在一个理性的第三人看来成为无法接受甚至无法容忍的特别牺牲者。虽然有学者认为判断是否具备期待可能性仍然需要对相互冲突的法益进行权衡，但至少在宪法学领域，这一观点并不具备合理性。例如在宪法的比例原则中，最后一项子原则是狭义比例原则，该原则除了要求在所要实现的目标所蕴含的法益与限制基本权利的行为所损害的法益之间进行权衡之外，还要求限制基本权利的手段不得给基本权利主体带来过度的、无法接受和容忍的负担，即不得使其不具备期待可能性。在此，对期待可能性的判断同样仅应考虑基本权利主体自身的情况，而不再要求法益权衡，[19]其属于法益权衡之外的一个独立步骤，被视为比例原则中尊重人权和维持个案公正的最后一道保护屏障。与此类似，在判断是否构成特别牺牲时，对期待可能性的考虑同样不应要求法益权衡，而仅应在对财产权主体与其他人进行比较之后考虑财产权主体自身的情况。照此，适用特别牺牲理论是区分社会义务与征收的最佳方法。
三、征收引发的补偿
(一)补偿制度的目的和作用
对私有财产的征收给予补偿的制度一方面体现了私有财产权的价值保障功能，使特别牺牲者在自由受到限制的同时不会导致财产价值蒙受损失，另一方面还发挥着财政警示作用，宪法确立补偿制度使得公权力在决定实施征收时必须考虑到伴随而来的财政压力，这一财政压力将使国家实施征收行为更为慎重。
有学者认为补偿制度可以提高财产权主体对征收行为的接受度。照此，补偿制度可以使公权力相对轻松地实施那些本来会面临巨大阻力的征收行为，增大行政主体的裁量空间，甚至可以发挥引导公民行为的作用。[20]然而笔者认为，补偿制度的这一功能不应被宪法允许。不能否认，现代的法治国家不再单纯通过民主立法和受法律约束的行政行为单方面对公民采取强制措施，而是逐渐转向合作型法治国家(kooperativer rechtsstaat)和协商式行政(konsensuales verwaltungshandeln)。[21]在这一现代治理模式中，公权力与公民之间的地位愈发平等。然而这并非将提高公众接受度视为补偿制度作用的理由。正如上文所述，宪法首先保障的是财产的存续，征收行为必须符合宪法，在此基础上再对财产权主体给予补偿。如果片面以提高公众接受度为目的，那么会导致权利和金钱之间产生交易。补偿制度的初衷绝对不是使违宪的征收合宪化，[22]在审查征收对私有财产权限制的正当性时，不得将补偿因素加入法益权衡。财产权负有社会义务的前提是财产权主体可以保障财产的存续，任何自由都应当由权利主体带着责任感去行使。面对违宪的征收行为，财产权主体应当积极防御，宪法不允许其以换取金钱为目的接受违宪的征收。[23]如果允许在金钱与权利之间进行交易，那么实施征收行为的主体在进行金钱给付之后完全可以逃避宪法的正当性审查，这还会导致公共利益的实现受到威胁。综上所述，提高对征收行为的接受度不得成为补偿制度的目的，补偿制度不得转化为公权力和财产权主体之间的交易机制。若征收行为违宪，则存续保障并不转化为次级的价值保障。[24]补偿制度并不适合于发挥引导公民行为的作用，发挥这一作用的应当是税收等制度，国家的征税行为会接受纳税人的问责，而补偿制度并不会。
(二)补偿额度的确定
对于补偿制度的法律规定，虽然我国宪法并未明确要求应符合议会保留原则，但补偿的方式、标准、范围等应当由立法加以确定，[25]毕竟补偿制度不仅涉及对财产权的(次级)保障，而且影响着国家的财政预算。但宪法要求立法明确规定补偿的方式、标准和范围并不等于在每一个案中均可以通过法律规定确定具体的补偿额度，立法规定仅涉及普遍适用的原则性的补偿标准，例如规定按照市场交易价格补偿、评估和测算补偿额度的时间点、补偿的程序性要求等。
具体到个案中的补偿额度，法律可以给行政主体留出裁量空间。但通常而言，既然征收会导致私有财产权的主体成为特别牺牲者，那么价值保障应当发挥着弥补财产价值损失和维护负担均等的作用，因此补偿额度原则上应当以市场交易价格为准。德国司法界普遍认为，既然是对具有宪法正当性的征收给予的补偿，那么补偿额度完全可以低于市场交易价格，具体补偿额度应当取决于行政主体在个案中对相互冲突的法益进行权衡的结果。[26]但正如上文所述，对私有财产权主体相应自由的限制，宪法并未确立补偿制度，补偿仅可以弥补其财产价值方面的损失，因此基于公正性考虑，理应按照市场交易价格对私有财产权主体给予补偿。虽然这不仅会使行政主体的裁量空间被限缩，而且会导致立法者的活动空间在很大程度上不复存在，但如果认可补偿额度应在权衡各方利益的基础上加以确定，那么会导致不止一次的认可立法者的活动空间。在实施征收行为时，立法者和行政主体已经对彼此对立的法益进行了权衡，在确定补偿额度时，不应再次对各种利益进行权衡，否则在首要保障和次级保障问题上均应尊重立法者的活动空间，这会使私有财产权的价值保障功能被弱化。更何况减轻国家的财政负担同样属于公共利益，如果这一公共利益也被纳入权衡，那么公权力将总能以减轻财政负担为由降低补偿标准，私有财产权的价值保障功能将无法发挥应有的作用。
照此，只有在市场不存在或市场失灵的情况下，即无法评估和测算市场交易价格的情形中，才可以例外地通过法益权衡的方式确定补偿额度。[27]在此，为了维护私有财产权的价值保障功能，国家的财政负担不得被纳入考虑和权衡因素。一般认为，被征收的财产或其价值越多体现为个人劳动和个人付出所得，对提高补偿额度理由的权重就应越多；若被征收的财产或其价值更多依赖于国家的措施，尤其是依赖于国家的给付，在确定补偿额度时则应对公共利益予以更多的权重。[28]
四、社会义务引发的调和
(一)调和制度的作用和宪法依据
在具有宪法正当性的情况下，国家可以对公民的私有财产进行征收，而征收则必然引发补偿。与此不同，学术界此前始终认为基于社会义务对私有财产权内涵的形成和边界的界定并不会引发金钱给付。私有财产履行社会义务的典型事例是基于环境保护、文物保护等目的对土地使用权的限制。在此，对私有财产权内涵的形成和边界的界定仅涉及对土地现有状态的确定，限制土地的使用往往是环境和文物保护的必然要求，若对一切限制土地使用的行为均提供金钱给付，则会导致国家的财政负担过重。
然而随着社会的发展，个案中会越来越多地产生立法者无法预料的偶然后果。有时立法者对私有财产权内涵和边界的界定本身符合比例原则，而且不存在特别牺牲的情形，进而与征收的界限较为分明，但在具体的个案中会引发非典型性后果，这一后果例外地导致私有财产权主体成为特别牺牲者，进而使其不具备期待可能性。换言之，公权力行为本身不仅不违反宪法，而且不构成征收，但其在个案中的实施会使个别私有财产权主体陷入危困状态，该后果的产生并非出于公权力的本意，然而却逾越了私有财产权主体所能忍受的程度。对于这一偏离事件正常发展轨迹的偶然后果，应当对私有财产权主体提供某种补救措施。这类补救措施发挥着一种纠偏的作用，被称为“具有调和义务的内涵和边界之界定(ausgleich- spflichtigeinhalts- und schrankenbestimmung)”。[29]
与私有财产的征收类似，社会义务同样不得侵害私有财产的存续。若立法者对私有财产权内涵的形成和对边界的界定超出了社会义务的必要限度，则直接认定立法违反了比例原则，进而不符合宪法。即使立法者做出了调和规定，也无法使这一社会义务合宪化。仅当社会义务具有宪法正当性时，才可能在上述例外情形中引发调和。
在1981年7月14日的决议[30]中以及在关于赠阅本义务的判决[31]中，德国联邦宪法法院均认可了对履行社会义务的私有财产权主体提供调和的手段。照此，私有财产权主体履行社会义务同样可能获得物质上的弥补，这与上文认同特别牺牲理论具有一致性。无论是对私有财产进行征收还是课以其某种社会义务，只要对私有财产权的限制行为导致特别牺牲的情形，均应引发补偿或者调和措施。
与对私有财产征收的补偿制度不同，宪法并未明确确立对履行社会义务的调和制度。那么该制度的宪法依据在哪里？一般认为，调和制度的宪法依据直接来源于宪法中的比例原则和平等原则。[32]当公权力限制私有财产权的行为在个案中超出立法者所形成的私有财产权内涵，即超越了私有财产权主体应当履行的社会义务时，必然导致私有财产权主体成为不成比例的特别牺牲者，该行为与平等原则所蕴含的负担均等原则不符。
(二)调和制度独立存在的必要性
有学者对认可社会义务调和制度提出质疑，认为这与针对征收而适用的特别牺牲理论并无区别，完全可以直接将这类因偏离正常流程而引发的非典型损害视为存在特别牺牲情形，进而将其纳入征收和补偿的范畴。[33]但笔者认为，与征收不同，基于履行社会义务而引发的调和是立法者无法预见的例外情形，立法者无法预先知晓个案的进展，进而无法预测何时会引发调和。诚然，法治原则和宪法赋予代议机关的预算职权均要求调和制度必须由法律规定，而不得由行政机关或司法机关自行采取调和手段，否则会威胁代议机关的财政主权。换言之，与征收和补偿制度的唇齿条款类似，立法者必须明确规定存在调和的可能性，未规定国家可能负有调和义务的条款同样违反宪法。然而在调和的问题上，宪法并不要求立法满足议会保留原则，这是由调和制度本身的特征决定的。为了满足法治原则和代议机关预算职权的要求，立法者应当通过行政程序的规定弥补实体法的不足，从而将个案中确定调和标准的任务交给行政机关和司法机关。与此相应，立法者对调和制度的规定不具备预算警示作用。此外，调和手段并不局限于金钱给付，立法者做出例外规定、免除规定、过渡规定等均属于调和的手段。[34]即使对于提供金钱给付的调和而言，调和与补偿在确定额度的标准方面也存在差异。可见，将社会义务之调和与财产征收之补偿两种制度合二为一并不具备合理性。
(三)调和手段的选择和调和额度的确定
依据德国的司法实践，私有财产权主体对财产投入的劳动或资金越多，财产就越多体现为个人付出的对价，引发调和的可能性就越大，毕竟这类财产的存续包含了既有投入。[35]如果对私有财产权的限制仅涉及财产的潜在使用可能，而非财产权的现有存续，那么财产权主体通常应当容忍。[36]
联邦宪法法院认为，既然调和手段并不局限于金钱给付，例外规定、免除规定、过渡规定等同样属于调和形式，那么考虑到这类手段旨在保障私有财产权的存续，应当优先选择这类避免危困情形产生的手段，仅当这类调和方式不具备可能性时，才应当为私有财产权主体提供金钱给付，从而实现次级的价值保障功能。[37]然而笔者认为，虽然社会义务同样首先应当尊重私有财产的存续，但基于履行社会义务而提供的物质调和手段并不属于私有财产权的价值保障功能，而是对基于极端例外情形所引发的危困状态所采取的一种补救措施，补救程度达到平等原则和比例原则要求的最低标准即可，目的是使私有财产权主体恢复期待可能性。照此，调和只是适度弥补在个案中因极端情形而偶然引发的损失，并非要求完全弥补限制行为给财产价值带来的损失，应将调和额度限定在可恢复私有财产权主体期待可能性的范围内。[38]可见，与针对财产征收而确立的补偿制度不同，基于履行社会义务而引发的各种调和手段并非体现为一种对等的关系，损失和调和并不相当于给付和对价给付，不涉及私有财产权的价值保障功能。照此，立法者没有义务首先选择物质调和以外的手段，其享有较为广泛的决策空间，甚至私有财产权主体均应享有一定程度的选择权。
在选择物质调和手段的情况下，由于调和额度应被限定在私有财产权主体期待可能性的范围内，因此调和额度往往不以交易价格为参考，[39]这是调和制度与补偿制度的又一区别。即使基于平等原则，物质调和也不应全额弥补私有财产权主体的损失，否则对于同样履行这一社会义务而并未在个案中陷入危困状态的其他私有财产权主体而言将构成不平等对待，毕竟他们需要容忍这一社会义务而无法获得任何物质上的弥补。考虑到限制财产使用等各种社会义务形式通常属于上文提及的无法按照市场价格进行评估的情形，因此只得在个案中通过权衡各方利益确定调和额度。
照此，社会义务及其调和制度可能一共包含了四次法益权衡过程。第一，立法者在形成私有财产权的内涵和界定其边界时不得考虑个案，而应在规范层面公正权衡相关的公益与私益。若立法权衡结果不符合比例原则，则直接认定为违宪。第二，经过对相关的法益权衡，认定法律限制的效果在个案中偶然引发了不符合比例原则和平等原则的危困状态，导致私有财产权主体成为特别牺牲者，应为其提供调和手段。第三，在个案中确定引发调和手段之后，应进一步确定具体的调和手段，立法者在此同样负有权衡义务并受到比例原则的约束，尤其不得使利益相关人承受不具备期待可能性的负担。第四，如果选择物质调和手段，那么就会涉及如何确定具体调和额度的问题，此时应当再次对相关利益进行权衡。
结语
基于我国宪法规定的社会主义制度，虽然国家可以为了公共利益的需要对公民的私有财产实行征收，且私有财产应当负有某些社会义务，但我国宪法同时还规定了社会主义的公共财产神圣不可侵犯，较之于公民的私有财产，社会主义公共财产应当更多发挥实现公共利益和履行社会义务的作用。因此，即便是在我国这样的社会主义国家，作为一项基本权利，私有财产权的私益性仍然应当发挥主导作用。当国家对公民的私有财产实行征收时，除了宪法对私有财产权的存续保障，补偿制度同样发挥着满足和弥补私益的价值保障功能。当私有财产权主体履行社会义务时，调和制度是存续保障之外的又一种维护财产权私益的制度。由此可见，无论是财产征收之补偿还是社会义务之调和，均体现了对财产权私益的维护，进而体现了对基本权利的尊重。在我国，宪法学界和实务部门更多关注的是私有财产的征收和补偿制度，今后应当同时对财产权的社会义务及其调和手段给予必要的重视。
注释:
[1]vgl. bverfge 58, 300(336)；此前主流观点认为对内容的界定属于保护范围的形成，不构成对财产权的限制。参见thorsten kingreen/ralf poscher, grundrechte staatsrecht ii, heidelberg 2016, rn.1015。
[2]thorsten kingreen/ralf poscher, grundrechtestaatsrecht ii, heidelberg 2016, rn.997.
[3]ulrich scheuner, die garantie des eigentums in der geschichte der grund-und freiheitsrechte, in: ders., staats the orieund staatsrecht, 1978, s.775.
[4]关于美国的情形可参见肖泽晟：《财产权的社会义务与征收的界限》，《公法研究》第九辑，2011年；孟鸿志、王传国：《财产权社会义务与财产征收之界定》，《东南大学学报(哲学社会科学版))2014年第2期。
[5]bverwge 5, 143(145).
[6]bghz 6, 270(280)；张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期。
[7]张翔：《个人所得税作为财产权限制——基于基本权利教义学的初步考察》，《浙江社会科学》2013年第9期。
[8]bverfge 58, 137ff.
[9]bverfge 58.300ff.
[10]bverfge 102, 11, 15f.
[11]johannes dietlein, aktuelleentwicklungen der enteig- nungsdogmatik-eine bestandsaufnahmenach der garzweiler- entscheidung des bundesverfassungsgerichtsvom 17.12.2013, in: agrar-und umweltrecht 2015(5), s.167.
[12]bverfge 58, 137(144f.).
[13]thorsten kingreen/ralf poscher, grundrechtestaat- srecht ii, heidelberg 2016, rn.1030.
[14]bverfge 104, 1, 10.
[15]johannes dietlein, aktuelleentwicklungen der enteig- nungsdogmatik-eine bestandsaufnahmenach der garzweiler- entscheidung des bundesverfassungsgerichtsvom 17.12.2013, in: agrar- und umweltrecht 2015(5), s.167.
[16]bverfge 134, 242, 289.
[17]bverfge 101, 54, 75.
[18]bverfge 53, 257, 293.
[19]然而姜昕认为，在具体情况下是否应当让个人忍受或服从，除了要考虑个人情况外，还必须考虑为了何种公益目的而要求个人必须忍受的问题。参见姜昕：《比例原则释义学结构构建及反思》，《法律科学》2008年第5期。
[20]otto depenheuer, verborgener sinn und latentes potential-die enteignungsentschaedigung zwischen normativem gebot, pragmatischer problemloesung und verfuehrerischem paradigma, in: otto depenheuei/ foroud shirvani (hrsg.), die enteignung-historische, vergleichende, dogmatische und politische perspektiven auf einrechtsinstitut, berlin 2018, s.296.
[21]vgl. ferdinand 0. kopp/ulrich ramsauer, verwal- tungsverfahrensgesetz, kommentar, 19 aufl. muenchen 2018, einfuehrung i, rn.74.
[22]vgl. bverfge 58, 300(319ff.).
[23]thorsten kingreen/ralf poscher, grundrechte staatsrecht ii, heidelberg 2016, rn.1019.
[24]bverfge 58, 300(319ff.).
[25]全国人民代表大会主席团指出：“‘依照法律规定’既规范征收、征用行为，包括征收、征用的主体和程序，也规范补偿行为，包括补偿的项目和标准。”《十届全国人大二次会议主席团关于〈中华人民共和国宪法修正案(草案)〉审议情况的报告》，2004年3月15日。
[26]bverfge 24, 367, 421; bghz 57, 359(368).
[27]judith froese, entschaedigung und ausgleich, in: otto depenheuer/foroudshirvani (hrsg.), die enteignung-historische, vergleichende, dogmatische und politische perspektiven auf einrechtsinstitut, berlin 2018, s.260.
[28]hans -juergen papier, in: theodor maunz/guenter duerig (hrsg.), grundgesetz-kommentar, art.14, muenchen 2009, rn.607ff.
[29]thorsten kingreen/ralf poscher, grundrechtestaat- srecht ii, heidelberg 2016, rn.1018.
[30]bverfg, beschlussvom 14.7.1981.
[31]bverfge 58, 137ff.
[32]judith froese, entschaedigung und ausgleich, in: otto depenheuer/foroud shirvani(hrsg.), die enteignung-historische, vergleichende, dogmatische und politische perspektiven auf ein rechtsinstitut, berlin 2018, s.269; thorsten kingreen/ralf poscher, grundrechte staatsrecht ii, heidelberg 2016, rn.1048.
[33]jan wilhelm, zum enteignungsbegriff des bundesver- fassungsgerichts, jz 2000, 905(909ff.).
[34]vgl. joachim lege, dieausgleichspflichtigeinhalts- und schrankenbestimmung: enteignungzweiterklasse? in:otto depenheuer/foroudshirvani (hrsg.), die enteignung-historische, vergleichende, dogmatische und politischeperspektiven auf einrechtsinstitut, berlin 2018, s.228.
[35]bverfge 14, 188(294).
[36]bverwge 94, 1(13).
[37]bverfge 100, 226(245).
[38]otto depenheuer, in: hermann von mangoldt/friedrich klein/christian starck, kommentarzumgrundgesetz, band i, 6aufl. muenchen 2010, art.14, rn.87.
[39]不同观点参见bverfge 100, 226(245)。
文章来源：《浙江社会科学》2019年第11期。