摘要：卢曼（luhmann）的系统论法学对中国法律转型问题具有重要的启示和借鉴意义。卢曼的系统论法学有早期和后期之分。早期作品受胡塞尔现象学和帕森斯结构功能主义启发较大，更聚焦于揭示世界的复杂性与偶联性的特征，法律系统与环境之间的复杂性落差及其对法律系统演化所带来的影响。后期作品则进一步借鉴了自创生生物学、形式理论、二阶观察等研究成果，将法律作为一种功能分化社会中的自创生的社会功能子系统进行观察和理解，更侧重于法律系统内部动态运作结构的分析，尤其是法律系统内部纲要与代码的区分所导致的法律系统的运作封闭性与认知开放性。在卢曼后期的系统论法学研究中，法律系统是一种具有自我观察、自我反思能力的社会系统，而法教义学、一般法理论则体现了法律系统自我观察和自我反思的能力，系统论法学是在二阶观察的层次上对法律系统观察的自我的二阶观察。
关键词：系统论法学；法教义学；法理学；二阶观察；形式理论
一、导言
中国的法律转型，始自清末沈家本的法律改革，历经一百多年，贯穿中国整个近现代史，穿过历史三峡，几经沉浮，既付出了沉重的代价，也取得了重要的成就。可以说，整个中国近现代史，就是一部国家与社会转型的大历史，中国的法学就是“转型中国的法学”。自21世纪以来，随着全球化时代来临，以及中国改革开放的深化与加速，中国社会不断地变迁与迭代，变得日益复杂与多元，已经进入到了一个“超大规模陌生人社会”的新时代[1]。
一个有着几千年文明传统，人口超过13亿，面积960多万平方公里的东方大国所进行的法治转型，一定是人类历史上前所未有的大事件。此种转型不仅是法律条文的改弦更张，也不仅是法律适用方法与技术的转变，更是整个社会转型的缩影与体现。因此，观察和理解中国法治的转型，确实不能局限于法律教义学所规定的视野之内，而要更加广阔地考察法律转型所处的社会转型的背景，将“社会”的因素内在地包含在“法律转型理论”之中。
中国法律与社会的大转型向理论研究者提出了一系列重大的理论与实践问题。这些问题彼此之间并非是孤立的，而是彼此关联，互相影响，牵一发而动全身的。这尤其向法学理论研究者提出了挑战和更高的要求——法学理论研究必须突破“头痛医头，脚痛医脚”的狭隘眼光，广泛吸收与借鉴古今中外的一切法律文明成果，结合中国法律转型时期的实践，推陈出新，提供一种整体性与全局性的基础理论，为这些实践中涌现出来的具体问题，提供概念与方法的参照与指引[2]。
德国社会学家卢曼(luhmann)借鉴了系统论、控制论、信息论、生物自创生理论、形式理论、现象学等交叉学科研究成果，形成了一套完整的方法论工具，并将它们运用到对现代法律的观察和研究之中[3]，发展出了一整套系统深刻的法律理论，学界一般称作“系统论法学”[4]。系统论法学将法律看作是现代社会功能子系统，并且从演化的角度探讨了人类社会与法律的演化过程和逻辑，围绕现代社会中法律的运作特性、规律和功能等问题，做出了许多富有启发性的深刻论述。
以《法社会学》为代表的卢曼早期理论侧重于处理法律与社会的关系问题，主要集中在三个重要主题，即法社会学研究对象的界定，法与社会共同演化的理论以及现代社会功能分化条件下对实证法的观察与反思。自1984年《社会诸系统》出版以后，卢曼后期的社会理论的概念与体系逐渐成熟，由此形成了卢曼理论早期和后期的区分。卢曼将自己1984年《社会诸系统》一书发表之前写作和发表的作品称作是零系列(null-serie der theorieproduktion)[5]。卢曼后期理论恰恰是在早期理论的基础上，针对早期作品的某些不足而进一步发展出来的。例如，卢曼早期理论可以被看作意义系统理论与演化理论的结合[6]，但还没有进一步将意义系统理论、演化理论与沟通理论三者结合起来。因为该阶段沟通理论还没有真正地发展出来。此种缺陷带来的后果，使得卢曼对法律系统内部结构的处理，仍然停留在反身性法的阶段，卢曼对法律系统内部运作逻辑和结构的观察，无论在抽象程度上还是在精确程度上，都是远远不够的。这正如卢曼后来在《社会中的法》中所反省的：“仅靠对功能做出说明，并不足以描述法律系统。”[7]165卢曼后期作品做了许多全新和有益的尝试。例如，《社会中的法》中卢曼关于法律二值代码化特征的揭示，以及在此基础上关于法律规范上封闭，认知上开放的论述，正义作为法律系统内部偶联性公式的阐述，对法律与政治、经济等其他社会功能子系统之间结构耦合关系的揭示，法律系统的自我描述与外部描述之间的辩证关系、世界社会中包容/排斥的二值区分等内容，在卢曼早期法律社会学理论中基本上是没有的。
从卢曼著作的演变史看，沟通的概念被作为卢曼理论的基础概念而系统阐述，基本上是在20世纪70年代末以后。例如，出版于1982年的《法律的分出》一书，沟通的概念就已占据了非常显著的地位[8]。正是由于沟通理论的提出，才有卢曼后期系统论法学的一系列精彩阐述。反过来说，由于没有形成沟通理论，卢曼早期法社会学理论难免就会出现某些不足之处。例如，在《法社会学》中，卢曼在大量存在的组织内部的“次级法”属性的认定上，就遭遇了很大的麻烦。因为仅仅从功能上讲，这些“次级法”也执行了稳定规范性预期的功能，但此种功能的实现仅仅局限于该组织的内部成员，却不具有涉及全社会成员的普遍性，因此这些“次级法”也没有引起立法者和司法者直接的和大量的关注。就此而言，仅仅在功能方面，很难将严格意义的法律与这些次级法相互区分开来[9]。但是如果将法律系统的基本单位看作是法律沟通，而法律沟通的核心内容就是合法/非法的二元区分，那么这个问题就迎刃而解了——当次级法的沟通涉及到合法/非法问题时，就是属于法律系统的；当其不涉及合法/非法问题时，就不属于法律系统。
整体来说，卢曼早期理论主要借鉴了胡塞尔的现象学理论，更侧重于“意义”(sinn)、“复杂性”(komplexit?t)和“偶联性”(kontingenz)等问题的描述与处理[6]，而卢曼后期更多地借鉴和吸收了马图拉纳的生物“自创生”理论、弗斯特控制论的“二阶观察”理论、斯宾塞-布朗的“形式”理论，因此在论述的重点和论证的方式等方面，可以观察到明显的变化。
文章着重处理卢曼后期以《社会中的法》为代表的后期系统论法学的一些核心问题意识和理论思考。首先需要注意的是，卢曼自己对系统论法学的定位，并非是通常意义的法理学或者法社会学研究，他更多地将自己的系统论法学看作是一种以法律为对象的社会理论研究。因此，可以说，卢曼的系统论法学研究既是“通过社会观察法律”，同时更加是“通过法律观察社会”[7]7。这从卢曼晚期系统论法学的代表作《社会中的法》一书的书名也可以看出来，卢曼之所以不选用类似“法律与社会”这样的题目，就是要避免读者产生一种印象，即法律与社会是构成某种关系的两样事物。事实上，在卢曼的社会理论中，法律就在社会之中，法律就是社会的一部分。现代法律乃是现代社会的功能子系统，它乃是社会内部再分化的结果，因此法律通过分化，而将自身从全社会系统中区分出来，从而将全社会系统区分为自身的环境。就此而言，社会既在法律之外，又在法律之中。可以说，观察法律，就是观察现代社会。
二、法理论的分出
在法学研究领域，通常的分类是法理论与法教义学，或者法理学与部门法学。法教义学研究总是与法律规范的司法适用联系在一起，强调的是司法裁判的“同案同判”，而法理学则往往突破法律适用过程的限制，更强调从抽象和整体的角度讨论法律与道德的关系等问题。因此，许多法教义学研究的学者总是自诩注重实践和应用，并经常批评法理论研究的理论性。此种分类有其便利之处，也有其合理性，但并非绝对。因为如果严格来看，法教义学研究本质也是一种类型的理论研究，真正纯粹的法律实践是法官的个案法律适用。法教义学研究本身并非直接是法律规范的个案适用层次的二阶观察，而是对法官在个案中对法律规范之解释和适用的二阶观察。它是理论性的，因为它比司法个案裁判要更加强调“同案同判”原则，并且注重用各种科学的方法提炼作为同案同判基础的各种法律概念、准则、理论和体系观[10]。因此，它与法官的具体个案裁判实践相比，具有更为明显的概念性、抽象性、普遍性和体系性，而这些都是理论的特征。就此而言，人们当然可以把所有的法教义学研究都称作是法律理论研究。也可以像卢曼所说的，这是“法律实践自身制造出来的法律理论”[7]9。它的出现，主要是基于实践的两个需要，一个是法律适用之实践中“同案同判”的需要，借此证立司法个案裁判的正当性，另一个则是法律教育的需要。例如，兰德尔倡导的苏格拉底教学法的成功，使得哈佛大学比较偏理论化的教学模式彻底击败了源于英国的学徒制模式，变成了美国法学教育的标准样式，便是非常典型的一个例子[11]。
尽管如此，卢曼还是认为此种类型的法律理论，并非是真正科学意义的法律理论研究，因为它既内在于法律系统，同时也深刻地受到了法律实践的限制，所以“方法上的考量优先于理论上的考量”，因此“并未持守理论概念在科学系统中所承诺的事情”[7]9。从系统理论来说，卢曼也认为此种法理论只能被称作是“法律系统的自我观察”，却很难称得上法律系统的“自我反思”[7]11。所以到了20世纪70年代前后，就又出现了另外一种法律理论，即更具有科学性抱负的法律理论①。尽管它的轮廓还稍显模糊，但至少将此种具有普遍科学性特征的法理学与法教义学进行区分，这一点还是非常清晰的。当然卢曼也强调，尽管如此，此种具有普遍科学性特征的法律理论，仍然是内在于法律系统之中并受法律系统制约的，因为它仍然接受了法律系统内在功能迫令的约束。例如，它仍然做规范与事实的区分，强调规范不能从事实之中推论出来，并且将它当作法律系统的根本区分[7]12。
此种法理论研究与法教义学研究相比，具有一个特别显著的特征，就是它开始关注“法律是什么”这样一个抽象的，似乎并不能直接在法律适用中产生效用的主题。需要说明的是，此处的“法律是什么”是科学语境下的“法律是什么”，而非德沃金意义的法教义学语境下的“法律是什么”。德沃金在《认真对待权利》一书中以一种非常强大的修辞学将二者混淆在一起，从而扭转了哈特语境下法律是什么的含义[12]。科学语境下“法律是什么”的意义未必能够直接运用到司法实务之中，直接转变成法教义学中“法律”的定义，但这并不意味着它没有实践效用。同时它也不是传统意义的法哲学研究，因为它也放弃了追寻法律之“本质”的哲学雄心。
在很大程度上，它确实受到了科学系统的刺激与启发。例如，就像科学系统追求经验研究的证据一样，此种法律理论研究也受益于比较法研究得来的经验素材与证据。而此种比较法研究又进一步强化了此种法律理论研究的抽象性与普遍性，并且进一步将其与仅仅着眼于本国法律规范之司法适用的法教义学研究区分开来[7]13。
又如，作为一种科学研究，它会刻意去关注自身研究对象的问题——正像任何一项严格的科学研究的第一步，都要先界定一下自己的研究对象是什么。然而，恰恰是这项对于多数其他科学研究来说并不难办的事情，在法律理论领域，却遭遇了特别严重的困难。一项以严格科学研究为己任的理论研究项目，在其出发点就遭遇了最根本的困境。哈特在他出版于1961年的名著《法律的概念》中曾经非常形象地点明了这一点，哈特列举了当时公认最具声望的法学家所提供的五种关于法律的概念和定义，结果发现它们相互之间简直是南辕北辙、互相矛盾，根本无法统一[13]。他们似乎在谈论同一个东西，因为他们用了同一个概念“法律”，但仔细去看他们的论述，似乎他们谈的内容差异极大。
由此给法理论的教学带来了一个很大的问题，即长期以来，法理论教科书的通常做法，就是按照人物，给每一个法理学家分派一个章节，然后将它们拼凑成一本法理学的教科书。国内已经有学者对此提出了严厉的批评，并用“法理学的死亡”指称之[14]。
对此，卢曼的看法是，如果法理学既非法教义学，又非法哲学，那么它探讨的核心问题，应该是法律的界限问题[7]15。也就是说，“法律是(或不是)什么”的问题。而要回答这个问题，就要先解决一个认识论的问题，即对这个问题的回答究竟是取决于观察者，还是观察对象自身。以哈特为代表的英美法律实证主义者认为，这主要取决于观察者，所以在方法论上，就必须使用分析的方法。为了使此种分析的方法不至于仅仅是“主观的”，所以他们发明了各种概念，如“内部视角”“极端外部视角”“非极端外部视角”等，试图化解分析方法的纯粹主观性，从而实现某种“如其所是”地观察法律的可能性。甚至也有学者试图借鉴人类学的研究方法，试图用“同情地理解”的方法，从而实现对内部视角的外部观察和外部描述，但似乎一直没有太大的成效，同时也缺乏明晰的方法论界定与说明。由哈特开创的英美法律理论这一支，晚近有重新拥抱哲学形而上学的趋势，可能就与此相关[15]。
法律实证主义者的问题是，他们都把法律看作是某种“如其所是”的研究对象(客体)，而将自己看作是围绕在该研究对象四周，带着各种方法和仪器的“观察者”。同时，他们往往都坚持自己的观察视角是客观的，而实际上很可能出现的情况是，所有这些观察者的观察，都是“主观的”。由此导致的结果是，各种不同视角的观察者，由于其观察结论无一例外地受到各自观察视角和观察图示(主观性)的制约，他们根本无法达成一致或者共识，从而使得各种跨学科对话最终变成了“鸡同鸭讲”式的各说各话。
那么，卢曼的社会系统理论是怎么处理这个问题的呢？卢曼的回答是，法律的界限确实是作为研究对象的法律自身所设置的，但此种法律与非法律的界限，并非是旧形而上学所理解的某种法律所自然拥有的“特征”。如果法律与法律之外的事物，是通过某种法律内在固有的自然特征而被区分出来的，那么“实证观察”的方法确实可以实现划定法律界限的功能。但如果法律并非是某种占据广延空间的“物体”，而是通过无数“事件”的运作与衔接构成的“系统”，并且通过此种系统的内部运作将自身与自身之外的所有其他事物都区分开来的话，那么法律系统就不存在任何“先天”的特征，“法律的界限”恰恰是“后天划定”的。更具体地说，法律系统与环境的差异，乃是法律系统自我指涉地运作而形成的结果。法律系统与环境的界限，乃是法律系统的某种自我观察和自我描述的结果[16]。由此，“法律是什么”的问题就变成了“法律系统如何将自身从作为其环境的其他事物中区分出来”的问题。“是什么”的问题，就变成了“如何可能”的问题[17]。这就带来了一系列方法论准则彻底转换。其中最重要的一个变化，就是要从一阶观察的视角转换为二阶观察的视角，也即从原先对研究客体特征的观察转换成对“客体之自我观察的观察”，转换成“对观察的观察”。因为法律系统恰恰是通过某种自我观察和自我描述，才得以将自身与其环境区分出来的。目前来看，似乎只有系统理论才能够胜任上述工作。
三、法律的统一性与法律的界限
如果在这个全新的理论视野中进行观察，便可以发现，迄今为止所有的法律理论，其实都是随着法律系统之自我描述而出现的。最初，这体现为对法律的尊重，以及辨认出相应的规范性条件。最晚到20世纪60~70年代，开始出现了更具有“科学性”的法理学，其核心的工作，就是试图通过某种理论的研究，区分出法律与非法律的界限。与面向法律适用、针对个案裁判进行研究的部门法教义学不同的是，此种法律理论研究更注重法律的“统一性”，即在整体上把握法律，将法律从非法律中区分开来。
当然这并非是一个新问题。法律系统的根据问题，在不同时代，人们曾经提出过多种理论范式。最先出现的，也是影响最深远的一个理论范式，就是用法源的阶序性来解释法律系统的统一性。法源理论最早出现于中世纪，对应的是古代世界的层级式社会，它把法律系统的统一性理解成某种位阶的秩序形式。其缺陷则是忽略了法律系统乃是“多元的统一”(der einheit einer vielfalt)，在其内部存在着各种各样的不一致性和矛盾性[7]21。.
第二种理论范式则是在18世纪出现，受达尔文的演化理论启发，将法律系统理解成某种不断由野蛮向文明进步的体系[7]21。但此种线性的进步观并不符合历史发展的实际，同时“二战”以后，它也失去了说服力。
20世纪以来，随着社会科学的发达，此前将社会理解成是某种法律之建构的做法(契约论传统)已经被抛弃。社会的复杂性远远超过了法律概念建构。体现在法律理论的历史中，就是利益法学对概念法学的批判与突破，以及美国现实主义法学对传统的法律形式逻辑的批判与突破。凯尔森借助新康德主义哲学，提出了效力与实效的区分，对此做出了回应。如此一来，法律的效力不再依赖于法律规范内容的正确性，而是依赖于程序与形式。沿着这个逻辑往下发展，20世纪下半叶就出现了法律论证理论，其核心的要义就是将法律统一性的根据建立在“论证规则”的基础上。法律论证理论有限度地承认了司法裁判过程中存在着各种各样殊异的利益斗争，因此法律系统必须对这些不同的利益进行权衡，而所依赖的工具，恰恰就是各种各样的理性论证规则[7]22。但由此导致的后果是，此种法律论证理论由于过于强调一般理论论证的规则，并且将此种理性论证的规则看作是一般真理发现的规则，最终变成了一种道德哲学理论，而离法律人真实的法律实践越来越远。
流行于美国的经济分析法学，在某种意义上也可以被看作是此种法律论证理论的一个非常突出的旁枝。它的特殊性在于，它并不追求一般真理之理论论证规则的建构，而只强调一种特殊理性的论证规则与方法的建构，即经济理性的论证规则与方法。经过此种经由理性限制而形成的简化效果，使得经济分析能够被适用到不同的情境之中，并且得出简明扼要的结论。尽管如此，经济分析法学在法律实务中的作用仍然非常有限，尤其是它特别注重结果导向的考察。因此，不得不面向未来进行计算，而问题恰恰就在于“人们无法对未来进行计算”[7]23。此外，经济分析法学相对于传统法教义学的一个优势是，它将社会的因素考虑进去并进行某种经济计算，但由于它能够发挥作用的前提是预设“利益均衡”，因此它所理解的社会，也不过是某种“利益的均衡”。此种社会图景显然是过于简化的。而在真实的世界之中，社会是高度复杂的。
相对于上述几种范式，系统理论显示出了优势。系统理论分析的出发点是系统与环境的差异。从系统理论的观点看，系统与环境之间差异的确立，使得系统的成立成为可能。但是，要理解系统是如何形成与环境的差异，从而使得自身从环境(所有其他事物)中分化出来，却要费一番功夫。也恰恰在这个问题上，系统理论显示出了它的深刻与精妙之处。根据日常生活经验，界限往往是一条“划出来的占据物理空间的线条”，它圈起来了两个不同的空间区域。但在社会系统理论看来，社会系统的基本单位是沟通性事件，而事件并不是通过空间而获得定义的“实体”，而是通过时间的维度获得定义，并不占据任何的物理空间，同时在时间上又有一种“瞬间性”的特征：它刚出现便已消失，仅仅存在于“一刹那”。在系统理论看来，社会系统就是由这些无数的“瞬间”(事件)前仆后继而形成的。或者用一种不那么精确的语言说，恰恰是这无数瞬间性的事件之间形成的某种稳定的关系，使得系统与环境之间呈现出了某种差异，这些差异显现出来，从而揭示了系统与环境之间的差异。因此，系统与环境的界限更多是“时间”意义上的运作分化所产生的结果，而非空间意义的“切割”所形成的效果[16]。
四、作为系统理论基本工具的区分理论
要掌握和理解系统理论，确实需要付出相当的努力。尤其与许多读者预期往往不相符的是，系统理论中的“系统”并非是“某种东西”(something)，而不过是一种区分的形式中所标示出来的一侧，即系统/环境这对区分中所标示出来的“系统”这一侧。
这一点就很令人费解。什么是“区分”？什么是“在区分的两侧中标示其中一侧”？为什么说系统是系统/环境这对区分中所标示出来的系统这一侧？
在1984年《社会诸系统》出版之前，虽然卢曼的研究已经被明确为“系统理论研究”，但卢曼更多地是在复杂性问题的语境下，将系统与环境之间的界限看作是某种“复杂性落差”所导致的界限。但是从《社会诸系统》出版之后，卢曼基本上就用此种借鉴自斯宾塞-布朗《形式律》[18]中提出的形式理论来界定系统。斯宾塞-布朗将通过标示而区分出两侧的“边界”称作是“形式”，因此一个“形式”具有两侧：被标示出来的一侧，与未被标示出来的一侧。这倒并不意味着卢曼对系统理论的想法发生了变化。毋宁是，自从接触并了解到了斯宾塞-布朗的形式理论之中，卢曼终于找到了自身理论最抽象，也最简洁的表达方式[19]。
卢曼对斯宾塞-布朗形式理论的借鉴，主要体现为两个要点：区分的形式与再进入[19]。借助于区分的形式的理论，卢曼非常清晰地解释了“什么是观察”的问题，同时也清晰地说明了“什么是概念”的问题。借助于再进入的理论，卢曼以一种抽象和简明的方式说明了系统的自我指涉性。而这些理论工作，对于人们理解对法律的社会系统理论观察，都是非常关键和基础的。
斯宾塞-布朗的形式理论认为，任何的观察与认识，都始于作出一个区分，并以区分为基础。因此，斯宾塞-布朗在其名著《形式律》的扉页，用汉字竖体书写了“无名天地之始”六个大字。这既对应了各文明创世神话中世界起初是一片混沌的说法，同时也形象地表明，世界乃是观察(区分)的结果。一旦天/地这个区分被划出，则人类对世界的认识就产生了(卢曼敏锐地注意到了其中所蕴含的深刻神学意涵)[20]39-41。或者说，认识源于一条“信息”的制造，即将某物从他物区分出来，从而产生某种惊讶。
观察不但以区分和标示为基础，观察本质上就是一项以区分和标示为内容的运作。同时，虽然在逻辑上，似乎区分应该在标示之前，但在时间面向中，二者其实是同时作出的。最简单的例子就是空调。例如，可以把空调设置某个温度，如28 ℃，当房间的温度高于28 ℃时，空调自动打开。在这个例子中，该空调就作出了一个观察，首先它作出了一项区分，28 ℃以上/28 ℃以下，同时在这个区分中作出了一个标记，即28 ℃以上，自动打开空调。
这意味着，并非只有人才能够观察，任何能够做出区分并标示其中一侧的，都能够作出观察。在温度计的例子中，温度计就能够作出观察。如果系统能够作出系统/环境的区分，并且标记系统这一侧，那么系统也能够观察。由此，社会系统理论就超越了近代哲学以“主体—客体”结构所形成的实践哲学和实践理性。这一点对于理解卢曼的社会系统理论尤其重要。用系统理论的语言来说，不但以意识为内容的主体是自我指涉的，能够自我反思；甚至客体，尤其是社会性客体也是自我指涉的，也能够对自身作出观察和反思[21]595。
人们在阅读和理解卢曼的社会系统理论著作时，由于没有注意到在实践哲学意义上通常被看作是“客体”的社会系统，也是自我指涉的，并具有自我反思的能力，因此经常误解卢曼的社会系统理论。例如，柏林自由大学法社会学教授胡伯特·罗特鲁斯讷(hubert rottleuthner)就曾经在一篇论文中表达了此种困惑[22]。哈贝马斯倒是注意到了这一点，但致力于用“主体间性”理论超越“主体性”哲学的哈贝马斯，仍然坚持了主客体二分的世界图景，因此，他的主体间性理论仍然无法放弃“主体性”这个概念，而是以之为基础。在此意义上，哈贝马斯仍然理解不了卢曼的理论[23]。而对于大多数卢曼著作的阅读者来说，尤其需要注意的是，由于人类语言的局限性，当人们用语句表达时，“动词的自我关联性总是按照‘谁’‘什么’来裁剪进一步的关联问题”，所以人们在表达时，只要使用动词，就难免会涉及该动词承载者的问题[21]595。在日常生活中，人们难免会将承载者意识化，或者说主体化。但在系统理论中，这些动词的承载者既可以是意识，也可以是社会系统。或者说，社会系统理论中很多动词化的概念，乃是系统理论从心理学中借用的概念，但这些概念本身已经脱心理学化了[24]。例如，如下这些概念：观察、描述、认识、解释、预期、行动、区分、归因等[21]595。
那么，系统如何对自己进行观察呢？这就涉及“再进入”的问题。从系统/环境这对区分来说，再进入就是系统/环境这对区分再次在已标示的那一侧(即系统)中再次适用。对系统来说，一次运作就是一次区分。但问题是，系统的运作是在时间中的运作，具有事件的性质。任何一次系统的运作，在其发生的那一刻，旋即消失了。系统要持存下去，就需要下一次运作。这就涉及选择性的问题。正在发生的系统内运作，将要连向接下来的那一个系统运作呢？在生命系统中，细胞只能自创生出下一个细胞。而在社会系统中，作为社会系统的基本单位，沟通只能连向下一个沟通。就沟通只能与沟通相连而言，这就是系统的自我指涉(沟通只能连向沟通，而不能与环境中的非沟通相连接)。这意味着，一个沟通本身就可以作出沟通/非沟通的区分。据此，系统提供和确定了自身连接性的条件[21]607。
沟通如何做到这一点呢？从沟通自身的构成就可以回答这个问题。根据卢曼的界定，沟通由“信息—通知—理解”三个要素构成。其中，正如区分和标示之间的关系一样，信息和通知虽然是两个要素，但其实是同时完成的。信息只有在被通知时才出现，无通知则无信息。同时，信息是否真的具有信息的价值，还得靠理解来保障，而理解同时又包含了另外一个信息/通知的区分。当作为理解的一个信息/通知的运作被作出时，一个沟通完成了，并指向下一个沟通。
在沟通的此种构成中，通知永远指涉着下一个通知，从而保障着沟通连向下一个沟通。而在沟通中所制造的信息，则意味着惊讶，意味着外界环境的变化。所以，在沟通中，通知指向了自我指涉，而信息则指向了外部指涉。如此，系统/环境的区分在系统内部又再次出现，这就是“再进入”。在系统理论中，关于自我指涉和外部指涉，也被称作系统的“运作封闭性”与“认知的开放性”[20]56。
从系统/环境这对区分出发，又谈到了区分本身，然后又进一步解释了区分的形式与再进入的概念。在解释再进入的时候，又顺带介绍了卢曼的沟通理论，也即信息/通知/理解的区分。除了这些区分之外，对系统理论来说，演化上的区分，即变异/选择/重新稳定化的区分，以及运作/观察的区分，都是非常重要和基础的区分。也就是说，对系统理论来说，首要的区分当然是系统/环境的区分，但系统理论又不仅仅是系统/环境的区分，而是一整套的概念装备，而这些概念装备无一例外都是以区分的形式表现出来的。正如卢曼指出的，概念本身就是区分的一种形式。在观察和表述中，如果是将某事物从其他事物区分开来的，那么所标示出来的就是客体，如果是将某事物从特定(而不是其他)对立概念区分出来的，那么标示出来的就是概念[7]26。
这同时也意味着，不但系统理论是通过区分来观察和理解法律系统的，其实所有的其他理论，也都是通过区分来观察法律系统，并在此基础上建构起自身的概念和理论的。例如，古代自然法通过上位阶/下位阶的区分来观察法律，从而形成“不法”(unrecht)根本就“不是法”(non-recht)的本体论观察图景。而17世纪以来的理性自然法则通过有益/无益/有害的区分来观察法律，从而形成现代法律的自由主义式的理解。启蒙运动用暴力/文明来理解法律，法律实证主义则用存有/效力来理解法律，这又进一步演变成了效力/实效的区分，并催化出了早期法社会学的研究[7]27-28。
这些区分在特定的历史阶段，确实都有其观察的深刻性与洞察力，但随着法律的演变和时代的变化，也都暴露出各自的不足与盲目。从系统理论的角度来看，它们的共同问题是，它们都是法律系统内部制造出来用以引导自身运作的区分，法律系统借助它们获得了某种观察的能力，但它们本身都不足以被当作对法律系统进行整体性观察和描述的区分。因此，它们的适用范围都是有限的，只有在个别场合获得其观察的成效。而系统理论所提供的一整套概念工具则正在这个方面体现了自身的优势。如果用系统理论所提供的一整套工具来观察现代法律系统，那么就能够观察到如下“事实”：现代法律是“一个自创生的、对自身进行区分的系统”[7]30。
五、作为全社会理论的系统论法学
文章开头就已经指出，《社会中的法》是一本社会学著作，而非一本法学著作，甚至也不是一本法理学著作。这就意味着，人们不能根据法学的或者法理学的学科标准对它提出要求，而只能以社会学的学科标准对它提出要求。这个要求就是, 它不能是规范性的科学。这就将《社会中的法》对法律所进行的观察和描述与凯尔森的纯粹法学区别开来。因为在凯尔森的纯粹法学中，存在着一个由“规范”所构成的抽象的理念世界，其独立于实证的法律世界，并不断地对实证法世界提出各种规范性要求。而在《社会中的法》所描述的法律系统，乃是真实存在的法律系统，因此自身必须不断要经受“经验之可验证性”的检验。同时，对系统理论来说，“规范”并不以“理念”的形式存在，而仍然是一种可以被经验观察的事实，即规范其实是在遭遇失望时对预期的坚守，其实质就是失望之下的不学习。
此处尤其值得注意的是“功能”的概念。功能的概念尤其容易与“目的”的概念相混同，从而不自觉地沾染上规范的含义。当系统理论提出法律的功能是“稳定规范性预期”时，它并不是对法官的个案裁判提出要求，希望法官在个案裁判时以“法律义务”的方式受此约束。恰恰在这方面，系统理论将自身与法律理论区分出来：法律理论仍然在规范/事实这一对区分的约束之下，将其当作自身工作的前提，而系统理论则仅仅将其看作是法律系统内部的一项区分，在系统理论的视野中，规范/事实这一对区分，本身并无任何特殊地位，与自我描述/异己描述这一对区分相比，并无更多的重要性和特殊性。
如果系统理论对现代法律系统的观察属于法社会学，那么系统理论的法社会学与人们所熟悉的法社会学之间的差异是什么？又为什么要在通常的法社会学之外，提出系统理论理论的法社会学？
如前所述，通常的法社会学，与法教义学共享了一对区分，即规范/事实的区分，只是二者所标示的恰恰是该区分相反的一侧：法教义学标示的是规范，而法社会学所标示的则是事实。在此基础上，此种法社会学研究进一步在研究方法上将自身标示为是经验的。此种法社会学研究的根本缺陷是，其方法论的基础与核心特征，就决定了它根本不能对以规范形式呈现出来的法律系统进行观察，而只能在“剩余”的意义上对进行某种“错误社会学”的观察。也就是说，它只能当法律系统运行“出错”，在规范与现实明显错乱的情况下，才能够发挥自身的方法论优势[6]。如此一来，它就错过了对法社会学来说真正重要与核心的问题，即“在社会中法律系统究竟如何可能”[7]34？
系统论的法社会学，借助系统/环境、信息/通知/理解、变异/选择/重新稳定化、运作/观察等一系列的概念和区分，却能够观察到“现代法律是一个自创生的、对自身进行区分的系统”这个事实。在此基础上，它一方面有助于人们观察到，现代法律系统通过自创生的方式，将自身与它的环境，也即全社会区分开来，从而形成了法律系统/环境这样一对区分，帮助人们观察法律系统与社会环境直接的界限，以及由此形成的法律系统的运作封闭性与认知开放性等一系列特征。另一方面，它也有助于人们观察到，现代法律系统本身仍然仅仅是现代社会系统内的一个子系统，因此现代法律系统所呈现出来的这些特征与性质，同时也有可能是现代社会中其他功能子系统的性质与特征。例如，无论是法律系统还是政治系统，抑或经济系统，都无一例外是由沟通组成的系统，并且整个系统内部诸沟通之间的关系，乃是一种“意义”的结构[24]。将法律系统与政治系统、经济系统区分开来的，并非是系统与环境的关系或者是基本单位性质的差异，而是诸系统内部运作的诸代码的不同，如法律系统运作的代码是合法/非法、经济系统运作的代码是支付/不支付、政治系统运作的代码是有权/无权。由此，当人们看到卢曼用系统理论的诸概念和区分对法律系统所形成的观察时，就难免会联想到现代社会中其他功能子系统甚至现代社会的整体。
注释：
① 卢曼此处论述的语境应该是欧陆的法学传统，因为他讨论相关话题时，列举的参考文献主要是明斯特大学法学院的法社会学教授维纳·克拉维茨的作品。但卢曼同时也承认，在法国，此种一般科学意义的法律理论研究，受孔德实证社会学传统的影响要比德国更早一些。当然，尽管卢曼在此处没有提及，文章也可以把英国的法理学，尤其是哈特的法理学也看作是此种科学语境中的法理论。
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来源：北京航空航天大学学报(社会科学版), 2021, 34(1): 22-30.