本文为中国数字经济50人论坛委员季卫东在5月20日“数字经济与数据要素”专题研讨会上的发言。
接着张维迎教授的观点，谈一点个人看法吧。我觉得，张维迎教授刚才提出来的、有关数据要素市场发展过程中要给市场充分的自由度和重视企业家精神的意见是完全正确的。当然，在这里还会碰到一个非常重要的问题，这就是在市场中数据的产权、数字经济的权属关系应该如何界定？对此学界和实务界存在各种各样的主张。大家都知道，在制度经济学里有个科斯定理，说的是在交易成本为零的情况下，只要明确产权的归属，通过自由协商和博弈就能实现资源的最有效配置。但在现实社会中，交易成本永远大于零，不同的制度安排一定会带来不同的交易成本。刚才李晓东教授代表数据要素研究组做了阶段性成果报告，王建冬处长做了关于数据要素市场化法律制度设计和政策的报告，这两个报告都非常好。但是，在讨论法规政策时还有必要进一步分析和比较交易成本。从不同交易成本的角度来看，张五常在产权之外更强调合约，即合同关系的安排，这个视角也非常重要。刚才的两个报告有一部分内容涉及确权难、定价难的问题。如果产权很难界定、价格很难确定，那么怎样进行合约安排就变得更加重要。而合约安排本身与张维迎教授刚才说的尊重市场原理的意思是一致的。在此我想就这个问题稍微谈一点见解，也顺便介绍一下法学领域对这个问题的探讨，以就教于大方之家。
在改革开放时代，国有企业改革的整个过程都是围绕产权界定或者产权关系明晰化的思路推进的。只有产权确定了，才好进行要素市场的交易。对于数据要素的交易而言，权属关系的明确化当然也是一个必不可少的前提条件。所以，在考虑数字产业发展时，数据确权就是首要课题。在法学领域，产权明晰化存在两种话语建构方式。一种是以排他性权利保障为核心的产权话语，例如土地要素所有权的认定和保护。另一种是由一系列使用权组成、允许传播和进一步开发的非排他性产权话语，例如知识产权的认定和保护。对于数据要素资源，应该利用哪一种权利话语来确权，法学界一直存在争论。
关于对数据产权进行排他性保护制度安排，主要有三种理由。第一、数据的创造需要人类参与，也往往具有人格属性。为了保护数据中的人格利益，应当赋予个人对自己数据享有一定的排他性权利。以欧盟为代表的一些国家或地区的相关规则，特别是涉及个人数据的保护和交易，要求比较绝对化的个人权利保障。第二、数据的开发利用需要耗费大量的物力人力，出于鼓励企业和政府部门对数据进行开发利用的考虑，应该赋予数据开发主体以一定的明确产权。第三、数据交易过程中会出现“阿罗信息悖论”——买方希望事先了解或获取数据以便了解其价值，但卖方一旦披露就使买方免费获得数据的信息。如果数据产权明确化了，这个悖论就可以解决。
关于对数据要素资源采取非排他性权利话语进行保护，主要存在两个理由。一个是数据信息与技术知识一样具有可重复使用的特性，事实上，“数据共享”的理念就是从“知识共享”的理念衍生出来的。另一个是，数据含有多层多样的属性和价值，聚焦于使用而不是排他性所有更有利于数据的开发利用和利益再分配。所以有的学者提出了数据资源的授权经营模式以及透明原则和安全保障义务。
总而言之，对数据要素资源的权属关系确定及其保护，不妨采取分而治之的策略：对个人敏感数据可以明确个人主体的所有权，进行严格的排他性保护；对于社会公共数据，则按照使用权的关系组合进行非排他性保护。由于在大多数场景下，特别是从信息价值的角度来看，明确的产权界定很难实现，因此，制度经济学所强调的另一面即合约安排，就具有非常重要的意义。合约安排与使用权的转移和组合密切相关。实际上，在改革开放时代中国的土地制度改革、国有企业制度改革、劳动制度改革都是通过土地承包责任合约、土地使用权转让合约、企业经营权设定合约、劳动合同制等一系列合约安排来推动的。也许数据要素市场的发展也需要借助这样的使用权合约关系来实现。另外还有一种关于数据权属关系的合约安排这两年来特别引人瞩目，这就是数据信托技术，被认为是2021年的重大技术创新之一。在英国，数据信托主要是通过固有的信托法体系来实现个人数据权利的保障和价值实现。在日本，数据信托主要是作为经营机构的信息银行来进行个人数据的收集和交易。无论哪一种合约安排，当然也包括权属关系的界定，都有一个交易成本的比较分析问题。
一方面要使数据能够充分利用以及进行交易，另一方面要保护数据主体的权利、特别是个人信息安全和隐私。在这两者中间如何进行合理的权衡，实现最佳的组合，应该以尽量节约或减少交易成本为判断标准。现在中国的问题是在数据产业规制方面做的过多，使数据要素资源市场的交易成本提高了。这就会妨碍数字经济的进一步发展。尤其是这两年对互联网平台企业采取反垄断措施存在用力太猛的问题。不错，欧美其他国家也在加强化数字经济监管，对巨型平台企业适用反垄断。但需要注意的是，欧美法治发达国家在反垄断时采取的司法方式，有关的法律规范是明确的、一视同仁的，审理程序是公开透明的，判决的公正性不太会受到质疑，处理结果的确定性非常强。而咱们国家的反垄断往往采取行政方式，甚至与政治联系在一起。比如前段时间有一则报道，故意令人误以为是杭州的“马某”跟国外势力勾结，造成社会误解和不安，从而引起阿里巴巴的公司股票暴跌。这样的做法其实是把政治因素掺杂进去的恶作剧，问题是能影响群众并且不会受到制裁，实际上造成了非常不确定的营商环境和非常不合理的交易成本，会使企业家心寒而丧失投资兴业的意欲。本来我国的互联网平台企业发展势头是非常好的，在世界上除了美国就是中国呈现出数据驱动经济的大繁荣，但这两年公司业绩迅速下滑，导致中国在产业数字化方面遭到挫折。虽然造成这种局面的原因比较复杂，有美国挑起贸易战和科技战的影响，但我们更应该也有可能防止国内的某些制度设计或政策举措失误增大交易成本、伤害企业家的挑战精神。
在这个方面，我们可以借鉴国外的有益经验，同时还要善用国际数据流通的制度渠道。值得注意的是，最近日本在修订《个人信息保护法》时设立了数据跨境流动的白名单制度。也就是说，其他国家的平台公司可以向日本个人信息保护委员会提供资料，表明自己所在国的个人信息保护体系与日本处于同一水平的相关信息，这样就有可能在审核后被列入白名单，后续的数据跨境交易就不需要数据主体同意的手续，可以获得该委员会的授权。这种制度可以使企业与企业之间的数据跨境交易变得更加顺畅，交易成本会大幅度降低。另外，美国《统一个人数据保护法》创设了一个“自愿共识标准”，在一定程度上为承认其他国家的个人信息治理机制预留了法律适用的空间。这样的做法正如张维迎教授所说，是市场指向的、是保护企业家精神的。只要当事人之间达成自愿的共识，做出合约安排，就可以进行数据交易流转。这些国际法律制度发展的动向，为中国数字经济发展提供规则博弈的机会结构，需要善加利用。