这是我恳请复旦大学孙国东教授对拙著《中华法系的过去与未来-重建中华法系刍议》的批评,国东教授是青年一辈法学家中的翘楚,学问渊深,自成一家,他的《公共法哲学》一书在法学界多有好评,亦予我有启迪。现征得孙国东教授的同意,将他的批评及我的回复刊布于下,不仅表达我对他的感激之情,同时也希望海内的学者有进一步的批判。
方宇军 2023.5.4
尊敬的方宇军先生：
您好！
首先，请允许我向您致以由衷的歉意。由于诸事缠绕，直到今天才把我的意见反馈于给您。
尽管此前从您发来的目录中已大致了解您的学术抱负和致思取向，但读完大著后我还是深感振奋。
“中国近现代法律，以全盘西化一语概之，并不为过。自清末大量引进西方成法,到民国时期的《六法全书》，再到建国后对苏东社会主义国家法律的借鉴，乃至改革开放后中国法制的重建，到处都看到西方法律的身影。在这样一边倒的法制建设中，中华法系早被抛到爪洼国去了，而法制领域成为西方文化殖民的重灾区，无论是在现实的法制生活中还是法学思想里,都给中国带来严重的后果。”
诚哉斯言！仅就当代中国论者而言，从苏力的“本土资源论”到许章润的“汉语法学论”，从梁治平的“法律文化论”到黄宗智的“历史社会法学”，从邓正来的“理想图景论”到魏敦友的“新三统论法学”等等，他们所对抗的都是您提到法学领域的“（全盘）西化”问题。不过，在我个人看来，与其他论者相比，您的学术抱负甚至更大一些，也更大胆一些。上面提到的这些论者，尽管都在呼吁中国拥有属于自己的法学思想及相应的法律秩序，但他们都没有直面专属于中国的法制传统，即大著所聚焦的“中华法系”。
据我有限的阅读，在大著之前，几乎所有关于中国法学（法律）自主性的呼吁和研究，都无一例外地预设了“中华法系”的死亡，也就是把中华法系“博物馆化”——借用黄宗智的一个表达——为与现代中国的法律秩序无涉的历史现象。一般而言，他们至多会重视中华法系所内含的某些传统（如与儒家伦理有关的情理、孝道等）在现代条件下的运用前景，但几乎没有人会看重作为整体的“中华法系”的未来。“中华法系还有未来？你不是开玩笑吧！”——我相信这是很多具有根深蒂固的西化心智的中国法律人，面对大著油然而生的质疑。在这个意义上，您在做的是挑战既有思想格局的工作，一项颇具颠覆性和革命性的学术工作。
可能也正因为这种“颠覆性”和“革命性”使然，大著还有诸多值得商榷之处。鉴于您更愿意读到我的批评意见，接下来我就主要谈谈这方面的问题（为避免敬词“您”穿插于学术批评的文字中所导致的语态不谐，请允许我接下来用更中性的“你”作为第二人称代词）：
一、 关于“恶的对立”与法律的定义
大著多次提到黑格尔的“恶的对立”，并试图以此来重新界定法律的概念:“法律是以国家权威强制施行的对人性中恶的行为的制裁和规范”。不难出，大著其实想以此引出并凸显中华法系对“道德”的重视：中华法系“对恶的对立的规范在范围上更广，在形式上更多样，在法理上更自觉。”
不过，从学理上看，这一界定至少会面临如下两个问题：
其一，它既无学理上的新意，也不能涵盖所有的法律规范。说它“无新意”，是因为它在价值取向上与霍布斯—奥斯丁式的“法律命令说”（法律是主权者的命令）并无二致；说它“不能涵盖所有的法律规范”，乃因为现代法律除了“对人性中恶的行为的制裁和规范”（大致对应着“义务性规范”和“禁止性规范”）以外，还包含着大量的“授权性规范”，也就是授予行为人可以自行抉择做或不做某种行为的法律规范——甚至后者的比重呈上升姿势。
其二，它与你所力图纠偏的中华法系包含着的“权利”要素有学理不融贯之处。大著写道：“法律是对恶的对立的解决，是对恶的行为的制裁和规范，这实质上谈的法律的形式性规定，但法律还有一个内容性规定，即道德与权利，也就是说，法律是对道德与权利中恶的行为的制裁和规范。”这一论述，试图以“形式”与“内容”之别，把“道德”和“权利”悉数纳入你所界定的法律概念中。但问题在于你只是做了一个论断，并没有给出具体的论证。如果深究起来，这一论断是有待商榷的：“对恶的行为的制裁和规范”在何种意义上是“法律的形式性规定”？道德和权利又在何种意义上属于法律的“内容性规定”？“道德与权利中恶的行为”意指为何？……诸如此类的问题，都不是简单的几句断语就可以打发过去的。
二、关于对西方法系“权利过剩、道德不足”的评价
大著对西方法系的总体评价，是认为其权利过剩、道德不足。这一评价可能符合很多人的直观认识（或曰“偏见”），但你的论述主要依赖庞德《法理与道德》一书中的相关论述。大著写道：
“通过庞德的介绍，我们至少发现西方在论证法律与道德的关系时存在的四个问题：1.关于道德的定义不清晰，是含混的，甚至根本上是错的；2.法律与道德成了两张皮，至多是牵强的粘连，缺乏内在的联系；3.法律与道德的关系至今在西方仍争论不休，没有形成统一的意见；4.由于以上三点，法律与道德的融合，在西方还只是理论上的愿景，并未进入现实的法律运作。”
仅从学术研究规范的角度来看，你的这种借由某一学者的论述去对西方法系进行整体评价的做法，其可靠性是大有疑问的。因为这种可靠性既依赖于庞德本人对西方法律史把握的准确性，也依赖于你对庞德思想把握的准确性。在我个人看来，这两种准确性都是令人怀疑的；不过，限于篇幅，我想主要谈谈你对庞德理解的准确性。
据我初步考察，在讨论法律与道德的关系时，庞德用的英文始终都是“morals”（习俗性道德），而不是“morality”（规范性道德）。他本人在晚年出版的《法理学》（第2卷）第十一章中，明确区分了这两个概念：“用morality指一套被接受的行为体系，而用morals指称那些根据作为理想体系之原则而组织起来的关于行为的律令体系”（顺便说一句：邓师正来先生把庞德那里“morality”和“morals”分别译为了“道德规范”和“道德习俗”，其实是失之准确的，因为庞德意义上的“morality”和“morals”都是抽象名词，译为具象化的“道德规范”和“道德习俗”，有“词性错位”、进而“功能错位”的翻译失误之虞）。我此前在对西学中的“道德”与“伦理”之别进行语源学爬梳时，曾考察过庞德这两个词的德语和希腊语或拉丁语渊源：它们对接的分别是德语中的“morale”（道德）和“sitti”（伦理），进而拉丁语中的“morale”（道德）和希腊语中的“ethika”（伦理）（详见拙著《公共法哲学：转型中国的法治与正义》，第146页注[1]）。从学理脉络上看，庞德那里的“morals”，与黑格尔意义上的“伦理”（sittlichkeit）含义指向大致相同，是与当代政治哲学所讲的“善”（the good）一脉相承的。
我之所以指出这一点，并不是为了概念考辨本身，而是旨在提醒你对庞德论述的“去情境化”挪用可能带来的问题，特别是可能导致的对西方法律史的非历史性评价。庞德意义上的“morals”，是指超越了特定时空的“morality”（道德规范，或具有道德内容的法律规范）并与特定时空的善生活想象相联系的“道德”。由于始终是相对于以规范形态存在的“morality”的，其本身其实可以容纳西方自现代早期以来由启蒙运动、法国大革命和美国革命及相应的立宪实践共同推动的“自然法法定化”（哈贝马斯语）进程所取得的历史成果。这一成果，不仅是西方法系的历史成果，更由于法国大革命和美国革命及其立宪实践的全球示范效应，已然构成了现代法治文明和政治文明的重要历史成就：西方现代早期由理性自然法所宣扬的“morals（习俗性道德）”在19世纪特别是20世纪以后，已经作为“morality”（规范性道德）进入包括非西方国家在内的几乎所现代国家的实在法之中了，其中最典型的是人权的法定化。这意味着：庞德所谓的“morals”，其实是历史地变化着的。而一旦像大著得出诸如“法律与道德的融合，在西方还只是理论上的愿景，并未进入现实的法律运作”之类的结论，我们就丢掉了庞德意义上的“morals”所具有的历史性维度。如是推演下来，不仅会把西方法学所取得的历史成绩连带着一笔勾销，而且也无法找准当下西方法学的真正病症之所在。
事实上，以人权的法定化为代表，现代（西方）法学早已在法律制度层面充分吸纳了现代早期的理性自然法的思想成果（这难道不是“法律与道德的融合”？），它们在当下面临的问题其实是：“morality”（规范性道德）或权利太多，“morals”（习俗性道德）或善太少。这在根本上是因为：西方国家普遍秉持着国家中立性和“正当（权利）优先于善”的自由主义政治哲学原则，认为国家不应当强制推行某种善观念，因为善生活的选择权和决定权属于社会成员的个体自由（即权利）的范畴。我的这一观点是与大著基本是一致的。不过，我的论述不仅采用了与大著不同的学术概念，而且可以克服（大著在很大程度上深陷其中的那种）“为了抑西扬中而抑西扬中”的主观化倾向。值得指出的是：大著尽管也区分了“道德”与“伦理”，甚至还借用了黑格尔的相关论说，但由于主要是在汉语语境里所做的界分，未能充分把握它们在现代政治哲学中的特定含义指向，从而错失了从学理上深入把握当下西方法学之病症的契机。
三、关于对西式民主（特别是民主本身）的评价
大著对民主有着——从西式民主到民主本身，乃至到与民主有关的各种政治权利——全方位的敌视，这是我没想到的，也让我颇感不解。比如，大著把“民主录入宪法”视为中国“西法引进所导致的三大隐患”之一：
“民主录入宪法,这可是心腹之患,而且还因为人们对民主甘之如饴而更显严重。虽然中国共产党在执政中深感多党竞争和全民参选不合中国时宜,但却囿于民主的光环不能断然弃止,客观上形成了现实政治与宪法规定的背离,除了给西方国家提供攻击的口实,还会让老百姓质疑宪法的权威和共产党的政治品格。”
大著甚至还隐含着对“言论自由”等政治权利进入宪法的不满：
“另一些引人注目的民主权利是关于言论自由等方面的,在《中华人民共和
国宪法》的第三十五条中规定：‘中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。’这一条在实践中可以说是争议最多的,把握最难的,一般情况下固然不成问题，但在特殊情况下，什么样的‘言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由’可以被允许，应该控制在多大范围内,在具体操作中往往引致非难。”
……
大著关于民主的这些论述，让我大惑不解：既然你在论述中格外推崇马克思，甚至还以马克思的“经济决定论”作为关于法律起源的立论依据，那么你该如何评价马克思要追求比资本主义民主更彻底的民主的思想呢？又该如何评价邓小平“没有民主就没有社会主义”的观点呢？凡是从西方引进的我们都要反对吗？我们现在从吃穿用度到衣食住行（包括我写这篇文字时正在使用的电脑），从政经社生到教科文卫（包括你所倚重的马克思），有哪个方面的技术或制度最初不是源于西方？你可能没想到你对言论自由的质疑，其实是“自我挫败的”（self-defeating），因为大著本身提出了诸多与“社会主义核心价值观”和作为集体共识的宪法规定均不一致的论述（包括关于民主和言论自由的论述），按照你对言论自由的敌视态度，是不是应该遭到封禁呢？……
我一向认为，民主的问题，更应该归结为特定类型的民主制度，而不应归谬为民主价值本身。甚至可以说，民主的问题，要靠更彻底的民主来回应。这里隐含着我对“中国式民主”的一个马克思主义的解读：对“中国式民主”来说，其“全部问题就在于确定民主的真正意义”（马克思、恩格斯语）。换言之，中国更应当做的，是重新界定并探求新的民主模式，而不是否弃民主本身。就关于民主的“中西之争”来说，我们更应当做的不是放弃民主话语，而是争夺关于民主话语的解释权。
在拙著《公共法哲学》中，我已经阐发了我个人关于包括民主在内的现代性价值的观点：我们应区分“政治价值”（political values）与“政治价值观”（conceptions of political values）。作为理念的民主属于普适性的政治价值，属于政治文明的范畴；作为制度与实践的民主属于具有情境依赖性的政治价值观，属于政治文化的范畴。在我看来，只有做出这样的明确区分，我们始能在否弃西方民主价值观的同时，探求超越于西方的民主模式。我的这一解读，是对中国现代性道路的一种“内在批判”性的解读：它为20世纪以来中国的现代化道路所嵌含，并为中国特色社会主义政治文明建设所承诺，因而它是内在的；它具有前瞻性，蕴含着推进国家治理现代化的政治愿景，因而它相对实践又具有一定的批判性。
民主的本质是“人民的出场”。在拙著《公共法哲学》中，我曾以“永续国家”（eternal state）这一概念定位民主：民主是与相对于“自然国家”（natural state）的永续国家相适应的政体模式，即它承诺了一种（可能）具有政府治理危机、但没有政治统治危机的政体模式，也就是超越于“兴亡周期率”的政体模式。由于政治事关“众人之事”，因此，“人民的出场”是政治合法性的根本保障。从这样的视角来看，马克思主义主张的“人民是历史的创造者”绝非虚言。即使在与传统社会相适应的“自然国家”，“人民的出场”也是现实存在的，只不过它不是一种制度化的方式存在，而是以我所谓的“历史性出场”出现的，也就是以几十年或几百年一遇的人民革命（农民起义）的形式出现的。现代政治的一个突出特征，是把民主制度化为一种公共选择的形式，从而试图从根本上避免因人民的“历史性出场”给政治统治带来的根本挑战。用柏克的话来说，现代性把民主从“某种势在必行的情况”变成了“一项法律的准则”。在现代条件下，目前得以制度化的民主主要有两种形式：对应于人民的“周期性出场”的选举民主与对应于人民的“常态性出场”的商谈民主（discursive democracy）或审议民主（deliberative democracy，国内常译为“协商民主”，但并不完全符合“deliberative democracy”的本义）。就连以保守主义著称的柏克，也不否认“人民的出场”，不过他承认的只是人民的“历史性出场”。他认为，人民主权只是一种“最后的权利”，因为“社会的健康要求人民的最高主权几乎一直是隐而不显的。”
我个人很同情你对马克思和孔子的彰扬，但一旦把这种彰扬引向完全否弃现代性和敌视民主的方向，恐怕就过为已甚了。我最近完成了一篇思想札记，题为《马克思与孔子之间：“中—西时代”的政治思想光谱》。在这篇札记中，我论证了这样一个观点：在当下中国正在进入的“中—西时代”（即“后西方时代”，也就是把中国的未来更多地与中国的过去[包括古典传统和社会主义新传统]、而非西方的现在联系起来的时代），中国“接榫、吸纳、转化乃至超越”西方的现代文明范式，是由“马克思—孔子范式”塑造的。“中—西时代”的到来，要求我们更真诚地对待马克思，更公道地对待儒家，并积极探索可以推进马克思主义所承诺的“更具实质意义的平等”和儒家所承诺的“更有实体内容的美德”在现代中国落地的理念、制度和实践模式。在这篇札记的最后，我写下了这样一句话：
“由‘马克思—孔子范式’所塑造的阶层融合的社会结构和相对同质化的文化认同（对应于托克维尔所说的‘民情’），对于中国谋求更实质性的民主也是大有裨益的。西方的民主实践已经表明：民主不可能在社会成员贫富分化严峻、精神撕裂严重的社会条件下实现。这在根本上是因为：社会成员间的‘相互接纳’，构成了民主秩序良好运行的社会基础，而惟有在社会正义能大体实现的社会经济条件下，在集体文化认同可以充分彰显的社会文化条件下，社会成员始能实现彼此间的相互接纳。这意味着：‘马克思—孔子范式’不仅承诺了‘更具实质意义的平等’”和‘更有实体内容的美德’，而且也蕴含着‘更具实质意义的民主’这一政治愿景。”
对中国来说，这种“更具实质意义的民主”，至少可能在以下两个方面超越西式民主：
第一，它可能从根本上超越我们关于所谓“兴亡周期率”的认识（同时也颠覆我此前关于“永续国家”的观点）。前不久，在一次关于中国扶贫问题的内部讨论会议中，复旦国务学院的扶松茂教授关于中国模式有可能超越乃至颠覆“兴亡周期率”的观点，对我有很大的冲击。他认为，中国模式其实是要超越“兴亡周期率”本身，因为“兴亡周期率”是一种上层视角，只看到了王朝的兴亡，而没有看到“兴亡周期率”背后的另一个更值得对待的政治现象：在传统社会，无论是“兴”，还是“亡”，都是百姓苦！如果真的可以实现社会成员的共同富裕，特别是可以让底层民众过上足够体面且有尊严的生活，“兴亡周期率”又算什么？即使不是政体意义上的“永续国家”又何妨？显然，把马克思主义写在自己的旗帜上的中国共产党，目前正在做的正是这样一件前无古人的事情。就民主来说，这就需要我们重新检视“民享”（for the people）与“民治”（by the people）之间的关系。特别是，如果两者难以兼得，“没有民治的民享”是不是比“没有民享的民治”更值得追求的民主形态？
第二，它也有可能探求并践习一种“更具实质意义的民主”。在遵循“马克思—孔子范式”推进中国现代化道路的过程中，中国有可能探求一种超越资本主义条件的民主形式，也就是前文提到的“在社会正义能大体实现的社会经济条件下，在集体文化认同可以充分彰显的社会文化条件下”，追求更具实质意义上的“商谈民主”乃至“选举民主”——尽管由于“政治统一”之于中国作为“中华民族多元一体格局”的独特重要性，能在中国真正落地的“选举民主”极可能是很有限的，比如要受到“共同政治文化”的宪政制约，并且只能在特定的政权层级（比如省级乃至县级以下）推进。我个人对此深以为然，并乐见其成。
四、关于中华法系的“现代转进”问题
我所谓的“现代转进”，是对官方“创造性转化和创新性发展”的一个学术表达。你可能不大同意“现代转进”这种表达，因为你的大著给我留下的印象是，基本没有考虑中华法系的“现代转进”问题，这尤其体现在你关于“八议”和“十恶”的评价中。
大著写道：“一、‘八议’之恩所设并非是针对特权阶级,而主要是施于对国家对社会有大贡献大德行之人,在理论上它是覆盖一切人的, 在实际上可能会向统治阶级倾斜,这是当时的历史局限。二、‘八议’之恩是有范围的,不是说只要是统治阶级中人,都可以得到赦免。凡是犯‘十恶’之人,不在‘八议’之列; 即使在‘八议’之列,也不是尽数豁免,一般只是在已定罪刑之下,减一等执行。三、法律的目的是惩恶劝善,惩罚的方式或是让人丧失生命,或是失去自由,或是损失财产,这是世界所有法系普遍采用的方式,中华体系也不例外。只是在此之外,《唐律疏议》还用人们取得的社会成就作为犯罪的补偿,从正的方面说,只是惩罚的方式不同,性质是相同的,‘八议’是以人们社会地位或名誉的亏损作为惩罚;从反的方面说,这种方式可以激励人们为国家为社会更多更好地作贡献,真正体现法律的劝善功能。”
如果取得较大的社会成就，即使犯罪也可以得到优待，我不知道我们该如何为此提供可证成的法理依据？显然，大著只是提出了这样一个立场，并没有给出充分的法理依据。依我个人鄙见，这种矫枉过正但又不给出充分理由的论述，也许可以彰显你的思想立场和文化立场，但肯定算不上是严谨的学术论说。
关于“十恶”，大著写道：“‘十恶’是对道德伦理关系中恶的对立的惩处,‘八议’是在对各种社会关系恶的对立的惩处中彰显其道德感召,两者异曲而同工,都是在法律的关系中高扬道德的旗帜。这正是中华法系的独出优势。”
你可能忘了：“十恶”中最不能赦免的恰恰是“谋反”“谋大逆”“谋叛”此类直接危及统治秩序的犯罪。而且，即使它“高扬道德的旗帜”，这种“道德”需要证成（justify）吗？它要在何种意义上得到证成？在现代条件下，我们应原封不动地照搬传统中国（比如唐律）中的“十恶”吗？如果不照搬，我们要重新确立新的“十恶”吗？哪些内容应确立为新的“十恶”？……等等诸如此类的问题，显然是值得进一步深究的问题。
考虑到与历史中国相配套的绝大多数文化和传统早已经不可逆地成为历史陈迹，我个人认为，任何关于中国文化和中国传统的论述，一旦忽视了“现代转进”的问题，就只是在表达一种“信念性的”（convictional）立场，而不是表达一种“认知性的”（cognitive）态度，即可共享的（sharable）态度。“信念性”的立场，也许能够为市民社会中的“背景文化”（background culture，罗尔斯语）的丰富做贡献，但却没有进入“公共商谈”（public discourse）的领域，无法具备指涉并介入实践的思想力量。事实上，主张学者应当以介入“公共
商谈”的认知性态度言说公共事务，也是我个人所秉持的“公共法哲学”范式的基本思想态度。
大著写道：“中华法系有着世界其他法系不曾有的精华，潜藏着在普遍的权利迷茫中指引人类迈向美好未来的机窍，虽然由于历史的尘埃人们难识其真面目，但只要我们勤加拂拭，善自珍摄，推陈出新，定能让中华法系再放光芒。”我通读下来，深为您宏大的抱负和深浓的情怀所感染，但请恕我直言，就“勤加拂拭，善自珍摄”特别是“推陈出新”来说，大著仍有较大的探索和提升空间。
不知不觉已经写了八千字的篇幅，就此打住吧。失礼之处，敬乞海涵！
期待您为中国学术做出更大的思想贡献！
顺颂时绥！
国东叩首
2021年5月16日
国东教授,您好!
您的意见如期而至,真君子者也!您说的抱歉的话,实在不敢当,反之,我应该衷心感谢您。这是一件劳心费力的苦差事,而您能慨允,我当时就喜出望外。加之您此次如此具体尖锐的批评,在当下学术界已非常鲜见了,这让我尤其感动。
对于批评,中国有句老话:“有则改之,无则加勉。”经常被引用,意指要虚心地听,不要反驳。我不知道这用之于学术批评,是不是最好的,但我认为对您的意见不作反馈,是对您的不尊重;更重要的在于,我想通过对您的答疑,看能不能更进一步地阐明我的思想?并再次就教于您,得到您更多的指点。下面我就您提出的四个方面的问题逐一作答。
一、 “关于‘恶的对立’和法律的新定义”的说明
您对恶的对立这一概念不置可否,却对法律的新定义提出了两个质疑,一是认为它了无新意,只是法律命令说的翻版。这使我不得要领,法律命令说是讲法律是统治者(或主权者)的命令,您可能看到我的定义中有“国家权威强制施行”的字眼,误认为我同意法律命令说,其实我是反对的,它不是法律的内在规定,我强调的是“人性中恶的行为的制裁和规范”,这是恶的对立在人类行为中的表现,只能由法律来对治。关键点是“人性中恶的行为”,而不是“国家权威”。因此我写到:“在哲学意义上,法治是对恶的对立的消解;在社会意义上,法治是对人性恶的防范与遏止。这是法治的主要特征,也是法治与其他社会治理的主要区别。正是在这个意义上,我们把它称之为法哲学的独得之秘。”您接着“说它‘不能涵盖所有的法律规范’，乃因为现代法律除了‘对人性中恶的行为的制裁和规范’（大致对应着‘义务性规范’和‘禁止性规范’）以外，还包含着大量的‘授权性规范’，也就是授予行为人可以自行抉择做或不做某种行为的法律规范——甚至后者的比重呈上升姿势。”这我同意,“授权性规范”是越来越多,但愚以为,在最初的法律中,“授权性规范”几乎是没有的,更多的是“禁止性规范”。“授权性规范”之所以越来越多,一是因为法治越来越成为社会治理的主要手段,一是因为国家越来越需要一些法律规范的制定,限定人们该做什么不该做什么、能做什么不能做什么,带有止恶于未萌的意味。但是最终,不管是义务性规范、禁止性规范还是授权性规范,一旦被违背,用我的话说处于恶的对立中,就必然要用上法律,对簿公堂。这不正说明法律是“对人性中恶的行为的制裁和规范”吗?反之,同样不管是义务性规范、禁止性规范还是授权性规范,只要不被违背,只要不处于恶的对立中,就用不上法律,就不会上法庭。这还不能说明“法律-是以国家权威强制施行的对人性中恶的行为的制裁和规范。”
您的另一个质疑是“大著写道：‘法律是对恶的对立的解决，是对恶的行为的制裁和规范，这实质上谈的法律的形式性规定，但法律还有一个内容性规定，即道德与权利，也就是说，法律是对道德与权利中恶的行为的制裁和规范。’这一论述，试图以‘形式’与‘内容’之别，把‘道德’和‘权利’悉数纳入你所界定的法律概念中。但问题在于你只是做了一个论断，并没有给出具体的论证。如果深究起来，这一论断是有待商榷的：‘对恶的行为的制裁和规范’在何种意义上是‘法律的形式性规定’？道德和权利又在何种意义上属于法律的‘内容性规定’？‘道德与权利中恶的行为’意指为何？……诸如此类的问题，都不是简单的几句断语就可以打发过去的。”问得好!您引的这段话是在第四章的末尾处,其实在第二章的末尾处还有这样一段:“对恶的对立的惩治,是法律的形式性规范;维护道德与权利的正常行使,是法律的内容性规范。[1]”这里有个重要的注,在这个注中,说明我使用了黑格尔关于形式与内容的定义。至于您问的何种意义上的法律的形式性规定?我的意思是:按黑格尔的辩证法,对立统一是事物正常运行的形式,而恶的对立是对立统一的否定式表现形式,而法律正是用于解决恶的对立的,所以我称它为“形式性规定”或“形式性规范”。而“内容性规定”,是指人类文明社会最重要的活动---道德关系和权利关系,恶的对立是需要载体的,这个载体在这里就是道德与权利,当道德关系和权利关系中发生恶的对立时,就需要法律来解决。所以恶的对立是形式,道德和权利是内容。这当然不是“简单的几句断语就可以打发过去的”,我在第二章中为恶的对立举例时,主要举的是权利关系中恶的对立的例子,这也是我们现在的法律经常在解决的;至于道德关系恶的对立的例子,《唐律疏义》中随处都有,我在拙著中也列举了一些,应该能说明问题了吧!
二、“关于对西方法系‘权利过剩、道德不足’的评价”的回应
首先,您击中了我的软肋,我的英语是很差的,更谈不上什么希腊语拉丁语的比较了。您说“你的这种借由某一学者的论述去对西方法系进行整体评价的做法，其可靠性是大有疑问的。”是有这样的嫌疑,这是我今后要更加注意的。我可以作的辩解是,我从《十二铜表法》、《查士丁尼法典》、《拿破仑法典》的文本中,得到“权利过剩、道德不足”的印象;也从西方法律史中某些关于道德与法律的论辩中捕捉道德在西方困惑难解的线索;还用部分西方学者(如萨托利、伯尔曼、霍尔姆斯和桑斯坦等)关于西方社会和法律中“权利过剩、道德不足”的语录来印证。这些可能远远不够。
您说“事实上，以人权的法定化为代表，现代（西方）法学早已在法律制度层面充分吸纳了现代早期的理性自然法的思想成果（这难道不是‘法律与道德的融合’？），它们在当下面临的问题其实是：‘morality’（规范性道德）或权利太多，‘morals’（习俗性道德）或善太少。”这可能是我们的分歧所在,我不认为前者是道德在法律中的融合,您的“融合论”也许会得到登特列夫、富勒、耶林、甚至德沃金的同意,而我认为这些只是在法律中维护权利的一些规范,为此我同意富勒的反对者所说的:富勒的八项规则只是法律的“功效”,而不是道德。我认为西方在道德这个概念上的定义是纷纭复杂的,为了论证上的准确,我在拙著中界定了道德,主要从中国语境来确认它,也参见了康德、黑格尔、博登海默的定义,(说到这里,请教一下,我在注中把“义务”和“责任”作同一个词解,我自己又不能比对,您认为对吗?见拙著p113的注1)它大概相当于您这里所说的‘morals’。这种道德,在很多情况下与权利是对立的,这在中国长达数千年的“义利之辨”中表现出来,在西方也不是没有,如在亚里士多德的思想中、基督教的教义里、马克思的学说中,都有道德与权利对立的论说。这样的道德,在西方的法律中关注得是很不够的。我注意到您似乎同意我这样的看法,如果真是这样,我很高兴。我更要强调的是,西方对这样的道德缺乏本体论的认识,中国早在孟子那里就得到基本的确认,在《唐律疏义》又得到具体的运用。这是我力推重建中华法系的内在动因。不知您是否中意于这种对中华法律优秀文化的继承与光大。希望能得到您明确的答复。
您说我“为了抑西扬中而抑西扬中”,这真不敢苟同。别人不说,就我自己而言,我深受西方学术的滋养,获益非浅,甚至可以说,奠定了我的学术根基。仅就这本书而论,我对西方法学也是有吸收有批判,以追求真理为标的。您没有感受到吗?
三、“关于对西式民主（特别是民主本身）的评价”的反诘
您对我的民主态度感到讶异,这我不奇怪,在这个问题上我是极少数。可是您能否设想,我曾经对民主是衷心向往的,而且对此问题浸淫三十余年。您先引了一段我书中的话:“民主录入宪法,这可是心腹之患,而且还因为人们对民主甘之如饴而更显严重。虽然中国共产党在执政中深感多党竞争和全民参选不合中国时宜,但却囿于民主的光环不能断然弃止,客观上形成了现实政治与宪法规定的背离,除了给西方国家提供攻击的口实,还会让老百姓质疑宪法的权威和共产党的政治品格。”且不说这是否政治不宜,只问您这是不是中国在民主问题上的真实写照?宪法中规定的地方普选权并没有真正落实,而所规定的民主权利也多有掣肘,这种现实与法律的悖谬是会给共和国埋下隐患的。我坚信共产党的宗旨是为人民服务,但为什么会出现这种矛盾或冲突呢?我认为根本上是对西方民主理论不作辨析的引入。具体理由可参见拙著中相关章节。可惜的是您没有对拙著中的相关论证加以驳斥,而是用“对民主全方位的敌视”、“违背了马克思邓小平的话”、 “自我挫败的”这些大帽子压下来,倒真让我感到惊异。这让我想起上世纪八十年代风行的那句话,探讨问题要“不唯书,不唯上,只唯实”。
我对民主并不敌视,这在拙著中不难看出,我只是认为民主不论是实践中还是理论上都存在大问题。您当然也不否认民主存在问题,您是想用“中国式的民主”去超越西式民主,去“争夺关于民主话语的解释权。”这个愿望是好的,但实际呢?民主最直接的含义是人民作主,在西方体现为多党竞选和全民普选,达尔把这称之为民主的两个维度。这两点在中国都做不到。您可以说我们要搞的是大众参与的协商式民主,在哪里呢?实质上,民主是多数决而不是真理决,这是问题的症结所在。具体论证在拙著中,我就不罗嗦了。
您另外引了拙著中的话说我对言论自由等政治权利不满,这可是冤枉我了, 为脱却冤枉,我也引一段拙著中的话以证之:“但是,民主权利又有其虚妄性,其中尤以民主选举为最糟,以人数的多少决定政治权力的去就,将是西方民主政治的阿喀琉斯之踵。至于其他民主权利,如果要避免其虚妄性,也必须遵循权利获取的正常途径,通过自己的努力,了解客观的规律,作出正当的行为,发出有利于自己同时无害于社会的呼声。对于这样的政治权利-----最好不用民主权利,因为民主是“多数决”而非“真理决”,容易产生偏执-----国家要加以培植,法律要予以保护。”
您谈到“人民的出场”,我举双手赞成,这也是马克思主义的题中应有之义。中国传统的民本思想与此可以接榫,“天听自我民听,天视自我民视”,则更有唯民是举的意味。只是在古代民众的参政议政多有限制,如今则应该大力推行。您可能会说,这不就是民主吗?我却说不,这是集思广议,寻求真理,接受广泛的监督,形成正确的意见,加以实施。而不主要以人数的多寡来决定。这可看作民本在现代的发展。当我读到您写的:“就民主来说，这就需要我们重新检视‘民享’（for the people）与‘民治’（by the people）之间的关系。特别是，如果两者难以兼得，‘没有民治的民享’是不是比‘没有民享的民治’更值得追求的民主形态？”我欣赏您这种务实的态度。
您曾对“永续国家”情有独钟,但我在这里看到您似乎犹豫了,您说“即使不是政体意义上的‘永续国家’又何妨？”您是在听了扶松茂教授关于“兴亡周期率”的观点后发出这番感叹的。如果我说,“兴亡周期率”已经映射出“永续国家”的影子,您是否会感到莫名其妙?“兴亡周期率”是中国特有的,一兴一亡的是一家一姓的皇帝,而永续的却是大一统的国家形态或政体。不管哪一个皇帝上台,都沿用的是固有的典章制度,即使是外族入侵,也必然归化于中国的国家形态或政体。这也是中华文明成为人类唯一永续不断文明的外在表现,按我的分析和理解,这是中国传统政治的四大精华---道、民本、尚贤、大一统---在起作用。而且必须强调的是,自秦汉以来大一统的中国,在几近两千年的时段领先于世界,只是近代新的生产方式和新的国家形式在西方率先出现之后,才受到挑战。
敬请您对我关于民主的论述有更深入的批判。
四、“关于中华法系的‘现代转进’问题”的答疑
您怪我未对中华体系作“现代转进”。确实,拙著中没用现代转进的字眼,但“现代转进”的宏旨自认为一直都是在遵循的呀!首先,现代转进已经在拙著的副标题“重建中华法系刍议”中表现出来,重建就是要作现代转进,否则何谈“重建”,只说“恢复”就可以了。其实,“现代转进”的身影随时都在拙著中闪现,让我把它们抓出来让您看一下。
“不是说中华法系因其行之久远而必须承继,也不是说中华法系是老祖宗的遗物就要死命抓住不放,倘若中华法系已经不合时宜,已经寿终正寝,我们仍要抱残守缺,那只是开历史的倒车。而关键在于,中华法系有着世界其他法系不曾有的精华,潜藏着在普遍的权利迷茫中指引人类迈向美好未来的机窍,虽然由于历史的尘埃人们难识其真面目,但只要我们勤加拂拭,善自珍摄,推陈出新,定能让中华法系再放光芒。”这段话的下半截您也引了,似乎也认可“推陈出新”与现代转进相近,只是责我做得不够。值得我深思。
“诚然,在不同的历史条件下人们对道德伦理关系中恶的对立有不同的界定,我们以今天的道德伦理观念或许不赞同过去的道德伦理观念,但不同的时代有不同时代的道德伦理观念,不能用今天的道德伦理观念去否定过去的道德伦理关系的历史合法性,更不能因否定过去的道德伦理进而否定用法律的手段制裁、调整道德伦理关系中恶的对立的必要性。必须承认,对道德伦理关系中出现的穷凶极恶的现实情况,法治是一种有效的手段,这在世界各大法系中都有或多或少、或明或暗、或对或错的表现,只是在《唐律疏议》中这一点表现得最自觉、最集中、最突出、最有效,因而成为我们所极力推许的中华法系的独出优势。”这段话夹在您所引的关于“十恶”和“八议”的两段话中,强调不同的历史时期有不同的道德标准,所不变的是法律对道德的保护,这里已包含有“现代转进”的意思,您怎么会得出我会死抱着“十恶”“八议”旧条文的印象呢?
集中表现“现代转进”思想是最后一章(第十一章),在章首写到:“我们一路写来,中华法系的优势与缺憾,应该一目了然,然则近代以来中华法系的陵夷、西方法系的僭入,不仅让中华法系的光辉蒙尘积垢,而且让西方法系登堂入室、喧宾夺主,非但不能扬中华法系之所长,还得罹西方法系之所短,辗转百年,实为憾事。在这一章中我们提出中华法系的重建,是在新的历史条件下,绍继中国古风,接通世界新潮,在传承中谋新生,于外引中得发展,让中华法系再放光芒。”
紧接着在第一节关于“道”的论说中,把中国共产党对中国道路的探索与中国传统的道联系起来,作为法律的主要遵循。这应该算现代转形吧。在谈到道德的时候写到:“诚然,道德也会因时代而变迁,一些不适应新时代的旧道德会湮灭,一些应合新时代需要的新道德会诞生,毛泽东的《为人民服务》和《纪念白求恩》是对新道德的呼唤;刘胡兰、董存瑞、黄继光、邱少云、雷锋、欧阳海、刘英俊、向秀丽、刘文学、焦裕禄、孔繁森……都是新时代的道德标杆;“五讲四美三热爱”基本上都是道德诉求;“八荣八耻”是社会主义的荣辱观;而社会主义核心价值观中的“爱国、敬业、诚信、友善”,是更精练的道德规范,而且含有对传统道德的继承。”这已经是在高扬新道德的旗帜了。然后这样说:“用法律来维护道德,我们的先人作了艰难的探索,卓越的实践,积累了成功的经验。只是由于近代西法的入侵,这一成功经验被搁置了,被污名化了,以致我们现今的道德建树,失却了法律的护持,而愈显艰难。我们当下的任务,就是要继承中华古老法系中的这一优良传统,结合现当代的道德建设需要,建立中国特色社会主义新时代的中华法系。”
在这一节的末尾:“这一节我们主要谈未来的中华法系的根本遵循,明确提出道是法律的根本遵循或核心,道又具体化为道德与权利,这两者在过去的中外法系中分别都有所表现,我们只是把两者统一起来,归置于道之下,使之更具有理论高度和系统性,既是对传统中华法系的继承又是对西方法系的借鉴,俾使建立具有中国特色社会主义的中华法系。”
在这一章的最后:“我们重建中华法系,不是要与西方法系作意气之争,而是因为传统中华法系中有注重道德的精华,同时借鉴西方法系中以权利为本的实践,在新的历史条件下建立一个返本开新的中华法系,使道德与权利均能得到有效的保护。这既是中国特色社会主义道路艰辛探索之一部,也是在构建人类奔向更美好未来的制度性保障。这样的中华法系重建难道不值得我们倾力而为吗?!”
这些都在说明,我在努力地作着中华法系的现代转进,同时还想做西方法系向社会主义中华法系的转进。做得好不好,可不由我来说。
拉拉杂杂地写了这些,只是为了与您交流,倘有不恭,还望海涵!
仍然期待您的宝贵意见。再次感谢!
方宇军2021.5.19
[1] 关于形式与内容,黑格尔说得好:“关于形式与内容的对立,主要地必须坚持一点:即内容并不是没有形式的,反之,内容即具有形式于自身内,同时形式又是一种外在于内容的东西。于是就有了双重的形式。有时作为返回自身的东西,形式即是内容。另时作为不返回自身的东西,形式就是与内容不相干的外在存在。我们在这里看到了形式与内容的绝对关系的本来面目,亦即形式与内容的相互转化。所以,内容非他,即形式之转化为内容;形式非他,即内容之转化为形式。这种互相转化是思想最重要的规定之一。但这种转化首先是在绝对关系中,才设定起来的。”(德)黑格尔著,贺麟译:《小逻辑,》第278-279页,商务印书馆1980年版, 原文在黑体字下是重点号,我们这里把它改成黑体字。