本文载《法学评论》2018年第2期
作者：张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师。
内容摘要：应当以保护法益为指导解释刑法第338条规定的污染环境罪；对于经《刑法修正案（八）》修改后的污染环境罪，既不能仅采取纯粹生态学的法益论，也不能仅采取纯粹人类中心的法益论，而应采取生态学的人类中心的法益论（折衷说）；只要生态学的法益与人类中心的法益不相抵触，就需要保护生态学的法益。相对于人类中心的法益而言，污染环境罪是结果犯；但相对于生态学的法益而言，污染环境罪既可能是行为犯，也可能是结果犯，这是环境法益的复杂性决定的；相对于人类中心的法益而言，污染环境罪的基本犯大体上是抽象危险犯，但相对于生态学的法益而言，污染环境罪的基本犯则是侵害犯。污染环境罪的基本犯的责任形式只能是故意，不可能是过失，因而也不能采取混合说或者模糊罪过说。
关键词：污染环境罪；保护法益；行为构造；责任形式
《刑法修正案（八）》之前的刑法第338条规定，污染环境的行为“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”，构成重大环境污染事故罪。这一规定清楚地表明，本条采取了纯粹人类中心的法益观（因为单纯污染环境的行为并不成立犯罪），本罪是结果犯（因为要求行为造成严重后果，且需要进行因果关系与结果归属的判断）和实害犯（要求发生实害结果），行为人的责任形式是过失（因为有“造成重大环境污案事故”的文理表述）[1]。《刑法修正案（八）》将刑法第338条修改为：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”由此产生了三个重要的争议问题。
第一，污染环境罪的保护法益是什么？质言之，在《刑法修正案（八）》之后，刑法理论与司法实践是继续采取纯粹人类中心的法益论，还是采取纯粹生态学的法益论？这既取决于如何理解“严重污染环境”的表述，也反过来决定了如何认定“严重污染环境”。最高人民法院、最高人民检察院2013年6月17日《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2013年解释”）第1条规定了14项“严重污染环境”的情形，其中，前5项都不是对财产损失与人身伤亡等结果的规定。最高人民法院、最高人民检察院2016年12月23日《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2016年解释”）第1条规定了18项“严重污染环境”的情形，其中，前8项不是对财产损失与人身伤亡等结果的规定。两个解释的第1条后几项则是关于财产损失与人身伤亡等结果的规定。显然，对保护法益的理解不同，就会导致对司法解释的规定做出不同评价，也会影响污染环境罪的司法认定。
第二，污染环境罪的行为构造是什么？首先，本罪是行为犯还是结果犯？这同样取决于如何理解本罪的保护法益以及“严重污染环境”的规定。如果说环境本身就是保护法益，那么，就可能认为本罪是行为犯；如果说人的生命、身体、健康、财产等才是本罪的保护法益，则会认为本罪是结果犯。但是，司法解释的规定，却让刑法理论难以得出单一的结论。如何解释一个犯罪既是行为犯也是结果犯，就成为刑法理论需要研究和说明的问题。其次，本罪是危险犯还是实害犯？这也取决于对本罪保护法益的理解。如果说环境本身就是保护法益，则本罪是实害犯；如果说人的生命、身体、健康等才是本罪的保护法益，则本罪大体上是危险犯。关于行为构造的上述争议，不只是纯粹的理论问题，同样影响污染环境罪的司法认定。
第三，污染环境罪的责任（罪过）形式是什么？立法机关工作人员指出，《刑法修正案（八）》为了保障人民群众的生命健康安全，严惩严重污染环境的行为，维护经济的可持续发展，降低了犯罪构成的门槛。[2]从对构成要件结果的表述来看，的确是降低了门槛，但是，从法条的表述来看，本罪缺乏成立过失犯的文理根据。如果将污染环境罪的责任形式限定为故意，是否反而提高了犯罪构成的门槛？所以，本罪究竟是故意犯罪还是过失犯罪，也成为一个需要解决的重要问题。
一、保护法益
如所周知，关于环境犯罪（不限于狭义的污染环境罪，还包括其他破坏环境的犯罪）的保护法益，国内外刑法理论主要存在纯粹人类中心的法益论与纯粹生态学的法益论以及折衷说（生态学的人类中心的法益论）之争。
纯粹人类中心的法益论认为，环境只是因为给人类提供了基本的生活基础，才受到刑法保护，否则人类没有必要保护环境；所以，只能以人类为中心来理解环境犯罪的保护法益。环境自身不是保护法益，只是行为对象；环境刑法的目的与作用在于保护人的生命、身体、健康法益免受被污染的环境的危害，所以，只有人的生命、身体、健康才是环境犯罪的保护法益。[3]根据这种观点，只有当环境污染行为具有间接地侵害人的生命、身体、健康的危险时，才能成立环境犯罪；与生命、身体、健康没有关系的环境，即使是一种公共利益，也不是刑法所保护的法益。这种学说，也可谓对生命、身体、健康的间接保护说。[4]
我国赞成纯粹人类中心的法益论的学者指出：“一国（地区）刑法在环境犯罪上采取的法益观，难以脱离特定时期的生产力发展水平，落后的或超前的生产关系都会因与生产力不匹配而成为扬弃的对象，这正是环境刑法的独特属性之一。生态中心主义法益观的积极意义不容否定，但在我国当前条件下它似乎仍是奢侈品，即使《环境污染刑事解释》（指‘2013年解释’——引者注）将‘饮用水水源一级保护区’、‘自然保护区核心区’等环境媒介直接作为保护的对象，也不意味着它们与人的生存和发展无关，相反恰恰是对人的生存和发展极为重要，与人类的生产生活关系紧密，因而，对它们的保护并没有优于人类的生产生活。”[5]
纯粹人类中心的法益论，当然是一种容易被人接受的理论。因为所谓法益，是指刑法所保护的人的生活利益。[6]但是，在当今时代，纯粹人类中心的法益论存在明显的疑问。
首先，在我国，污染环境罪虽然不是环境犯罪的全部内容，但可以肯定，污染环境罪与其他环境犯罪的保护法益总体上应当是相同的。从刑法关于环境犯罪的其他规定就可以看出，纯粹人类中心的法益论明显不符合当今各国刑法的规定。例如，德国刑法中有虐待动物罪的规定，罗克辛教授就此指出：“禁止虐待动物的命令首要的并不是想照顾我们的感情，而是想使动物免受不必要的痛苦。一切关于动物保护的法律规定，都是对动物的保护，而不是试图避免使人们产生激动的情绪。否则，一旦虐待动物的行为不是公然实施，并且也无人对此感到恼怒，那该行为本来就不应受到处罚。由于动物受到了欧洲协议和德国宪法的保护，所以我确信无疑，应当把动物的痛苦感看作受到保护的法益。”[7]我国刑法分则第六章第六节所规定的“破坏环境资源保护罪”，除了污染环境罪之外，还有非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪以及盗伐林木罪、滥伐林木罪等。然而，行为人猎捕、杀害一只大熊猫，不可能对任何人的生命、身体、健康造成任何危险。国外没有大熊猫，不意味着国外人的生命、身体、健康一直遭受危险。同样，行为人盗伐或者滥伐一些林木，也不可能给任何人的生命、身体、健康形成任何威胁。不难看出，纯粹人类中心的法益论明显不符合现行刑法规定。此外，从纯粹人类中心的法益论出发，只要行为对现存人的生命、身体机能等造成了侵害或者威胁就构成犯罪，因此，不需要过问这种侵害或者威胁是否违反了环境保护法规。[8]但我国刑法第338条明文规定，污染环境罪的成立以违反国家规定为前提。
其次，从解释论上来说，纯粹人类中心的法益论与传统的法益论保持了一致性。可以肯定的是，环境的污染不仅危害现存人的生命、身体、健康，还可能危及尚未出生的子孙后代的生命、身体、健康。如果采取纯粹人类中心的法益论，环境犯罪对现存人的生命、身体、健康的法益只是一种危险犯，而对子孙后代则只能是抽象的危险犯。[9]然而，如果说只有当污染环境的行为对人的生命、身体、健康产生了危险才构成犯罪，就必须设定某种客观的标准，亦即，什么样的、何种程度的污染行为才是对人的生命、身体、健康产生危险的行为？但是，要提出这样的标准是相当困难甚至是不可能的。倘若提出了可以操作的客观标准，也必然过于缩小环境犯罪的范围，或者仍然只是环境污染的标准。例如，日本有学者提出了以下四个标准：（1）一旦污染了就极难恢复，即对环境的侵害具有不可逆性、非恢复性；（2）在损害现实化的场合，对多数人造成严重损害的结果重大性；（3）如果不处罚就容易被模仿，具有同种污染行为被反复实施的诱发性；（4）与其他要因相结合，导致结果发生的复杂性。[10]但是，这样的标准仍然过于抽象。[11]况且，除了第（2）个标准外，其他标准仍然只是就环境被污染、被破坏本身所提出的标准，而不是直接说明对人的生命、身体、健康的危险何在。
最后，诚然，如果将人类中心的法益进行扩展，或许也可能接受纯粹人类中心的法益观。亦即，人不仅具有生命、身体、健康等方面的权利，而且还具有享有优美环境（包括动物与植物）的权利（环境权）。行为人猎捕、杀害一只大熊猫，就减少了人们观赏大熊猫的机会，侵害了人们观赏大熊猫的权利；行为人盗伐或者滥伐一些林木，也侵犯了人们观赏植物的权利。然而，即使如此扩展，也难以说明环境犯罪的保护法益。例如，如果行为人猎捕的是一般人不可能见到的珍贵濒危野生动物，砍伐的是原始森林中一般人都不可能见到的林木，就很难说这种行为侵犯了人们的环境权。再如，倘若认为滥伐林木行为侵害了人们的环境权，那么，经过批准采伐的行为，也可能同样侵害了人们的环境权。但这与客观事实完全不相符合。况且，环境权虽然是个人的权利，但个人基本上不可能独立行使这种权利。例如，任何个人都不可能承诺环境的污染。于是，环境权实际成为一种集体法益或者社会法益，而不是个人法益。所以，即使认为保护环境最终是为了保护个人，但也必须承认，环境本身是一种集体法益或者社会法益。
正因为如此，“有着严格边界的纯粹人本主义的法益理论——因为动物所得到的保护与人所享有的保护，这两者之间的关联微乎其微——就被扩展成了一种‘生物的’（geschöpflich）法益理论，即我们把动物看作‘共同生物’，并对之加以保护。”[12]
纯粹生态学的法益论（也称环境中心主义的法益论）认为，环境犯罪的保护法益就是生态学的环境本身（水、土壤、空气）以及其他环境利益（动物、植物）。[13]例如，日本学者伊东研祐教授主张，处罚环境犯罪的目的，并非仅在于恢复环境保全方面被违反的行政规制（确认相关规制的妥当性），还在于使人们对环境保全的伦理感有所觉醒并加以维持（刑罚权行使的伦理形成机能），环境刑法的保护法益是生态系统本身，环境犯罪是侵犯这一意义上的法益的抽象的（—具体的）危险犯。[14]
我国持纯粹生态学的法益论的学者指出：“在本次修订之前，立法者是基于人类中心主义的价值观来设立环境犯罪的，也就是传统法益保护观念……通过本次修订，实际表明立法者关于环境犯罪的立法理念已经从过去的人类中心主义价值观，转变为环境本位的价值观。在环境本位的立法理念之下，立法者不再把人作为万物的主宰——‘人是万物的尺度’，‘万物服从于人的需要’，因此在制定法律的时候，抛弃了过去狭隘的人类中心主义的思维模式，把人视为环境的一个组成部分，而不仅仅只是环境的使用者……也就是说，环境资源本身成为了刑法所要保护的对象，具有刑法上的独立意义与价值，之所以设立环境犯罪，在于保护环境本身，而不在于惩罚通过环境对于人的生命、健康和财产的侵害。”[15]
纯粹生态学的法益论有利于保护环境，符合社会发展的需要，但仅采取纯粹生态学的法益论，也并非没有疑问。
首先，最为典型的是，刑法对危害人类的物种、生物等进行灭杀的行为，并没有予以禁止。之所以如此，就是因为这种物种、生物没有给人类带来利益，相反对人类造成了危害。再如，我国刑法第341条只是将非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为，以及在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎的行为规定为犯罪，而没有将一切狩猎行为规定为犯罪。这表明我国刑法没有采取纯粹生态学的法益论。
其次，越是从环境机能自身来宽泛地把握保护法益，环境犯罪越容易成为对这一保护法益的（具体的乃至抽象的）危险犯，进而很容易出现如下看法：环境犯罪不应从属于（规制环境的）行政法规，[16]而应以环境伦理的形成为目标，从刑法学的观点出发来独自处理环境犯罪，甚至可以认为环境行政法规从属于环境刑法。[17]可是，我国刑法第338条规定，污染环境罪的成立以“违反国家规定”为前提，这实际上是指违反国家关于保护环境的行政法律、法规。换言之，我国的污染环境罪对环境行政法具有从属性。从实质上说，环境犯罪对环境行政法的从属性，意味着对人的生命、身体、健康的从属性。因为如后所述，环境行政法的目的都是为了维护人的生命、身体、健康等法益。
最后，从纯粹生态学的法益出发，在落后地区，为了确保粮食产量而实施的一定开发行为，由于变更了所在地的动植物的生存以及地形、景观等，也成立污染环境罪。甚至还可能认为，即使人们要饿死、人类要灭亡，也不能牺牲生态学的法益。[18]但是，这种观点不完全符合我国的现状与刑法规定。
正是由于纯粹人类中心的法益论与纯粹生态学的法益论均存在缺陷，所以，出现了将二者结合起来的生态学的人类中心的法益论。
生态学的人类中心的法益论认为，水、空气、土壤、植物、动物作为独立的生态学的法益，应当得到认可，但是，只有当环境作为人的基本的生活基础而发挥机能时，才值得刑法保护。[19]换言之，只有存在与现存人以及未来人的环境条件的保全相关的利益时，环境才成为独立的保护法益。据此，本说实际上是将保护法益往前移动；其宗旨是，为了人类的生物学的发展，将危险回避作为共同体的任务。于是，理念的、实际意义的环境刑法的保护法益，是具有作为人类的基本生活基础的机能的环境。[20]这是德国刑法理论的通说。
日本也有不少学者赞成生态学的人类中心的法益论。例如，今井猛嘉教授指出，人类只能与生态系统共存荣，生态系统的破坏会直接或者间接引起人类生活水准的恶化。因此， 环境刑法的目的，就是防止因人类的各种活动而导致环境遭受不必要的负荷。环境刑法的保护法益有两个方面：一是人的生命、身体机能与财产等相关的利益，二是与此相关联的生态系统的保持。换言之，环境刑法首先应当考虑的是人类的重要利益，但在与人类利益相关的范围内，也应动用刑罚来保证环境保护的利益。[21]
我国赞成生态学的人类中心的法益观的学者指出：污染环境罪的“保护法益是维持人类存续的生态环境”。“从环境整体角度来看，人类仅是自然环境系统中的一个部分，环境的整体性与独立性并不以人的意识为转移，只有保护好人类自然生活空间里的种种生态形态，如水、空气、风景区以及动植物世界等，才能最终保护好人的生命、身体法益……生态中心论并不是脱离人类利益去抽象地看待环境法益，保护环境的最终目的仍是保护人类利益，但这种人类利益是一种未来的、预期的利益，就现实保护而言，只能转移为保护与人类生存密切联系的现实整体环境。”[22]
可以认为，生态学的人类中心的法益论，克服了前两种学说的缺陷，是值得赞成的一种学说。
首先，法益的内容，在宪法性目的的框架内，会随着历史的变化与经验性认识的进步而不断变化。[23]在环境没有被人为破坏，或者说环境没有对人的生命、身体、健康产生危险时，刑法当然没有必要保护环境。但是，在环境日益遭受人为破坏，人们越来越意识到环境保护的重要性时，刑法就需要保护环境。将环境本身作为法益，也与法益概念相吻合。按照罗克辛教授的观点，“法益，是指所有对个人的自由发展、个人基本权利的实现以及建立在这种目标观念基础上的国家制度的功能运转所必要的现实存在或者目的设定。”[24]显然，环境本身就是有利于个人的自由发展与个人基本权利实现的“现实存在”。诚然，采取生态学的人类中心的法益观，意味着环境本身就是值得刑法保护的法益，将环境本身作为保护法益无疑会使犯罪提前成立。法益保护手段虽然不限于刑法，但事实表明，“在遏止环境污染方面民法是不够的，而刑法应当用来保护生态价值和利益”[25]。这是因为，企业为了获得更大的利润，往往宁愿承担民事责任，也不愿意采取措施保护环境。所以，即使从刑法谦抑性的角度来说，环境本身也是值得刑法保护的法益。
其次，刑法第338条中的“严重污染环境”表述，既包括行为给环境本身造成严重污染，也包括行为因为污染环境而给人的生命、身体、健康造成严重危险以及实害的情形。一方面，即使没有直接对人的生命、身体、健康造成严重危险或者实害，但只有给环境本身造成了严重的污染，当然可谓严重污染环境。另一方面，虽然对环境本身的污染似乎不严重，但如果由于该污染对人的生命、身体、健康等产生了严重危险或者对人们的生活产生了严重影响时，也可以认定为“严重污染环境”。至于“后果特别严重”的规定，理当可以包括环境污染本身特别严重或者对人的生命、身体、健康的危害特别严重。所以，采取生态学的人类中心的法益论与刑法第338条的规定相吻合。
再次，污染环境罪以违反国家规定为前提，而这里的国家规定是国家有关环境保护方面的规定，而所有的环境保护法律、法规，事实上都采取了生态学的人类中心的法益论。例如，《环境保护法》第1条规定：“为保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展，制定本法。”《海洋环境保护法》第1条规定：“为了保护和改善海洋环境，保护海洋资源，防卫污染损害，维护生态平衡，保障人体健康，促进经济和社会的可持续发展，制定本法。”此外，《大污染防治法》第1条、《固体废物污染环境防治法》第1条、《水污染防治法》第1条等关于法律目的的规定，都采取了生态学的人类中心的法益论。
最后，从修改刑法第338条的立法目的也可以看出，对污染环境罪应当采取生态学的人类中心的法益论。立法机关工作人员指出：“为保障人民群众的生命健康安全，严惩严重污染环境的行为，维护经济的可持续发展，本条对重大环境污染事故罪的犯罪构成作了修改，降低了犯罪构成的门槛，将原来规定的‘造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果’修改为‘严重污染环境’，从而将虽未造成重大环境污染事故，但长期违反国家规定，超标准排放、倾倒、处置有害物质，严重污染环境的行为规定为犯罪。”[26]这一立法动机清楚地说明，即使环境污染行为没有造成致人伤亡等污染事故，但严重污染环境的行为本身就成立犯罪，而这样规定实际上既是为了保护环境本身，也是为了保障人民群众的生命健康安全。
日本学者町野朔似乎不赞成生态学的人类中心的法益概念，而是将环境权作为环境犯罪的保护法益。町野教授主张“人格的法益概念”，认为法益必须限定为人格的发展前提，只有生命、健康、身体的安全才有资格成为法益；刑法应当保护人免受恶的环境的侵害，而不是保护环境免受恶的人的侵害。刑法处罚环境犯罪不是为了保护环境本身，而是为了人而保护环境。环境本身只是行为对象，而不是保护法益。在町野教授看来，人享受优美的自然环境的环境权才是环境犯罪的保护法益。这种环境权不是一般的环境伦理，而是个别的环境权，即要求清洁的自然环境、优美的自然景观、物种的多样性、野生动植物的存在等权利。[27]
诚然，“在今天的工业化社会，对享有清洁环境的权利进行保护，已经和保护一直以来就受到刑法保护的利益（健康、财产和荣誉）同样重要。”[28]在此意义上说，将环境权作为刑法的保护法益是无可厚非的。就保护法益的实际内容而言，町野教授的观点与作为通说的生态学的人类中心的法益论没有区别，区别主要在两个方面：一是对法益本身存在不同的理解；二是对保护法益的内容存在形式上的表述差异。町野教授认为，环境本身是行为对象而不是保所客体，只是因为人具有环境权，所以，污染环境就侵害了人的环境权。而生态学的人类中心的法益论则认为，保护环境本身便是为了保护人的利益，如果某种环境不符合人的利益，就不可能受到刑法的保护。所以，二者只是表述上的差异，而不是真正的区别。事实上，只要污染了环境，就可以认为侵害了人的环境权。在此意义说，将环境权作为保护法益与将环境本身作为法益，对处罚范围不会产生明显影响。再者，环境权虽然是个人法益，但却是每一个人都平等享有的权利，任何个人都难独立地行使这项权利。换言之，只有保护了环境，每个人才能真正享受这项权利。于是，每个人的环境权实际上体现为环境本身这项集体利益。“尽管传统刑法只保护个人权利和价值，但在上个世纪，保护集体利益和价值已日益成为刑法的一个重要任务。”[29]此外，环境虽然是环境犯罪的行为对象，但行为对象与保护客体同一的现象也不罕见。例如，在诈骗罪中，财产既是行为对象也是保护客体。所以，即使认为环境本身是行为对象，也不能据此否认环境本身是保护法益。况且，我们完全可以说，水、土壤、大气等是环境犯罪的行为对象，环境本身是保护法益。
总之，生态学的人类中心的法益论是可以维持的。生态学的人类中心的法益论，意味着环境刑法实行二重保护：一是对人的生命、身体、健康等个人法益的保护为中心的刑法规范，二是将环境媒介、动植物等生态法益予以保护的刑法规范。[30]如上所述，即使是生态法益，最终也是为了保护人的利益。那么，生态学的法益与人类中心的法益究竟是什么关系呢？显然存在两种可能的逻辑关系：第一，生态学的法益最终必须与人的法益具有关联性，不能还原为人的生命、身体、健康、自由、财产的环境法益，必须从生态学的人类中心的法益论中予以排除；第二，只要生态学的法益与人类中心的法益不相抵触，就需要对生态学的法益予以保护。[31]
站在生态学的人类中心的法益论的立场，第一种逻辑关系难以得到维持。这是因为，第一种逻辑关系实际上导致生态学的法益并不是独立的保护法益，使得生态学的人类中心的法益论与纯粹人类中心的法益论没有实质的区别。所以，本文主张第二种逻辑关系，亦即，只要生态学的法益不与人类中心的法益相冲突，就必须受到刑法的保护。但是，即使主张第二种逻辑关系，也依然可以认为，环境法益最终可以还原为个人法益。或者说，保护环境最终也是为了保护人类中心的法益。
在刑法中，大量存在为了保护a法益（背后层）而保护b法益（阻挡层）的立法现象。例如，要保护国民的生命、身体，首先必须对弱者的生命、身体进行特殊保护，于是刑法设立遗弃罪。再如，要保护居民在住宅内部的各种利益，就必须对进入住宅的许诺权、管理权进行保护，于是刑法设立侵入住宅罪。又如，要保护财物的所有权，就必须保护被害人对财物的占有。这便是各国刑法中普遍存在的“阻挡层法益构造”[32]。显然，只要有效地保护阻挡层法益，背后层法益就能够得到保护。例如，倘若有效地保护了国家工作人员职务行为的不可收买性，职务行为的公正性就能够得到保护。而且，对阻挡层法益的保护，不只是保护对应的背后层法益，还可能保护更多的法益。例如，对住宅不受侵犯权的保护，事实上能够有效保护住宅内成员的生命、身体、自由、财产、名誉。同样，对职务行为不可收买性的保护，可以保护职务行为的公正性，可以保护国家意志不被篡改，可以保护国民平等享受各种权利与自由，如此等等。可以认为，生态学的法益是阻挡层法益，而人类中心的法益则是背后层法益。于是，仅侵害了环境的行为也能成立本罪，通过侵害环境进而侵害了个人的生命、身体、环境权等法益的，同样也能成立本罪。
二、行为构造
本节旨在讨论两个争论问题：其一，污染环境罪是行为犯还是结果犯，抑或既是行为犯也是结果犯？其二，污染环境罪是危险犯还是侵害犯，抑或既是危险犯也是侵害犯？这虽然是污染环境罪的行为构造问题，但也是本罪的构成要件问题，直接关系到本罪的司法认定。
（一）行为犯与结果犯
一种观点指出：“《刑法修正案（八）》规定的‘污染环境罪’是一个典型的结果犯。”因为“《刑法修正案（八）》并没有规定只要存在‘违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的’行为就构成犯罪，而是规定存在上述行为并且‘严重污染环境的’才构成犯罪，明显属于结果犯。”但是，司法解释“将‘污染环境罪’变成了‘行为犯’和‘结果犯’并存”，“司法实践中，绝大多数‘污染环境罪’案件的入罪类型就是‘有毒有害物质超标排放三倍以上’、‘偷排有毒有害物质’、‘非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上’这三种‘行为犯’。‘结果犯’数量很少。”即“司法实践中97％以上的案件均为行为犯。于是，刑事司法与罪刑法定原则相冲突。解决这个冲突无非是两种途径：一是司法解释删除关于行为犯的规定，把污染环境罪重新界定为结果犯；二是再次修改刑法第338条，规定污染环境罪既可以是行为犯也可以是结果犯。考虑到罪刑法定原则以及当前环境形势依然严峻的背景，宜采取后一种立法方式。”[33]
上述观点有两个特点：第一，没有将环境被污染视为结果，只是将人身伤亡等作为结果，亦即，实际上采取了纯粹人类中心的法益论。第二，认为行为犯就是只需要实施行为、不需要发生结果的犯罪，结果犯则不仅要求有行为，而且要求发生结果。
首先，如果采取生态学的人类中心的法益论，环境被污染当然就是对法益的侵害，因而是构成要件的结果。而且，环境被污染的结果也符合刑法第338条“严重污染环境”的表述。司法实践中，将“有毒有害物质超标排放三倍以上”、“偷排有毒有害物质”、“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上”认定为污染环境罪并无不当，也不表明本罪只是行为犯。
其次，更为重要的是，如何理解行为犯与结果犯？如上所述，上述观点实际上认为，行为犯是只需要实施行为、不需要发生结果的犯罪。这样的理解并不少见。例如，有学者指出：“至于是否从结果犯修改为行为犯，则取决于对严重污染环境的理解。立法机关指出：‘所谓严重污染环境，是指既包括了造成财产损失或者人身伤亡的环境事故，也包括虽未造成环境污染事故，但是已使环境受到污染或者破坏的情形。’按照这一理解，本罪除仍然可以由造成环境污染事故构成以外，即使没有造成环境污染事故但环境受到污染或者破坏的，也可以构成本罪。在这个意义上，本罪还不能说是行为犯，但入罪门槛大为降低则是事实。”[34]这种观点显然也认为污染环境是一种结果，因而认为污染环境罪不是行为犯。但持这种观点的学者同样认为“行为犯，指以行为人实施一定的行为作为犯罪构成要件的犯罪。行为犯，是相对于结果犯而言，它不要求发生一定的结果，在客观上只要实施一定的行为就可以构成犯罪了。”[35]
然而，认为行为犯只需要实施行为而不要求结果发生的犯罪，是存在疑问的。因为刑法的目的是保护法益，对法益的反面表述就是结果的内容（反之亦然）。如果一种行为不可能发生法益侵害的结果，就表明这种行为不可能侵害法益，当然也不可能被刑法规定为犯罪。所以，应当认为，行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，不需要对结果与因果关系进行独立判断；结果犯是行为与结果之间存在距离的犯罪，需要对结果与因果关系进行独立判断。[36]换言之，行为犯与结果犯并不是前者不需要结果发生、后者需要结果发生，而是均要求结果发生，只不过行为犯中的行为与结果同时发生，或者说只要行为人实施了实行行为就同时发生构成要件结果，故对实行行为的判断与结果的判断是同一的：有实行行为就有结果，有结果就有实行行为；结果犯中的行为与结果相分离，有实行行为不等于有构成要件结果，故需要在实行行为之外独立判断结果是否发生，以及结果能否归属于实行行为。
在本文看来，就污染环境行为对环境法益本身的危害而言，污染环境罪既包括行为犯也包括结果犯；但就对人的生命、身体、健康等法益的危害而言，污染环境罪只能是结果犯。下面联系司法解释的规定作具体说明。
首先，“2016年解释”规定的前8种情形，[37]并不只是单纯地实施了行为，而是同时造成了污染环境的结果。例如，在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的，本身就是对环境的严重污染；同样，非法排放、倾倒、处置危险废物3吨以上的，以及第3项、第4项规定的情形，也是严重污染了环境；如此等等。只不过，这些结果是与行为同时发生的，所以，这种情形的污染环境罪是行为犯。第5项与第7项、第8项规定的情形，不只是对行为的要求，同时也是对结果的推定。例如，“通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的”，以及“重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施，排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的”，可以推定行为人非法排放、倾倒、处置的有害物质较多；同样，“违法减少防治污染设施运行支出100万元以上”，实际上是对严重污染环境结果的一种推定。亦即，既然行为人违法减少防治污染设施运行支出较多，就表明行为人非法排放、倾倒、处置的有害物质较多，因而对环境的污染严重。显然，这些情形也属于行为犯。
其次，“2016年解释”第1条规定的第10种、第12、13种情形，其结果也表现为对环境的破坏，但其实属于结果犯。亦即，“造成生态环境严重损害”，“致使基本农田、防护林地、特种用途林地5亩以上，其他农用地10亩以上，其他土地20亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏”，以及“致使森林或者其他林木死亡50立方米以上，或者幼树死亡2500株以上”，虽然都是对生态环境的损害，但是，这种结果是否由行为人非法排放、倾倒、处置有害物质的行为所引起，则需要进行因果关系与结果归属的判断。例如，倘若幼树死亡2500株以上是病虫所致，而病虫害的形成与行为人非法排放、倾倒、处置有害物质的行为没有任何关系，就不能认为该行为造成了幼树死亡的结果。
再次，“2016年解释”第1条规定的第9种、第11种以及第14至第17种情形，是对人类中心的法益的侵害，都属于结果犯。其中，第9种情形中的“违法所得30万元以上”，表面上不是对公共财产的损害，实际上可以推定是通过损害公共财产等利益所得。第11种“致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断12小时以上”，第14种“致使疏散、转移群众5000人以上”，显然是指由于环境的污染导致对人民群众日常生活安宁的侵害结果；第15至第17种“致使30人以上中毒”，“致使3人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍”，以及“致使1人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍”，明显是对人类的健康造成的侵害结果。在上述场合，都需要进行因果关系与结果归属的判断。
最后，由于“2016年解释”第1条规定的前17种情形都属于“严重污染环境”的情形，其中既包括对环境本身的污染达到严重程度，也包括对人类中心的法益的侵害达到了一定程度，所以，不排除其中的最后一种“其他严重污染环境的情形”，包括虽然对生态学的法益的侵害或者对人类中心的法益的侵害分别都没有达到司法解释所要求的程度，但对二者的侵害综合起来达到了严重污染环境的程度的情形。
“2016年解释”所规定的“后果特别严重”的13种情形，则既有行为犯也有结果犯。其中有的针对环境的行为犯，如第2项规定的“非法排放、倾倒、处置危险废物100吨以上的”；有的是针对环境本身的结果犯，如第3项规定的“致使基本农田、防护林地、特种用途林地15亩以上，其他农用地30亩以上，其他土地60亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的”，第4项规定的“致使森林或者其他林木死亡150立方米以上，或者幼树死亡7500株以上的”，第6项规定的“造成生态环境特别严重损害的”；有的则是针对人类中心的法益的结果犯，如第8项规定的“致使100人以上中毒的”，第9项规定的“致使10人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的”，第12项规定的“致使1人以上死亡或者重度残疾的”；如此等等。
有学者认为，“从发生时间的先后顺序来看，污染环境行为在环境遭受严重破坏或者污染之前，而环境遭受破坏或污染又是导致人身伤亡或者财产损失之重大事故的先行原因。”“2013年解释”第1条规定的前5种情形属于行为犯或危险犯，后9种情形属于结果犯或实害犯。“但是，行为犯与结果犯作为相对应的两种犯罪类型在逻辑上无法共存，也即同一刑法条款不可能既是行为犯，又是结果犯；危险犯与实害犯的归类，亦然。然而，《解释》（指‘2013年解释’——引者注）第1条偏偏就将在逻辑上无法共存的犯罪类型，强行纳入‘严重污染环境’之下。”[38]
但在本文看来，所谓同一刑法条款不可能既是行为犯又是结果犯的观点，是难以成立的。首先，一个行为是行为犯还是结果犯，取决于如何理解犯罪的保护法益。污染环境的行为，相对于严重污染环境的结果来说，完全可能是行为犯，即只要实施了非法排放、倾倒、处置危险废物的行为，污染环境的结果就会同时发生。但是，污染环境的行为是否对人类中心的法益造成了结果，则需要进一步判断因果关系与结果归属。所以，由于对污染环境罪的保护法益采取了生态学的人类中心的法益论，而其中事实上包含了两种法益，所以，相对于不同的法益而言，一个行为完全可能既是行为犯也是结果犯。
其次，即使是就对生态学的环境而言，由于生态环境这一法益包含的内容十分宽泛，环境媒介十分复杂，也可能导致一个行为相对于此具体环境而言是行为犯，而相对于其他具体环境或者环境生态而言是结果犯。例如，《环境保护法》第2条规定：“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗产、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”一个行为直接造成水、土地污染时，不一定直接破坏野生生物。所以，行为人将3吨有毒物质非法倾倒在土地上时，就直接对土地造成了污染，这是行为犯。但是，土地上5000标幼树的死亡是不是由该行为造成，则需要进行因果关系与结果归属的判断。如果得出肯定结论，相对于幼树的死亡而言，就成为结果犯。再如，行为人向河流非法倾倒3吨有毒物质，导致河流污染，这是行为犯，此时的行为与结果同时发生。但是，河流中的水生物的死亡是否由有毒物质造成，则需要进行因果关系与结果归属的判断。就水生物的死亡而言，则成为结果犯。
由此看来，司法解释并不是将逻辑上无法共存的犯罪类型强行使之共存，而是由于环境犯罪的保护法益的特殊性，使行为犯与结果犯可以共存。又由于环境本身的复杂性，使得一个行为既可能是行为犯也可能是结果犯。
还有学者认为，“污染环境罪既是行为犯，也是一种准抽象危险犯；‘严重污染环境’既是对排放、倾倒、处置的对象——有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的毒害性程度的要求，也是对非法排放、倾倒、处置行为本身的限定……现实生活中，无论企业还是个人，都程度不同地排放、倾倒、处置了有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，但只要不超过国家规定的排污标准，一般认为并没有超出环境本身的自净能力，不足以造成严重污染环境的后果，故而不值得以污染环境罪科处刑罚。”[39]然而，这种观点存在两个方面的疑问：其一，说污染环境罪既是行为犯也是准抽象危险犯，是没有意义的。因为二者原本就不是一个层面的概念，行为犯既可能是危险犯，也可能是侵害犯。所以，上述说法没有解决现实问题。其二，刑法第338条明文要求“严重污染环境”，这本身就是对结果的规定。但上述观点却认为，只要行为“足以造成严重污染环境的后果”就成立犯罪，恐怕不合适。即使将其中的“造成严重污染环境的后果”理解为对人类中心的法益的后果，也只是意味着这种观点采取了纯粹人类中心的法益论。但如前所述，这一法益论并不符合我国刑法规定。
（二）危险犯与实害犯
如所周知，构成要件的实现以对法益造成现实侵害为必要的犯罪，就是实害犯（侵害犯）；构成要件的实现以对法益造成侵害的危险为必要的犯罪，就是危险犯。[40]或者说，构成要件的结果表现为对法益的现实侵害的犯罪，就是实害犯；构成要件的结果表现为侵害法益的危险的犯罪，就是危险犯。[41]显然，一个犯罪究竟是实害犯还是危险犯，同样取决于保护法益的内容。
在污染环境的行为对环境本身造成了严重污染，但没有对人的生命、身体、健康、财产等造成实害，却依然成立污染环境罪时，相对于生态学的环境这一法益而言，就是实害犯，但相对于人类中心的法益来说，只能是危险犯。换言之，由于污染环境罪只需要严重污染环境就足以成立犯罪，而对人的生命、身体、健康等人类中心的法益造成的危险，是以环境污染为前提的，所以，当行为仅产生严重污染环境的实害时，它便既是实害犯也是危险犯。实害犯与危险犯之所以可以并存，就是由于相应的保护法益不同。如果污染环境的行为不仅对环境造成了严重污染，而且造成了人员伤亡，则对针生态学的法益与人类中心的法益来说，都是实害犯。
问题是，当污染环境罪针对人类中心的法益成立危险犯时，是属于具体的危险犯还是抽象的危险犯？本文持后一种回答。一方面，刑法第338条没有关于具体危险犯的表述，所以，认定为具体的危险犯缺乏文理根据。另一方面，也没有必要认定具体的危险犯，即使就人类中心的法益而言，只要有抽象的危险就足以成立犯罪。因为污染环境行为对人类中心的法益的侵犯，不是对特定个人的侵犯，而是对不特定多数人的侵犯；不只是对现存人的法益的侵犯，而且包括了对未出生的子孙后代的法益的侵犯；人与环境的关系以及对环境侵害的不可逆性、非恢复性，同时意味着对人类中心法益威胁的严重性。如果要求发生具体的危险，反而不利于保护环境，也不利于保护人类中心的法益。至于对未出生的子孙后代的生命、身体、健康等人类中心的法益而言，则更不可能是具体的危险犯。既然污染环境罪对人类中心的法益只是抽象的危险犯，所以，不需要提出危险判断的具体标准。
一种观点认为，危险犯与实害犯作为相对应的两种犯罪类型在逻辑上无法共存，也即同一刑法条款不可能既是危险犯，又是实害犯。[42]但这种观点恐怕难以成立。其一，一个犯罪是危险犯还是实害犯，取决于保护法益的内容。如果一个犯罪保护两个以上的法益，那么，完全可能出现针对一个法益是危险犯，而针对另一个法益是实害犯的情形。例如，抢劫犯使用暴力致人轻伤，但由于意志以外的原因没有取得财物时，针对人身的法益就是实害犯，但针对财产法益来说只是危险犯。同样，污染环境罪的保护法益包括生态学的环境与人类中心的法益，所以，完全可能出现对生态法的环境是实害犯，而对人类中心的法益只是危险犯的局面。污染环境行为导致多人中毒，有造成死亡的危险但没有造成死亡时，相对于人的身体健康而言是实害犯，但相对于生命法益而言则是危险犯。所以，危险犯与实害犯完全可以并存于一个犯罪中，更可能并存在一个刑法条款中。其二，危险犯与实害犯并不是就罪名而言，而是就犯罪的具体形态而言，一个故意犯罪会出现不同的形态，所以，一个罪名之下危险犯与实害犯完全也可能并存。例如，故意杀人既遂是实害犯，但故意杀人未遂则是危险犯。再如，污染环境行为导致他人中毒，造成1人死亡，10人有死亡的危险但因挽救及时没有死亡时，就对生命的侵犯而言，致1人死亡属于实害犯，10人未死亡属于危险犯。
还有一种观点指出，通过《刑法修正案（八）》的修订，“行为人的行为只要达到了‘严重污染环境的’、‘情节严重的’程度即可构成犯罪，而无需有严重结果的存在，相应的犯罪则由结果犯转化为危险犯……这种从结果犯向危险犯的转变，标志着环境犯罪的立法理念的转变，即从人类中心主义向环境本位的转变。”[43]在本文看来，这种观点同样存在疑问。
首先，结果犯与危险犯是根据不同区分标准得出的子项，二者必然是一种交叉关系。结果犯既可能是侵害犯，也可能是危险犯，同样，危险犯既可能是行为犯也可能是结果犯。所以，认为污染环境罪由结果犯转化为危险犯的说法是存在疑问的。
其次，如果说上述观点所称的结果犯是指实害犯，也不能认为污染环境罪只是危险犯。如前所述，如若采取生态学的人类中心的法益论，那么，污染环境的行为对环境的污染本身仍然是实害犯，而不是危险犯；只是对人类中心的法益而言，不以造成实害为前提，因而可能是危险犯。
综上所述，只要采取生态学的人类中心的法益论，那么，污染环境罪相对于不同的法益而言，既可能是行为犯也可能是结果犯，既可能是危险犯也可能是实害犯。“2016年解释”第1条规定的各种情形（第6项除外）并无不当。
三、责任形式
故意包含了对结果的认识与容认内容，过失包含了对结果的预见可能性，而结果就是对法益的侵害与威胁，所以，保护法益的确定也影响故意、过失的内容，因而影响责任形式的确定。在本文看来，刑法理论之所以对污染环境罪的责任形式存在激烈争论，一个重要原因是对本罪的保护法益与结果内容存在不同认识。下面对各种学说略作分析，并提出本文的观点。
（一）过失犯说
过失犯说提出：污染环境罪的主观方面是过失，“即行为人应当预见自己排放、倾倒或者处置有害物质的行为可能造成环境严重污染的后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。”[44]过失说虽然也有一定的理由，但存在明显的疑问。[45]
第一，根据刑法第15条第2款的规定，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”将其中的“法律有规定”理解为有“过失”二字的规定，显然是行不通的。在本文看来，将“法律有规定”理解为“法律有文理的规定”，即法律条文虽然没有“过失”、“疏忽”、“失火”之类的“明文规定”，但根据具体条文的文理，能够合理认为法律规定了过失犯的构成要件时，就属于“法律有规定”，因而处罚过失犯（“文理规定说”）。[46]刑法条文的文理是否表明某种犯罪为过失犯罪，需要通过分析其用语含义得出结论。[47]分则条文使用“过失”、“严重不负责任”、“发生……事故”、“玩忽职守”等用语的，可以认为法条处罚过失犯。在《刑法修正案（八）》之前，认为重大环境污染事故罪是过失犯，是具有文理根据。但是，在《刑法修正案（八）》之后，从刑法第338条中找不出污染环境罪可以由过失构成的任何文理规定。
有学者指出：“不能仅以所谓‘文理规定’为据确定具体罪名的罪过形式，而需更为实质的理由。”换言之，不能简单地以过失说缺乏“文理规定”为由，认为过失说违反了罪刑法定原则。因为“从污染环境罪较低的法定刑、修法目的、与相关犯罪的关系、司法实践等方面提出了该罪可由过失构成的实质性理由，因而不能认为因缺乏所谓‘文理规定’而违反罪刑法定原则。”[48]然而，其一，法定刑较低不可能成为过失说的理由。例如，替代考试罪的法定刑只是拘役与管制，但不可能认为本罪是过失犯。其二，修法目的当然是为了扩大污染环境罪的处罚范围，但如后所述，相对于《刑法修正案（八）》之前的重大环境污染事故罪而言，将污染环境罪限定为故意犯，依然扩大了处罚范围。其三，从本罪与其他相关犯罪的关系来看，也不能证明本罪可以过失构成。因为其他可以由过失构成的犯罪，都有关于过失的文理规定，而污染环境罪的刑法条文确实没有关于过失的文理规定。其四，过去的司法实践将污染环境的行为当作为过失犯处理，是以《刑法修正案（八）》之前的法条为根据的。另一方面，如后所述，在《刑法修正案（八）》之后，也并非过去当作过失犯处理的行为，现在均不构成犯罪；《刑法修正案（八）》之后发生的污染环境案件，也不能证明本罪可以由过失构成。
诚然，仅有“文理规定”只是为责任形式提供了法律形式的根据，而需要更为实质的理由，但是，这并不意味着仅有实质理由就可以肯定过失犯的成立。要求有文理规定才成立过失犯，是罪刑法定主义的基本要求。“一切法律规范都必须以‘法律语句’的语句形式表达出来。可以说，语言之外不存在法。只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。”[49]换言之，“一个刑罚法规的目的，必须在它实际使用的语言中去寻找，根据它明显的和清晰的含义来解释。”[50]所以，我们应当根据刑法条文使用的文字及其文理，确定某种犯罪是否属于“法律有规定”的过失犯罪。处罚过失的污染环境行为的实质理由，不可能成为“法律有规定”的理由。这是显而易见的道理。以实质理由取代“法律有规定”的判断，必然有损罪刑法定原则。
还有学者指出：“1997年《刑法》第３条‘法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑’的规定已经表明，只要刑法明文规定为犯罪的，均应当依照法律定罪处刑，这使得1997年《刑法》第15条第2款的规定已经失去意义。相应的，刑法是否明确规定某一犯罪的罪过形式是故意还是过失也显得无关紧要，只要实际上证明行为人对刑法规定的危害结果持有故意或过失就足矣。”[51]但这一观点存在严重的缺陷。按照这种观点，只要事实上能证明行为人对某个客观不法事实有过失，某个罪就能够由过失构成。例如，如果能证明行为人过失破坏了交通工具，即使没有造成严重后果，也可以按照刑法第106条的规定处罚；如果能证明行为人误将熟睡的妇女当作为自己的妻子而与之性交时存在过失，也可以认定为过失强奸罪。这显然不可能被人接受。更为重要的是，不可能根据刑法第3条前段的规定推翻刑法第15条第2款的规定。因为相对于过失犯而言，只有“法律有规定”即分则法条规定了某罪可以由过失构成时，才符合第3条所称的“法律明文规定为犯罪行为的”的情形。如果不存在“法律有规定”的文理根据，就不能以行为符合第3条前段为由，直接处罚过失犯。如若认为刑法第15条第2款已经丧失意义，就意味着任何犯罪都可以由过失构成，这明显不符合罪刑法定原则。
第二，持过失说的学者一般会同时认为，行为人对违反国家规定倾倒、排放或者处置有害物质这一行为本身，则是明知或者有意为之的。[52]然而，只要认为对环境的严重污染本身就是污染环境罪的构成要件结果，那么，当行为人明知自己违反国家规定，倾倒、排放或者处置的是有害物质，却仍然有意为之时，就表明行为人对严重污染环境的结果是故意的，而不是过失的。换言之，持过失说的观点，实际上只是将人的生命、身体、健康等法益作为污染环境罪的保护法益，同时又认为污染环境的行为人一般并不希望或者放任侵害或者威胁人的生命、身体、健康等法益的结果，于是主张本罪可以由过失构成。这显然是对污染环境罪的保护法益存在不当理解，或者没有将生态学的人类中心的法益论运用到故意、过失的心理内容中。
第三，如果将污染环境罪解释为过失犯罪，就会缺乏对应的故意犯罪。于是，只能出现以下三种结局：（1）将故意行为一概按照以危险方法危害公共安全罪处理。但这种方案并不合适。一方面，刑法第114条、第115条所规定的以危险方法危害公共安全罪的行为，是直接危害不特定人或者多数人的生命、身体的行为，但第338条规定的污染环境罪的行为，是通过污染环境进而对不特定或者多数人的生命、身体、健康造成危害的行为。以危险方法危害公共安全罪的行为，不是泛指任何危害公共安全的行为，而是与放火、爆炸、决水等行为相当的行为。[53]然而，绝大多数故意污染环境的行为，也不可能与放火、爆炸、决水等行为具有相当性。所以，将故意行为一概按照以危险方法危害公共安全罪处理，事实上也不可能。另一方面，如果认为故意行为均成立以危险方法危害公共安全罪，那么，对过失污染环境的行为，也基本上可以按过失以危险方法危害公共安全罪处理，于是刑法第338条就完全没有适用的余地。这显然也不符合立法现状。（2）将故意评价为过失，对故意污染环境的行为以污染环境罪这一过失犯处罚。但这一处理方式并不理想。诚然，故意与过失不是对立关系，过失是故意的可能性，对故意行为完全可以评价为过失行为。[54]然而，《刑法修正案（八）》本来是要扩大污染环境罪的处罚范围，既然如此，就难以认为立法机关在扩大本罪的处罚范围时，只是考虑到了过失犯，而没有考虑故意犯。（3）将故意行为不作犯罪处理。但这一处理方式恐怕没有人接受。反之，如果认为污染环境罪由故意构成，在过失行为不符合其他犯罪的构成要件的情况下，不以犯罪论处，则不存在上述任何问题。
第四，污染环境罪存在大量的共同犯罪。“2016年解释”第7条规定：“明知他人无危险废物经营许可证，向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以共同犯罪论处。”“2013年解释”第7条也有相同内容的规定。事实上，污染环境罪不仅存在共同正犯，而且存在教唆犯与帮助犯。例如，有学者根据“中国裁判文书网”进行过相关统计：2013年6月至2016年10月的污染环境案件中，涉及共同犯罪的案件为229件，涉及犯罪人员547人，犯罪主体身份类型比较复杂：单位负责人有272人，单位员工89人，司机52人，上下游企业的关联方16人，其他人员117人。从判决书认定的共同犯罪人员在共同犯罪中所起的作用来看，主犯人数是225人，从犯人数为200人，胁从犯人数为122人。[55]虽然判决中未见教唆犯，但从经验常识来看，存在教唆犯是完全可能的。可是，我国刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”即使认为第2款规定的是过失的共同正犯，也不可能承认对过失犯的教唆以及过失的教唆犯，同样也不可能承认有过失犯的帮助与过失的帮助犯。所以，将污染环境罪解释为过失犯，既不符合刑法与司法解释的规定，也不利于处理现实生活中的污染环境案件。
第五，如上所述，持过失说的学者，实际上认为污染环境的行为人一般并不希望或者放任侵害或者威胁人的生命、身体、健康等法益的结果，于是主张本罪由过失构成。但是，一方面，这只是对事实的不完全归纳，而不是刑法规范的内容。另一方面，不能因为行为人对致人伤害、死亡等结果持过失，就将污染环境罪的责任形式确定为过失。这是因为，本罪的保护法益包括生态学的法益与人类中心的法益，因此，只要行为人对生态学的法益侵害持故意，或者对人类因环境污染而遭受危险或者侵害持故意，就足以成立故意的污染环境罪。从保护法益的角度来说，将本罪确定为过失犯，是不合适的。
（二）混合说
混合说（双重罪过说）认为，污染环境罪的责任形式既可能是故意，也可以过失，或者说，本罪的责任形式包括故意与过失。混合说的另一种表述是模糊罪过说，亦即，“污染环境罪的罪过形式为一种模糊罪过，类似于结果加重犯中的至少有过失。”[56]
如上所述，认为污染环境罪是过失犯的观点存在明显的疑问，既然如此，认为污染环境罪的责任形式包括过失与故意的观点，也同样存在疑问。换言之，对过失犯的批判同样适用于混合说。下面针对混合说或者模糊罪过说的主要理由或根据，进行简要分析。
第一，立法原意的根据。如有人指出：“所谓‘严重污染环境’，从文理解释来看，行为人的主观方面自当包括过失，但能否涵盖故意，则不无疑问。笔者认为，对此应参酌《修正案（八）》修改该罪的原由，按照立法原意进行论理解释……本次修正某种意义上正是为了矫正刑法对原重大环境污染事故罪主观罪过的认识偏差，这也就不难探明立法者的立法原意在于: 使经过修正后的污染环境罪的主观方面既包括故意，也包括过失。”[57]概言之，根据立法原意，污染环境罪的责任形式既可以是故意也可以是过失。
问题是，解释者是如何获得立法原意的？其实，立法原意或者根本不存在，或者即使存在也不必然具有现实的妥当性（立法原意存在缺陷的情况并不罕见）；立法机关由众多代表组成，各位代表对同一刑法规范的理解不可能完全相同，不可能形成一个立法原意。事实上，常常是那些没有论据论证自己观点的解释者，才声称自己的解释是立法原意。可是，解释者的立法原意从何而来呢？如果来源于刑法的表述、立法的背景、客观的需要等等，则已经不属于所谓立法原意了。[58]所以，将立法原意作为根据，其实是最没有根据的。另一方面，既然《刑法修正案（八）》是为了矫正原重大环境污染事故罪主观罪过的认识偏差，何以仅得出混合说的结论？换言之，如果说原来采取过失说是认识偏差，那么，纠正这种认识偏差的就不是只有混合说，采取故意说也是对过失说的认识偏差的纠正。
还有人指出：“在修正后的1997年《刑法》第338条没有明确规定且根据该条的文理和污染环境罪的犯罪性质无法判明污染环境罪的罪过形式是故意还是过失的情况下，把过失排除于该罪的罪过形式之外，也不符合修正后的1997年刑法第338条的文义。”[59]然而，根据刑法第15条第2款的规定，既然无法判明本罪包括了过失，当然意味着本罪只能由故意构成；既然无法判明本罪包括了过失，就不应当认为把过失排除于该罪的罪过形式之外不符合法条的文义。
第二，司法解释的根据。有人指出：《刑法修正案（八）》之前，第338条中有“造成重大环境污染事故”的表述，符合过失犯罪的罪状描述。但是，在《刑法修正案（八）》之后，也不意味着本罪只能是故意。因为“2013解释”不仅新增了在故意支配下实施污染环境的行为，而且保留了过失行为罪状描述的模式。“2013解释”第1条第6项至第13项均要求“致使……”，这进一步表明刑法修正案（八）后本罪仍为双重罪过。[60]概言之，根据司法解释列举的行为类型，污染环境罪既可以由故意构成也可以由过失构成。
然而，刑法第15条第2款规定的是，“过失犯罪，法律有规定才负刑事责任”。这里的“法律”是指全国人大及其常委会制定的法律，而不包括司法解释。当刑法条文缺乏过失犯的文理根据时，不能因为司法解释存在某种表述，就将其作为“法律有规定”的根据。况且，“2013年解释”以及“2016年解释”的相关内容，也不能直接表明污染环境罪可以由过失构成。“致使”某种结果发生的表述，既适用于过失犯，也适用于故意犯。例如，刑法第166条规定的为亲友非法牟利罪是故意犯罪，其中就有“致使国家利益遭受特别重大损失的”表述。再如，刑法168条关于“致使国家利益遭受重大损失的”的结果要件，既适用于国有公司、企业、事业单位人员失职罪，也适用于国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。此外，刑法第169条、第169条之一、第203条、第273条、第286条之一、第290条、第371条等规定的故意犯罪，均使用了“致使”一词。既然刑法条文中的“致使”一词并不是对过失犯的表述，司法解释中的“致使”一词更不可能成为对过失犯的表述。
第三，司法实践的根据。亦即，有人以司法实践对本罪的处罚既有故意犯、也有过失犯为由，认为本罪是混合罪过。例如，紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿（以下简称“紫金山金铜矿”）所属的铜矿湿法厂，清污分流涵洞存在严重的渗漏问题，虽采取了有关措施，但随着生产规模的扩大，该涵洞渗漏问题日益严重。紫金山金铜矿于2008年3月在未进行调研论证的情况下，违反规定擅自将6号观测井与排洪涵洞打通。2009年9月在福建省环保厅要求彻底整改后，仍然没有引起足够重视，整改措施不到位、不彻底，隐患仍然存在。2010年6月中下旬上杭县降水量达349.7毫米。2010年7月3日，铜矿湿法厂污水池hdpe防渗膜破裂，造成含铜酸性废水渗漏并流入6号观测井，再经6号观测井通过人为擅自打通的与排洪涵洞相连的通道进入排洪涵洞，并溢出涵洞内挡水墙后流入汀江，泄露含铜酸性废水9176立方米，造成下游水体污染和养殖鱼类大量死亡的重大环境污染事故，上杭县城区部分自来水厂停止供水1天。法院认定构成重大环境污染事故罪。此外，还有“四川沱江特大水污染案”[61]、“湖南浏阳镉中毒案”[62]，也被认定为重大环境污染事故罪。有学者认为，这些案件属于过失犯罪，并据此认为污染环境罪可以由过失构成。[63]
其实，这几个案件都是在《刑法修正案（八）》之前判决的。在《刑法修正案（八）》之前，重大环境污染事故几乎没有争议地被认为是过失犯罪，法院当然要将上述案件认定为过失犯。而且，《刑法修正案（八）》之前的重大环境污染事故罪的构成要件结果是“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，行为人对这样的结果确实可能没有故意。虽然行为人对严重污染环境的结果是故意的，但由于这一结果在当时并不是构成要件结果，所以，在当时只能认定为过失犯罪。另一方面，在《刑法修正案（八）》之后，由于构成要件的结果是严重污染环境，所以，上述案件完全符合故意犯罪的构成要件与主观要素。例如，倘若“福建紫金矿业案”发生在《刑法修正案（八）》之后，完全可以按故意犯处理。从客观上说，行为已经造成了严重的环境污染。从主观上说，行为人至少有间接故意。因为行为人在未进行调研论证的情况下，违反规定擅自将6号观测井与排洪涵洞打通；在福建省环保厅要求彻底整改后，整改措施不到位、不彻底。这充分说明，行为人对严重的环境污染结果不仅具有认识，而且至少存在放任的心理状态。同样，“四川沱江特大水污染案”与“湖南浏阳镉中毒案”的行为人，对严重的环境污染结果，明显存在直接故意。所以，以《刑法修正案（八）》之前的案件与判决为根据，说明现在的污染环境罪可以由过失构成，存在明显的逻辑缺陷。
有学者认为，《刑法修正案（八）》之后认定为污染环境罪的案件，不仅有故意排污的情形，而且也有过失排污的情形。例如，（1）被告人胡某进行铁件镀锌加工，排污管破裂后采取措施不得力，未能有效制止污水的排放，致使所产生的污水未经处理排放到厂北侧土坑内。法院认定构成污染环境罪。（2）被告人顾某运输大量有毒、有害废液至一山坳处，准备焚烧加工用来提炼铝铂酸废渣，后被群众发现并举报。该废液经环保部门检测为强酸性危险废液，且已泄漏20余吨，严重污染周边树木。（3）被告人黄某回收废旧铅蓄电池，将回收的电池任意堆放在空地上，导致电池废液发生泄漏，并流入底层土壤。法院判定构成污染环境罪。[64]但在本文看来，认定第（1）个案件中的行为人对严重污染环境的结果持间接故意，并不存在疑问；退一步说，即使认为先前行为是过失，也完全可以肯定后来的不作为是故意。第（2）个案件中的行为人对严重污染环境的结果，明显具有直接故意；即使行为人对周边树木的污染仅有过失，也不能排除行为人对土地的污染结果持直接故意。第（3）个案件中的行为人对严重污染环境的结果至少具有间接故意，而且不排除直接故意的可能性。概言之，对上述案件完全能够按故意的污染环境罪论处。
至于司法实践中所谓故意与过失并存的案件，也不能成为混合说或者模糊罪过说的论据。因为如果将污染环境罪确定为故意犯罪，那么，只要行为人对构成要件事实具有故意即可。至于是否另外对非构成要件的事实存在过失，并不影响故意的认定。
第四，相关公约与国外刑法规定的根据。如有人指出，1998年欧洲理事会《通过刑法保护环境的公约》第2条规定的污染环境罪既包括故意犯罪，也包括过失犯罪；《德国刑法典》第324条、第324条a、第325条、第326条、第329条列举的污染水域、污染土地、污染空气、未经许可的垃圾处理、侵害保护区的犯罪，均规定了过失条款，明确处罚过失污染行为，对故意、过失作了不同幅度的法定刑配置。“反观我国刑法第338条污染环境罪，关键的罪过形态之规定付之阙如，不得不说这是立法的缺憾。以上发达国家立法经验启示我们，将过失污染行为纳入污染环境罪是必要的。立法的部分不足可以通过司法予以弥补，故意与过失的可谴责性固然不同，但笔者认为，污染环境罪适用于过失污染行为，只要司法裁量得当，不难实现罪责刑相适应。”[65]
如前所述，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”这里的“法律”显然是指本国法律，而不是指相关公约与国外刑法。欧洲公约与德国以及其他国家的刑法规定，可以为我国的刑事立法所借鉴，但不能直接作为司法根据。既然认为我国刑法第338条缺乏对过失犯的处罚规定，就不能认为只要司法裁量得当，就可以处罚过失犯。
第五，法定犯不必严格区分故意与过失的根据。亦即，污染环境罪是法定犯，“法定犯的故意与过失之间的伦理谴责性差异不大，故严格区分故意与过失的传统观点已经不能适应法定犯时代的要求。法定犯中‘造成严重后果’、‘造成重大损失’之类的规定，是我国‘立法定性又定量’的立法模式以及刑罚与行政处罚二元处罚模式的特殊体现，旨在限制刑罚处罚范围。如果无需处罚过失违规的情形，可以认为罪过形式属于结果型模糊罪过，如丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪；如果出于重大公共利益的考虑，值得规制过失违规的情形，罪过形式则为行为与结果型模糊罪过，如污染环境罪、滥用职权罪。”[66]在本文看来，这一观点也不无商榷的余地。
首先，法定犯的故意与过失之间的伦理谴责性差异不大，并不意味着责任的区别不大。一方面，刑法中的责任不是伦理责任，而是法的责任。另一方面，责任是与预防犯罪的必要性密切相关的问题。换言之，三阶层论中的责任这一要件由来于刑罚目的。责任是一种非难。“为这种非难提供基础的可谓‘他行为可能性’（能够回避符合构成要件的违法行为，能够实施此外的其他行为）。尽管关于人的行为存在决定论（其立场是，人的意思决定及其行为，是某种原因的结果，在此意义上是被决定的）与非决定论（其立场是，人可以自由地决定其意思，选择行为）的对立，但在缺乏‘他行为可能性’的场合，就不可对实施了符合构成要件的违法行为的人进行非难。只有当行为人具有实施其他行为的可能性，却实施了符合构成要件的违法行为时，才可能做出‘不应当实施该行为’的非难。这里所说的他行为可能性，意味着通过进一步发动规范意识（或者说如果具有更强的规范意识），就不会实施符合构成要件的违法行为。尽管如此，却实施了符合构成要件的违法行为，所以受到非难。”[67]反过来说，让行为人受到非难，就是为了促使行为人与其他一般人发动规范意识，不实施符合构成要件的违法行为。可以肯定的是，故意犯的一般预防与特殊预防的必要性大，过失犯的一般预防与特殊预防的必要性小。既然如此，就不能否认法定犯的故意与过失相区别的重要意义。
其次，法定犯与自然犯的区别是相对的，过去的法定犯现在可能成为自然犯。在当下，环境保护已经深入人心，认为污染环境罪是自然犯也并非不可能。即便认为污染环境罪现在还是法定犯，但不久的将来肯定也会成为自然犯。按照上述观点，在刑法条文并不修改的情况下，如果污染环境罪由法定犯变为自然犯，则本罪的责任形式由模糊罪过变为故意罪过。但这恐怕难以被人接受。
第六，相关法条的根据。采取混合说与模糊罪过的学者都以我国刑法分则中不乏故意犯与过失犯并列规定而适用同一法定刑的立法例为由，认为污染环境罪既可以是故意也可以是过失。如有人指出：“这类规定（指将故意犯与过失犯的法定刑相同的规定——引者注）并非立法者一时头脑发热的‘涂鸦之笔’。”如刑法第168条第1款与第2款、第397条、第398条、第399条第3款、第408条之一、第425条、第432条规定的犯罪都包含了故意与过失。“这种看似违背罪刑相适应原则的规定，却并非立法者‘一不小心’造成的……最近的司法解释却统一了滥用职权罪与玩忽职守罪的立案量刑标准，这也充分表明实务部门不再重视区分渎职罪罪过形式的立场……‘两高’将食品安全滥用职权行为和玩忽职守行为合并为食品监管渎职罪一个罪名。这充分说明在某些犯罪的认定处理上，没有必要严格区分故意与过失。”[68]然而，以上立法例与司法解释，并不能说明污染环境罪可以是模糊罪过或者混合罪过。
首先，之所以认为上述法条规定的犯罪（不管罪名是否同一）包括了故意、过失，是因为具有刑法条文的文理根据。例如，刑法第168条第1款规定：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”由于“严重不负责任”是过失犯的文理根据，而滥用职权不能成为过失犯的文理根据，所以，司法解释将本款规定的犯罪分为国有公司、企业人员失职罪与国有公司、企业滥用职权罪。即使“两高”将食品安全滥用职权行为和玩忽职守行为合并为食品监管渎职罪一个罪名，我们可以认为这个罪包括了故意与过失，也是因为法条表述中存在“玩忽职守”这一过失犯的文理根据。但是，刑法第338条并没有可以由过失构成的文理根据。
其次，故意犯与过失犯的法定刑是否相同，与一个犯罪能否同时由故意与过失构成，显然是两个不同的问题。不能因为刑法中有的法条对故意犯与过失犯规定了相同的法定刑，就认为污染环境罪的法定刑既适用于故意犯，也适用于过失犯。同样，在一个法条所规定的犯罪既包括故意犯也包括过失犯时，即使司法解释将其确定为一个罪名，显然也不意味着任何一个罪名都包括了故意与过失。例如，倘若刑法第408条之一没有“玩忽职守”的规定，即使司法解释将本条的罪名概括为食品监管渎职罪，本罪也只能由故意构成。
再次，司法解释统一了滥用职权罪与玩忽职守罪的立案量刑标准，是因为刑法对这两个罪规定了相同的结果要件，但这并不意味着“没有必要严格区分故意与过失”。
最后，从立法论上来说，对侵害相同法益的相同行为的故意犯与过失犯规定相同的法定刑，并不是理想的立法例，所以，刑法分则的绝大多数法条都对故意犯与过失犯作了区别。持混合说或者模糊罪过说的学者们，不是以刑法的多数法条为例来说明污染环境罪的责任形式，却要以明显不当的立法例为根据证明污染环境罪的责任形式既可以是故意也可以是过失。这在方法论上就令人怀疑。这种做法，如同忽视司法实践中多数正当的判决，仅以少数不当的判决为例证明自己观点的合理性一样，明显不可取。法谚云：“有利的应当扩充、不利的应当限制”（favores ampliandi，odia restringenda），对于刑法中少数不当的规定，解释者不应当扩充利用，相反只能限制适用。
综上所述，混合说或者模糊罪过说的各种理由或根据，都是难以成立的。
（三）故意说
本文对污染环境罪的责任形式采取故意说。首先，刑法第338条没有任何一个表述显示污染环境罪可以由过失构成。既然缺乏处理过失犯的文理根据，就必须遵守罪刑法定原则，认为本罪只能由故意构成。其次，污染环境罪虽然由故意构成，但故意的内容只要求对污染环境的基本结果持认识与希望或者放任态度，而不需要对人身或者财产的损失持认识与希望或者放任态度。最后，行为人对“后果特别严重”不必持故意，只要有过失即可。亦即，刑法第338条中的“后果特别严重”相当于结果加重犯，所以，只要行为人对基本犯持故意，对加重犯持过失时，也成立污染环境罪。下面就故意说受到的批评或者存在的问题，作一些说明。
第一，“在污染环境犯罪相对较少的年代都处罚过失犯（重大环境污染事故罪），而在污染环境犯罪较为严重的当下，却不处罚污染环境罪的过失犯，显然不符合治理污染环境犯罪刑事政策的基本要求。”[69]换言之，“虽然不能从法定刑高低反推罪过形式，但不可否认的是，故意犯的处罚范围明显窄于过失犯，在法定刑未作修改的情况下，故意说明显有违旨在扩大处罚范围、严惩环境污染犯罪的修法初衷，也有悖普遍处罚过失污染环境行为的世界环境刑事立法的通例。”[70]
其实，这只是对故意说的一个想当然的批评。《刑法修正案（八）》对第338条的修改，显然从纯粹人类中心的法益论转向了生态学的人类中心的法益论，于是对结果的要求明显降低，因而符合结果要件的范围明显扩大，在这种情况下，故意说不会缩小处罚范围。换言之，上述观点是没有考虑法益变更的一种说法。如前所述，就对人身与财产法益而言，污染环境罪不再是侵害犯，而只是抽象的危险犯。对过失的侵害犯的处罚范围，明显窄于对故意的危险犯的处罚。例如，倘若刑法第133条关于交通肇事罪的规定，将人身伤亡的实害结果修改为抽象危险结果，并且将交通肇事罪规定为故意犯罪，结局会是，违反交通运输管理法规的行为几乎都可能成立犯罪，而不可能缩小处罚范围。
此外，如前所述，一个犯罪是否处罚过失犯，不可能以国外刑法为根据，只能以本国刑法的规定为根据。例如，国外对过失伤害的处罚，并不限于过失重伤，而是包括了过失轻伤。但我国刑法明文规定仅处罚过失重伤。在这样的立法例之下，试图通过司法途径解决，明显不当。
第二，污染环境罪的法定刑并未提高，若将本罪确定为故意犯罪明显有违罪刑相适应原则，也完全背离立法者为顺应民意而严惩环境污染犯罪的修法初衷。“虽然故意说认为只要充分运用想象竞合犯原理，也不至于导致罪刑不相适应的结果，但是，无论从行为的危险性质、对象的毒害性程度，还是从行为发挥作用的机理，都不能简单地认为，故意排污的行为就一定危害公共安全而符合投放危险物质罪等危害公共安全罪构成要件，因此，故意说难免造成罪刑失衡的结果。”[71]
其实，《刑法修正案（八）》之所以没有提高法定刑，是因为保护法益的变更，使得《刑法修正案（八）》实际上并没有提高入罪的门槛，事实上反而降低了入罪的门槛。在这个意义讲，实际上是隐性地提高了法定刑。另一方面，如果行为造成的人身伤亡结果严重，一般都会同时触犯投放危险物质罪，因而可以按更重的犯罪处罚。所以，将污染环境罪确定为故意犯罪，不会导致所谓罪刑不相适应。此外，倘若行为没有危害公共安全，不符合投放危险物质罪的构成要件时，当然不需要科处较重的刑罚。
第三，虽然排污行为往往系故意，但行为人对严重污染环境的后果一般不会持希望或者放任的态度，故意说有混淆刑法意义上的故意与一般生活意义上的故意之嫌。[72]
倘若说，在《刑法修正案（八）》之前这种说法具有一定道理，那么，在《刑法修正案（八）》之后，这种说法就明显不当。这是因为，只要采取生态学的人类中心的法益论，并且将严重污染环境本身作为基本犯的构成要件结果，就足以肯定行为人在非法排放、倾倒、处置有毒物质或者有害物质时，对严重污染环境的构成要件结果本身持有故意。在此并没有混淆所谓刑法上的故意与一般生活中的故意。
第四，虽然故意排污的行为可以通过将环境本身的损害解释为“严重污染环境”的结果而论以污染环境罪，但对于因疏于管理发生污染物泄漏，即过失排污导致环境严重污染的情形，在《刑法修正案（八）》生效之前尚可以重大环境污染事故罪治罪，按照故意说现在反而不能构成环境污染犯罪。[73]
在本文看来，这或许是故意说的批判者提出的具有实质意义的唯一问题。不过，故意犯也能妥当处理这一问题。
首先，所谓过失排污行为导致环境严重污染在《刑法修正案（八）》之前也构成犯罪，显然也是以造成人身与财产损失为前提的。[74]所以，不能一概说，过失排污导致环境严重污染的情形，在《刑法修正案（八）》生效之前尚可以重大环境污染事故罪治罪，按照故意说现在反而不能构成环境污染犯罪。例如，故意排污行为造成环境本身的严重污染但没有造成重大财产损失与人身伤亡的，在《刑法修正案（八）》生效之前不可能成立犯罪，但现在无疑成立犯罪。
其次，如果过失排污行为造成了人身与财产的重大损失，大多数都可能构成过失投放危险物质罪或者过失以危险方法危害公共安全罪。如果造成了人身伤亡，即使没有危害公共安全，也可以认定为过失致人死亡罪与过失致人重伤罪。[75]所以，故意说不会导致污染环境罪的处罚范围比重大环境污染事故罪的处罚范围窄。存在疑问的是，“2016年解释”规定了18种“严重污染环境”的情形，后几项涉及对人身与财产的损失。于是，可能出现这样的问题，即行为人虽然对污染环境是故意的，但对人身与财产损失没有故意时，应当如何处理？本文的看法是，“2016年解释”规定的18种情形中的后几项虽然是关于人身与财产的损失，但这些损失仍然是由污染环境造成的。只不过在这种情况下，司法机关不是通过对环境本身的污染程度来判断“严重”与否，而是通过对人身与财产的损害来判断是否“严重”污染环境。换言之，在这种情形下，不能认为行为没有“严重污染环境”，只是造成了人身与财产损失。而应当说，司法机关只需经由对人身与财产的损失来判断对环境本身的污染是否“严重”。既然如此，只要行为人对环境污染结果本身持故意，就仍然可以认定本罪的成立。
再次，过失排污行为完全可能产生作为义务，在行为人没有履行作为义务的情况下，同样可以认定为故意的非法处置。例如，过失将有害物质倾倒在土壤中的，过失将有害物质排放在河流中的，在可以采取有效措施的情况下，如果事后不采取有效措施，导致严重污染或者持续严重环境罪的，完全可以认定为故意的不作为的处置，进而认定为污染环境罪。
最后，如果过失排污行为单纯地环境污染，没有造成人身伤亡，也没有造成危害公共安全的其他结果，不符合其他过失犯的构成要件的，对之不以犯罪论处，只追究行政责任或者民事责任，也不缺乏合理性。这是因为，既然危害并不严重，预防的必要性也较小，不以犯罪论处就是完全合适的。换言之，与刑法第115条第2款、第119条第2款的规定相比，对这种行为不以犯罪论处，没有不当之处。
总之，污染环境罪的基本犯的责任形式只能是故意，不可能是过失，因而也不能采取混合说或者模糊罪过说。
注释：
本文是国家社会科学基金重大项目《我国刑法修正的理论模型与制度实践研究》（16zda060）的阶段性成果。
[1] 在刑法分则中，“造成……事故”是过失犯的表述方式之一（参见张明楷：《罪过形式的确定》，《法学研究》2006年第3期，第98页以下）。
[2] 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案（八）：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第179页。
[3] vgl.olaf hohmann,von der konsequenzen einer personalen rechtgutsbestimmung im umweltstrafrecht, ga 1992,s.539.
[4] 参见[日]伊藤司：《环境（刑）法总论——环境利益と刑法规制——》，《法政研究》第59卷（1993年）第3、4合并号，第673页、第700页。
[5] 刘艳红：《环境犯罪刑事治理早期化之反对》，《政治与法律》2015年第7期，第11页。
[6] 参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第166页以下。
[7] [德]克劳斯· 罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，《法学评论》2015年第1期，第63页。
[8] 参见[日]今井猛嘉：《环境犯罪》，载[日]西田典之编：《环境犯罪と证券犯罪》，成文堂2009年版，第69页。
[9] 参见[日]今井猛嘉：《环境犯罪》，载[日]西田典之编：《环境犯罪と证券犯罪》，成文堂2009年版，第68页。
[10] 参见[日]斋野彦弥：《环境刑法の保护法益》，《现代刑事法》第34号（2002年），第36页。
[11] 参见[日]中山研一、神山敏雄等编著：《环境刑法概说》，成文堂2003年版，第13页。
[12] [德]克劳斯· 罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，《法学评论》2015年第1期，第63页。
[13] vgl.arzt/weber,strafrecht besonderer teil,lehrbuch,verlag ernst und werner gieseking,2000,s.883f；wessels/hettinger, strafrecht besonderer teil, band i, 26.aufl., c.f.müller verlag,2001,s.276.
[14] 参见[日]伊东研祐：《环境刑法研究序说》，成文堂2003年版，第42页以下。
[15] 王勇：《环境犯罪立法：理念转换与趋势前瞻》，《当代法学》2014年第3期，第61页。
[16] 参见参见[日]伊东研祐：《环境刑法研究序说》，成文堂2003年版，第71页以下。
[17] 参见[日]今井猛嘉：《环境犯罪》，载[日]西田典之编：《环境犯罪と证券犯罪》，成文堂2009年版，第67页。
[18] 参见[日]町野朔编：《环境刑法の综合的研究》，信山社2003年版，第80~81页。
[19] vgl.gramer/heine, in: schönke/schröder strafgesetzbuch kommentar , 26. aufl., 2001,s.2480.
[20] 参见[日]中山研一等编者：《环境刑法概说》，成文堂2003年版，第13页。
[21] [日]今井猛嘉：《环境犯罪》，载[日]西田典之编：《环境犯罪と证券犯罪》，成文堂2009年版，第70页；另参见[日]宗冈嗣郎：《刑事法における环境保护とその形成的机能》，《久留米大学法学》第9.10合并号（1991年），第14页。
[22] 周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年第3版，第421页。
[23] 参见[日]町野朔：《环境刑法の展望》，《现代刑事法》第24号（2001年），第82页。
[24] c.roxin, strafrecht allgemeiner teil, band i, 4.aufl., c.h.beck,2006,s.16.
[25] [瑞典]汉斯·舍格伦、约兰·斯科格编：《经济犯罪的新视角》，陈晓芳、廖志敏译，北京大学出版社2006年版，第65页。
[26] 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案（八）：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第179页。
[27] 参见[日]町野朔：《环境刑法の展望》，《现代刑事法》第24号（2001年），第82~83页。
[28] [瑞典]汉斯·舍格伦、约兰·斯科格编：《经济犯罪的新视角》，陈晓芳、廖志敏译，北京大学出版社2006年版，第65页。
[29] [瑞典]汉斯·舍格伦、约兰·斯科格编：《经济犯罪的新视角》，陈晓芳、廖志敏译，北京大学出版社2006年版，第65页。
[30] rudolf rengier,zur bestimmmug und bedeutung der rechtsgüter im umwelltstrafrecht,njw 1990, s.2506ff.
[31] 参见[日]町野朔编：《环境刑法の综合的研究》，信山社2003年版，第83页。
[32] 参见[日]和田俊宪：《贿赂罪の见方》，载[日]高山佳奈子、岛田聪一郎编：《山口厚先生献呈文集》，成文堂2014年版，第367~375页。
[33] 严厚福：《污染环境罪：结果犯还是行为犯——以2015年1322份“污染环境罪”一审判决书为参照》，《中国地质大学学报（社会科学版）》2017年第4期，第56页以下。
[34] 陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》，《中外法学》2014年第1期，第124~125页。
[35] 陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第268页。
[36] vgl.,c.roxin, strafrecht allgemeiner teil, band i, 4.aufl., c.h.beck,2006,s.330；[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016年第3版，第46页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第168~169页。
[37] 本款第6项规定的除外。第6项规定：“2年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过2次以上行政处罚，又实施前列行为的。”本项的缺陷在于，将再犯可能性这种预防要素作为不法要素考虑，因而不当（参见张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，《清华法学》2014年第1，第5页以下）。倘若认为本项规定的是所谓累积犯，则根本不需要以“受过2次以上行政处罚”为前提。退一步说，如果认为本项规定具有合理性，也只能认为本项规定的是行为犯，而不是结果犯。
[38] 张志钢：《摆荡于激进与保守之间：论扩张中的污染环境罪的困境及其出路》，《政治与法律》2016年第8期，第81页。
[39] 陈洪兵：《解释论视野下的污染环境罪》，《政治与法律》2015年第7期，第30页。
[40] 参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2015年第3版，第174页。
[41] 参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第67页。
[42] 参见张志钢：《摆荡于激进与保守之间：论扩张中的污染环境罪的困境及其出路》，《政治与法律》2016年第8期，第81页。
[43] 王勇：《环境犯罪立法：理念转换与趋势前瞻》，《当代法学》2014年第3期，第57页。
[44] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年第8版，第585页。
[45] 由于后述混合说或模糊罪过说认为过失也可以构成污染环境罪，所以，本文对过失说的商榷，包括了对混合说与模糊罪过说的部分内容的商榷。
[46] 如日本学者福田平指出：“在有‘因过失’的规定的场合，认定为过失犯的构成要件是没有问题的，但即使没有这样的明文规定，只要在各个构成要件的解释上，能够认为该构成要件所规定的是过失犯的构成要件，就可以处罚过失犯。”（[日]福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2001年第3版增补，第124页）。
[47] 这里所称的用语，仅限于刑法分则条文就基本罪状所使用的用语，不包括在加重、减轻罪状中所使用的用语。
[48] 陈洪兵：《模糊罪过说之提倡——以污染环境罪为切入点》，《法律科学》2017年第6期，第95页。
[49] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第73页。
[50] jane c.ginsburg,legal methods,2nd ed,foundation press 2003,p.271.
[51] 苏永生：《污染环境罪的罪过形式研究——兼论罪过形式的判断基准及区分故意与过失的例外》，《法商研究》2016年第2期，第117页。
[52] 参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2013年第4版，第858页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年第3版，第423页。
[53] 参见张明楷：《论以危险方法危害公共安全罪》，《国家检察官学院学报》2012年第4期，第43页以下。
[54] vgl. c.roxin,strafrecht allgemeiner teil,band i, 4.aufl.,c.h.beck,2006,s.1091;参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第281页。
[55] 罗有顺、梁基栋、张琳：《污染环境犯罪案件中的共同犯罪问题研究》，《法制与社会》2017年第23期，第72页。
[56] 陈洪兵；《模糊罪过说之提倡——以污染环境罪为切入点》，《法律科学》2017年第6期，第89页。
[57] 汪维才：《污染环境罪主客观要件问题研究——以中华人民共和国刑法修正案(八)为视角》，《法学杂志》2011年第8期，第71页。
[58] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年第2版，第27页以下。
[59] 苏永生：《污染环境罪的罪过形式研究——兼论罪过形式的判断基准及区分故意与过失的例外》，《法商研究》2016年第2期，第116页。
[60] 参见秦鹏、李国庆：《论污染环境罪主观面的修正构成解释和适用——兼评2013 两高对污染环境罪的司法解释》，《重庆大学学报（社会科学版）》2016年第2期，第153~154页。
[61] 四川化工股份有限公司在未报经环保部门批准的情况下擅自进行增产技术改造并试生产。在试生产过程中，用于工艺冷凝液处理系统的气提塔不能正常运行，视镜的垫子刺漏，使没有经过完全处理的含氨氮的工艺冷凝液直接排放。此外，四川化工股份有限公司在日常生产中忽视环保安全，环保设备未正常运转，导致高浓度氨氮废水直接外排。上述原因造成沱江干流发生特大水污染事故。法院认定构成重大环境污染事故罪。
[62] 湘和化工厂自投产以来，没有严格按照环保要求建设规范的三级废水回收系统、雨污分流系统、危险固体废物堆场，未按规定使用酸雾吸收系统等环保设施，并使用镉含量高的次氧化锌原料进行生产。生产过程中一直存在废水外溢现象；次氧化锌和危险固体废物无有效防护措施，乱堆放；部分原料运输进厂及废渣运输出厂过程中未采取有效防护措施，存在洒落现象；生产过程中存在硫酸锌溶液跑、冒、滴、漏现象；存在管理不严致使附近村民将残存有镉的包装袋和过滤布拿回家使用的现象。上述情况最终导致53人轻度镉中毒、1人镉中毒死亡的重大环境污染事故。法院认定构成重大环境污染事故罪。
[63] 参见秦鹏、李国庆：《论污染环境罪主观面的修正构成解释和适用——兼评2013 两高对污染环境罪的司法解释》，《重庆大学学报（社会科学版）》2016年第2期，第154页。
[64] 参见陈洪兵：《模糊罪过说之提倡——以污染环境罪为切入点》，《法律科学》2017年第6期，第93页。
[65] 张铎：《污染环境罪罪过形式探究》，《湖北警官学院学报》2014年第1期，第64页。
[66] 陈洪兵；《模糊罪过说之提倡——以污染环境罪为切入点》，《法律科学》2017年第6期，第99~100页。
[67] [日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016年第3版，第195~196页。
[68] 陈洪兵；《模糊罪过说之提倡——以污染环境罪为切入点》，《法律科学》2017年第6期，第95~96页。
[69] 苏永生：《污染环境罪的罪过形式研究——兼论罪过形式的判断基准及区分故意与过失的例外》，《法商研究》2016年第2期，第116页。
[70] 陈洪兵：《模糊罪过说之提倡——以污染环境罪为切入点》，《法律科学》2017年第6期，第91页。
[71] 陈洪兵：《模糊罪过说之提倡——以污染环境罪为切入点》，《法律科学》2017年第6期，第91页。
[72] 陈洪兵：《模糊罪过说之提倡——以污染环境罪为切入点》，《法律科学》2017年第6期，第91页。
[73] 陈洪兵：《模糊罪过说之提倡——以污染环境罪为切入点》，《法律科学》2017年第6期，第91页。
[74] 参见最高人民法院2006年7月21日《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条。
[75] 例如，日本的水俣病案就被认定为业务上过失致死伤罪（参见日本最高裁判所 1987年 2月 29日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第 42卷第 2号，第 314页）。