【摘要】 现行的《中华人民共和国刑法》第338条规定的“污染环境罪”是我国经济发展状况和民众环保意识达到较高水平的产物，是由原1997年《中华人民共和国刑法》第338条规定的“重大环境污染事故罪”修改而来的。虽然污染环境罪的设立对于预防和打击污染环境犯罪、保护环境起到一定的积极作用，但是从应然的层面看，该条立法设置的罪名不科学、罪状不合理、法定刑不适当，影响了该条立法功能的正常发挥，应针对上述不足对规定该罪的刑法立法进行修正。
【中文关键词】 污染环境罪；严重污染环境；有害物质；危险犯；投放危险物质罪
一、污染环境罪的历史沿革
随着社会的发展和民众环保意识的增强，经济发展与环境保护之间的冲突日益严重。基于社会治理需要和利益平衡的考量，世界法治发达国家一般都通过制定法律来规制污染环境行为。由于污染环境罪属于行政犯（或称法定犯），是一个国家经济发展状况达到较高水平的产物，而新中国第一部刑法典——1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）——颁布时，我国的改革开放刚刚起步，经济发展水平较低，解决民众的温饱问题成为当务之急，因此该部刑法典并没有直接规定污染环境罪，但是在若干刑法条文中规定了与环境犯罪相关的罪名、罪状和法定刑，如在危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪以及渎职罪中都对相关的污染环境行为进行了规制。我国明确对污染环境行为进行规制的是1979年制定的《中华人民共和国环境保护法（试行）》，而1984年制定的《中华人民共和国水污染防治法》、1987年制定的《中华人民共和国大气污染防治法》等有关自然资源保护的立法以及1989年修订的《中华人民共和国环境保护法》中都分别设立了追究污染环境行为刑事责任的条款。不过，这些责任条款大多是采用“立法类推”的方式或仅规定“依法追究刑事责任”。对于具体的个案而言，司法机关到底应该如何追究行为人的刑事责任上述规定的可操作性不强。换言之，这些规定仅具有象征意义或者说宣示意义。
1997年《刑法》是在1979年《刑法》的基础上修订而成的。修正前的1997年《刑法》在第6章第6节规定了“破坏环境资源保护罪”，并在其下设立了“重大环境污染事故罪”的罪名，而该罪名正是污染环境罪的前身。该罪的设立对于保护我国的自然环境无疑具有重要的意义，但是由于关于该罪的立法不科学，因此司法实务部门在适用该条规定办理污染环境案件时仍然面临不少难题。正因如此，2011年全国人大常委会通过《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）46条对原1997年《刑法》338条做出了重大修正，即废除原“重大环境污染事故罪”的罪名，代之以“污染环境罪”的罪名，并对该罪的罪状做了较大的修正：（1）扩大了刑法保护的环境要素范围。修正前的1997年《刑法》保护的环境要素仅限于土地、水体、大气，而修正后的1997年《刑法》则将所有的环境要素都纳入其保护范围。（2）扩大了行为对象的范围。修正前的1997年《刑法》规定的“重大污染事故罪”的行为对象是“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或其他危险废物”，修正后的1997年《刑法》规定的“污染环境罪”的行为对象的范围更广，即除了包括“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质”外，还将修正前的1997年《刑法》规定的“其他危险废物”修改为“其他有害物质”。显然，“其他有害物质”的范围比“其他危险废物”的范围更广。因为“其他有害物质”包括其他被列入国家危险废物名录和根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物以及其他普通污染物。（3）放宽了对犯罪结果的要求。修正前的1997年《刑法》规定的“重大污染事故罪”的犯罪结果需达到“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡”。这意味着行为人无论对环境造成多么严重的污染，只要没有造成公私财产的重大损失或者人身伤亡的后果，就不能追究行为人的刑事责任。而修正后的1997年《刑法》将污染环境犯罪的后果放宽至“严重污染环境”，这就扩大了该罪的适用范围，降低了该罪的入罪门槛。客观而言，《刑法修正案（八）》46条对原1997年《刑法》338条的修正是立法的一个重大进步，但是修正后的1997年《刑法》338条的规定仍存在许多不合理之处。这也是该条规定被理论界和实务界不断诟病的原因。也正因如此，最高人民法院、最高人民检察院分别于2013年6月和2016年12月联合发布《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境污染案件司法解释》）对污染环境罪的定罪量刑标准等问题做出解释，但是这一司法解释并没有从根本上弥补立法的缺陷，反而加大了人们对修正后的1997年《刑法》338条规定在理解上的分歧，进而误导司法实践。
晚近以来，我国污染环境犯罪的形势一直都非常严峻，为依法惩治污染环境犯罪，各级公安司法机关和环保执法部门加大了查处污染环境犯罪的力度，也取得了一定的社会效果。例如，“2013年7月至2016年10月，全国法院新收污染环境、非法处置进口的固体废物、环境监管失职刑事案件4636件，审结4250件，生效判决人数6439人；年均收案1400件，生效判决人数1900余人。相较于过去年均二三十件的案件量，污染环境刑事案件量增长十分明显。”[1]但是，由于污染环境罪增设的时间不长，再加上环保执法机关和公安司法机关办理污染环境案件的经验不足，特别是我国关于污染环境罪的刑法立法欠科学，因此我国惩治污染环境犯罪的效果从整体上看并不理想。笔者下面拟先对我国污染环境罪立法存在的问题做些检讨，然后就完善我国污染环境罪立法提出一些具体建议，期望对丰富我国的刑法学理论和指导司法实践有所裨益。
二、污染环境罪立法存在的问题
我国污染环境罪立法在罪名、罪状和法定刑的设置上都存在不少问题，现择其要者检讨如下。
（一）罪名设置不合理
罪名是指一国刑法分则规定的某种犯罪的名称或者称谓，是对犯罪本质特征或者主要特征的高度概括。由于罪名能够反映一种犯罪与另一种犯罪的本质区别，即具有区分此罪与彼罪的功能，并且在司法实践中通常也是决定能否按照刑法总则的规定予以数罪并罚的前提和基础，因此科学设立罪名对于司法机关准确定罪量刑意义重大。我国现行刑法没有明确规定刑法分则每一个具体条文所包含的具体罪名，具体罪名的确定工作通常是由最高人民法院、最高人民检察院根据我国单行刑法、刑法修正案的内容来单独或者联合发文完成的。从我国最高司法机关对现行《刑法》338条罪名的确定看，该条罪名为“污染环境罪”。应该说，从实然层面看，这一罪名的确定没有超出现行《刑法》338条规定的文义范围。但是，从应然层面看，将现行《刑法》338条规定的罪名确定为“污染环境罪”并不合理。因为该条仅对行为人出于故意严重污染环境的行为该如何定罪量作出了规定，而对行为人出于过失严重污染环境的行为该如何定罪量未作出规定。从现实生活看，行为人出于过失实施的严重污染环境行为的社会危害性往往也很大，基于保护生态环境的目的，很有必要将行为人出于过失实施的严重污染环境行为规定为犯罪。由此可见，立法者仅设立“污染环境罪”而未设立“过失污染环境罪”是一大立法缺陷，应当通过修正刑法增设“过失污染环境罪”予以弥补。
在此需要指出的是，我国有学者认为，由于不同的环境要素具有不同的特性，并且域外环境刑法的立法通常都是根据不同的环境要素来设立各种具体的污染犯罪罪名，如水域污染罪、大气污染罪、土地污染罪、海洋污染罪、噪声污染罪等，因此主张将污染环境罪分解为上述多个罪名，以便有针对性地设置各具体犯罪的犯罪构成要件和法定刑。[2]笔者承认上述设想有一定的合理性，但是也认为由于受多种因素的制约，该设想在短期内很难实现。修法是一项复杂的系统工程，任何一项细小的修改都有可能涉及多部相关法律的变化，真可谓牵一发而动全身。因此，修改法律应坚持“能不改的尽量不改，能小改的尽量不要大改”的原则，否则就会影响人们对法律稳定性的信仰。基于以上理由，笔者认为就我国目前的现实情况而言，未来修正现行《刑法》338条在设立罪名时只需规定故意污染环境罪和过失污染环境罪两个罪名即可，至于其他罪名，可等以后条件成熟时再考虑设立。
（二）罪状设置不科学
罪状是指一国刑法分则条文对某种犯罪具体状况的描述。换言之，罪状是犯罪构成的载体或者说是犯罪构成的规范表现形式，具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能。因此，罪状的设置必须体现科学性和明确性，以免产生不必要的纷争，进而影响法律的适用。然而，我国立法者对现行《刑法》338条规定的污染环境罪罪状的设置就存在不科学和不明确的问题，详述如下。
1.“违反国家规定”的含义不明确
修正后的1997年《刑法》338条规定，污染环境罪成立的前提条件之一是“违反国家规定”，因此弄清“违反国家规定”的含义对于污染环境行为定性和处罚都具有极为重要的意义。那么，什么是“违反国家规定”呢？根据修正后的1997年《刑法》96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”由该条规定不难发现，“国家规定”的含义主要是指法律和行政法规。这意味着在我国的法律体系中［宪法、法律、行政法规、地方性法规（自治条例和单行条例、经济特区法规）、特别行政区法律、规章（部门规章、地方政府规章）］，只有法律和行政法规才是该条所指的“国家规定”，而地方性法规和规章均被排除在“国家规定”之外。这里存在的问题是，我国法律的外延很广泛（既包括国家的根本大法——宪法，又包括国家的基本法律——刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法、物权法、立法法、行政诉讼法、行政处罚法等法律，还包括普通法律——公务员法、行政许可法、国家赔偿法、环境保护法等法律），而行政法规的数量更是数不胜数。从理论上讲，行为人只要违反上述法律或行政法规的规定实施严重污染环境的行为，就构成污染环境罪，然而这样的结论显然与事实不符。例如，我国有许多企业如烟草、化工、石油、农药、钢铁、冶金、汽车、建材等企业在生产、运输或其产品消费的过程中都会产生大量的有害物质，虽然他们的生产、运输或其产品的销售获得了国家的行政许可，但是他们的上述行为会污染环境并会给民众的人身和财产造成损害是不容否认的事实。如果受害者可以以上述企业违反宪法和民法保护的健康权为理由要求检察机关提起刑事诉讼并追究相关企业的刑事责任，那么上述企业就只能停工或破产。而这样的结果在我国目前乃至今后的一段时间显然是不可能出现的。另外，由于我国行政法律法规的数量众多，而其中只有极少数行政法律法规涉及环境保护问题，因此将所有的法律（包括宪法）行政法律法规都纳入“国家规定”含义的范围内并不合理。众所周知，污染环境罪属于行政犯，行为人违反的前置法主要是环境保护行政法律法规，在“违反国家规定”的含义已法定的情况下，在未来修订刑法时将现行《刑法》338条规定的“违反国家规定”修正为“违反环境保护行政法律法规”是比较明智的选择。这一修正也意味着，行为人的行为如果没有违反环境保护行政法律法规，即使造成严重污染环境的后果，那么也不能按污染环境罪追究其刑事责任。
2.设立该罪保护的法益不明确
一般而言，法益是指法律保护的利益。法益最大的功能是指导立法机关立法和指导司法机关司法。换言之，根据立法者设立某罪所要保护的法益，可以判断行为人的行为是否构成犯罪、是构成此罪还是彼罪，以及是否应当承担刑事责任。因此，立法者在设立某罪时想要保护何种法益必须十分明确，否则，就既达不到立法目的，又会影响对行为的定罪和量刑。就现行《刑法》338条规定的污染环境罪而言，立法者设立该罪保护的法益究竟是什么并不明确。也正因如此，我国刑法学界对于立法者设立污染环境罪到底要保护什么法益一直众说纷纭，至今未能达成共识，概括起来大致存在以下5种不同的观点：（1）认为设立该罪保护的法益是“国家环境管理秩序或者国家环境管理制度”。[3]虽然这种观点是我国刑法学界影响较大的观点，但是该种观点的持有者以污染环境罪被规定在刑法分则“妨害社会管理秩序罪”章为理由，将设立该罪保护的法益认定为“国家环境管理秩序或者国家环境管理制度”并不合理。且不说将刑法分则第6章第6节规定的犯罪的同类客体作为设立污染环境罪这一具体罪名保护的法益不科学，即便认为设立该罪保护的是国家环境管理秩序或者国家环境管理制度，也必须明确该管理秩序或管理制度最终指向的具体利益，然而该种观点的持有者并没有指明。（2）认为设立该罪保护的法益是“环境权”。[4]这种观点的不足之处在于“环境权”的含义是什么并不明确，而将含义不明确“环境权”作为法益进行保护，将导致刑法的保护范围不确定，进而违反法益概念的明确性要求。（3）认为设立该罪保护的法益是“公众的生命健康和环境效用”。[5]这种观点看似合理，但是却存在明显的问题。显然，该种观点的持有者得出上述结论的依据是2016年《环境污染案件司法解释》。这里的问题是，该解释的多条规定已超出现行《刑法》338条的文义范围，属于以司法解释代替立法，明显违反罪刑法定原则，因此该观点并不可取。（4）认为设立该罪保护的法益是“环境利益”，即严重污染环境行为侵害的利益。[6]该种观点看似新颖，其实质仍是将设立该罪保护的法益归结为财产法益或人身法益，其不合理之处与上述第3种观点的不合理之处类似，因而也不可取。（5）认为设立该罪保护的法益是“生态学的人类中心的法益”。[7]具体而言，持该种观点者认为，立法者设立污染环境罪既是为了保护环境本身，也是为了保障公众的生命健康安全。从实然的层面看，持该观点者得出的结论没有错，因为其是根据现行《刑法》338条和2016年《环境污染案件司法解释》的规定尤其是根据后者对“严重污染环境”“后果特别严重的”的含义的解释顺理成章得出的结论。但是，从应然的层面看，将公众的生命健康安全作为设立污染环境罪保护的法益并不科学。这也是导致司法实践中出现同案不同判现象的根源所在。
笔者认为，立法者设立污染环境罪保护什么法益应结合现行《刑法》338条的文义来确定，但是，从长远看还要考虑立法者设立该罪保护法益的合理性问题。根据该条“严重污染环境”的规定不难看出，立法者设立该罪保护的法益就是“正常的生态环境”。所谓“正常的生态环境”是指人类生存和发展的空间及其中可以直接和间接影响人类生存和发展的各种自然因素未被严重污染。我国刑法学界对于立法者设立污染环境罪保护的法益是什么存在重大分歧的主要原因在于现行《刑法》338条的规定存在疏漏，即仅对行为人出于故意严重污染环境的行为如何定罪量刑作出了规定，而对行为人出于过失严重污染环境的行为该如何定罪量刑未作出明确的规定，特别是对行为人出于故意或过失严重污染环境同时致使不特定或多数人伤亡或公私财产重大损失的行为该如何定罪量刑没有作出明确的规定。正是在立法未作出明确规定的情况下，2016年《环境污染案件司法解释》将上述后一种情形规定按竞合犯定罪处罚，而这一解释明显是以司法解释代替立法。这既违背立法者的本意，也违反罪刑法定原则，并且还导致司法混乱。解决上述问题的对策是在现行《刑法》338条中补充规定，“严重污染环境且致使不特定或多数人伤亡或公私财产重大损失的，依照本法第114条、第115条的相关规定定罪处罚。”具体而言，就是对行为人故意严重污染环境且致使不特定或多数人伤亡或公私财产重大损失的，按投放危险物质罪定罪处罚；对行为人出于过失严重污染环境且致使不特定或多数人伤亡或公私财产重大损失的，按过失投放危险物质罪定罪处罚。
3.该罪犯罪构成要件的设置不合理
（1）犯罪客观要件的设置不合理
犯罪客观要件是指刑法规定的具有社会危害性应受刑罚处罚的行为以及由此行为造成或可能造成的危害社会的结果，在某些犯罪中还包括实施犯罪的时间、地点等因素。现行《刑法》338条对污染环境罪的客观要件作出了规定，但是仍不够合理。例如，现行《刑法》338条规定:“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”从该条的规定不难看出：（1）该罪的行为方式包括排放、倾倒及处置3种。且不说这3种行为方式的含义有交叉重叠之处，这样的分类不科学，仅就其不能涵括噪声污染、光污染、电磁污染等污染行为而言，就是立法缺陷。笔者建议将这里的“排放、倾倒及处置”行为修改为“释放、处置”行为。从“释放”的含义是“把物质或能量放出来”看，采用“释放”一词既能够涵括“排放、倾倒”的含义满足立法简洁的需要，又能够满足涵括其他污染环境行为的需要。（2）该罪的行为对象是“有放射性的废物、含传染病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”。虽然立法者出于方便司法考虑，采用列举的方式进行立法，但是存在立法过于繁琐、不经济的问题。因此，笔者建议将“有放射性的废物、含传染病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”修改为“有害物质”。因为“有害物质”的概念已经包含“有放射性的废物、含传染病原体的废物、有毒物质”这些概念的含义。（3）该罪的犯罪结果是“严重污染环境”。这意味着该罪基本犯既遂的形态为实害犯，而不包括危险犯。显然，这样的立法因脱离司法实际而变得很不合理。具体而言：首先，将造成“严重污染环境”的后果作为污染环境罪的构成要件要素，会抬高污染环境罪入罪的门槛，使大量污染环境但未造成严重后果的行为不能受到刑法的规制，从而放纵犯罪。其次，受时空条件所限，行为人实施污染环境行为后，“严重污染环境”的后果有的会立即显现，而大多数都不一定会立即显现，有时可能需要经过较长的时间并且在距行为地较远的地方才能显现，因此过分强调“严重污染环境”的后果会增大公安机关侦破案件的难度。最后，将污染环境的危险犯排除在该罪的犯罪形态之外，不利于预防和打击污染环境犯罪。
（2）犯罪主体要件的设置不合理
犯罪主体是指实施危害社会行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。其中，自然人主体是指达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人；单位主体是指实施危害社会行为并依法应负刑事责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。由于现行《刑法》338条对污染环境罪犯罪主体没有作出明确的规定，因此人们对于该罪的犯罪主体是仅包括自然人还是既包括自然人又包括单位不无疑问。从实然层面看，该罪的犯罪主体应该是自然人。因为根据修正后的1997年《刑法》30条“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”的规定，如果刑法分则条文没有明确规定某一犯罪的犯罪主体，并且根据规定该罪的法条的文理和该罪的性质无法判断该罪属于单位犯罪，那么就应当认为该罪的犯罪主体是自然人。从应然层面看，该罪的犯罪主体应该是既包括自然人又包括单位。从现实生活看，单位不但会实施污染环境的行为，而且其行为的社会危害性往往更大，因而更应当从严惩处。2016年《环境污染案件司法解释》第11条明确了单位实施环境污染相关犯罪的定罪量刑标准，其实就是间接承认现行《刑法》338条关于污染环境罪犯罪主体的立法不合理，未来修正法律时应予以完善。
（3）犯罪主观要件的设置不合理
犯罪主观要件是指刑法规定的成立犯罪所必须具备的行为人对自己实施的危害社会的行为及其结果所持的心理态度，包括犯罪的故意、过失，犯罪的动机、目的。其中，犯罪的故意及过失合称罪过。现行《刑法》338条对于污染环境罪的罪过究竟是故意还是过失抑或故意或过失皆可未作明确的规定，从而导致我国刑法学界在此问题上纷争不断。目前，我国刑法学界关于污染环境罪的罪过形式存在多种学说：（1）“过失说”。[8]持该说的学者认为，污染环境罪的罪过形式为过失，即行为人应当预见自己排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的行为可能造成严重污染环境的后果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见但轻信能够避免。该说为我国刑法学通说。该说存在的问题是其法律根据不充足，并且将罪过形式限定为过失会缩小该罪的处罚范围，与我国从严惩治污染环境罪的刑事政策不符。（2）“故意说”。[9]持该说者认为，污染环境罪的罪过形式为故意，即行为人明知违反国家规定仍有意实施排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的行为的主观心理态度。该说存在的问题是与客观现实不符，因为在现实生活中确实存在行为人基于过失而实施严重污染环境的行为，将这部分行为排除在犯罪圈之外显然不利于保护环境。（3）“模糊罪过说”。[10]持该说者认为，为严密刑事法网，提高追诉效率，应认为无论是故意排污还是过失泄漏，不管对结果是持故意还是持过失态度，均成立污染环境罪，即该罪的罪过形式为一种模糊罪过，类似于结果加重犯中的主观罪过形式至少过失。持该说者还认为，法定犯的故意与过失之间的伦理谴责性差异不大，严格区分故意与过失的传统观点已经不能适应法定犯时代的要求。该说的最大缺陷是既无法律根据，又无法理根据，同时还违背区分故意与过失是责任主义基本要求的常识。（4）“故意和过失例外说”。[11]持该说者认为，从污染环境罪的罪过形式和刑罚设置看，就罪过形式不明和仅罪过形式不同但共用一个法定刑幅度的犯罪而言，应当承认区分故意与过失原则存在例外。该说是基于现行《刑法》的规定从实然层面提出的，而没有关注到应然层面，并且提出该说的理论根据不足，令人难以接受。（5）“复杂罪过说”。[12]持该说者认为，从修正后的1997年《刑法》338条的立法原意看，污染环境罪的罪过形式既包括故意，也包括过失，立法者作这样的规定主要是为了纠正修正前的1997年《刑法》338条在罪过形式方面存在的偏差。笔者赞同“复杂罪过说”的结论，但是不赞同其得出结论的理由。
从实然层面看，污染环境罪的罪过形式仅包括故意而不包括过失。因为根据修正后的1997年《刑法》15条第2款的规定，“过失犯罪，法律有规定的才负法律责任”，而刑法第338条并未明确规定污染环境罪的罪过形式，并且根据该条规定的文理和该罪的性质无法准确判断该罪属于过失犯罪，所以只能认定该罪的罪过形式为故意。但是，从应然层面看，污染环境罪的罪过形式应既包括故意又包括过失。因为只有这样立法才能满足惩治污染环境犯罪的需要。也正因如此，才需要对污染环境罪的立法进行完善。在此还需指出的是，笔者认为污染环境罪的罪过形式既包括故意又包括过失是就规范层面而言的，至于在事实层面还须结合具体的个案在故意与过失之间做出选择。换言之，就具体的个案而言，行为人的罪过形式不可能既是故意又是过失，而只能是二者中的一种，要么是故意，要么是过失。
（三）该罪法定刑设置不合理
法定刑是指刑法所规定的刑罚种类和量刑幅度。法定刑表明的是国家对犯罪行为以及犯罪分子的谴责和否定评价。国家通过法律对犯罪的社会危害程度作出评价，并在这一评价的基础上规定与犯罪相适应的刑罚，是立法上罪刑相适应原则的体现。现行《刑法》338条规定：“……严重污染环境的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”从该条规定不难看出，该罪刑罚的设置完全照搬了修正前的1997年《刑法》338条规定的“重大环境污染事故罪”的刑罚设置。这里的问题是，重大环境污染事故罪属于过失犯罪，而修正后的1997年《刑法》338条规定的污染环境罪属于故意犯罪（这是根据现行刑法的规定从实然层面得出的结论，实际上从应然层面分析该条还应包含过失犯罪）。将修正后的故意犯罪的法定刑与修正前的过失犯罪的法定刑完全等同，既不利于体现区分故意犯罪与过失犯罪对于定罪量刑的价值和意义，又容易造成上述两罪仅罪名不同而犯罪构成要件基本相同的错觉。其实，在我国刑法中绝大部分故意犯罪的法定刑与过失犯罪的法定刑是不相同的。一般而言，故意犯罪法定刑的起点比过失犯罪法定刑的起点要高，并且前者的量刑幅度比后者的量刑幅度要大。为贯彻落实罪刑相适应原则，建议对现行《刑法》338条规定的污染环境罪的法定刑作出修正。鉴于该条规定的犯罪从应然层面看应包含故意污染环境罪与过失污染环境罪两个罪名，未来在修正该条规定时应分两款来规定罪名、罪状和法定刑，并且故意污染环境罪法定刑的起点比过失污染环境罪法定刑的起点要高，前者的量刑幅度比后者的量刑幅度要大。除应分别设立故意污染环境罪与过失污染环境罪的法定刑外，还应加大对故意污染环境罪的处罚力度，将该罪的最高刑期修正为10年有期徒刑，以震慑故意污染环境犯罪，并与其他故意污染环境犯罪如非法处置固体废物罪的法定刑在刑罚体系上保持协调。
在此还需指出的是，鉴于现行《刑法》338条规定的污染环境罪的刑罚制度不完善，我国有学者提出应在加大污染环境罪处罚力度、完善罚金刑的同时，采取多元化处罚原则，如增加和完善非刑罚处理方法、增加资格刑等。其理由是：鉴于污染环境行为给各种生态环境带来的危害，应有针对性地增加责令恢复原状、限期治理等处理方法，以利于生态环境的恢复。此外，我国现行刑法规定的资格刑仅有剥夺政治权利和驱逐出境两种，二者均不能适用于污染环境犯罪，并且现有的资格刑只适用于自然人，不能适用于单位，而大多数污染环境犯罪都是企事业单位在从事生产经营过程中实施的，如能对单位判处资格刑，剥夺其从业资格，就能切断其经济来源，增加企事业单位领导人的心理压力，促使其不得不权衡利弊，从而起到震慑和预防污染环境犯罪的效果。[13]笔者认为，该论者提出的修改方案是美好的，但是由于该方案牵涉到对刑法总则的修改问题，因此这一方案在目前乃至今后的一段时间都很难实现。
三、完善我国污染环境罪立法的构想
（一）2016年《环境污染案件司法解释》述评
由于现行《刑法》关于污染环境犯罪的规定过于粗疏，再加上近年来污染环境犯罪又出现了一些新的情况和问题，如危险废物犯罪出现产业化迹象，大气污染犯罪取证困难，篡改、伪造自动监测数据和破坏环境质量监测系统行为的刑事规制存在争议，等等，为有效解决上述问题，进一步加大对我国生态环境的司法保护力度，最高人民法院会同最高人民检察院，在公安部、环保部等有关部门的大力支持下，制定并发布了2016年《环境污染案件司法解释》。该解释结合当前环境污染犯罪的特点和司法实践反映出的问题，依照刑法、刑事诉讼法的相关规定，用18个条文对相关犯罪定罪量刑标准的具体把握等问题作出了规定。
这18个条文可概括为主要规定了以下10个方面的内容：（1）规定了污染环境罪定罪量刑的具体标准。这主要体现在该解释第1条对“严重污染环境”以及第3条对“后果特别严重”含义的详细描述方面。（2）规定了非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪、环境监管失职罪定罪量刑的具体标准。这体现在该解释第2条、第3条对上述犯罪定罪量刑标准的规定上。（3）规定了宽严相济刑事政策适用的具体情形。这体现在该解释第4条对应当从重处罚的情形以及第5条对可以适当从宽处理情形的规定上。（4）规定了污染环境共同犯罪的处理规则。这体现在该解释第7条对污染环境共同犯罪处理规则的重申上。（5）规定了污染环境行为竞合的处理规则。这体现在该解释第6条、第8条明确规定了“从一重罪处断原则”上。（6）规定了环境影响评价造假的刑事责任追究问题。这体现在该解释第9条的具体规定上。（7）规定了破坏环境质量监测系统行为的定罪量刑问题。这体现在该解释第10条的具体规定上。（8）规定了单位实施污染环境相关犯罪的定罪量刑标准。这体现在该解释第11条的具体规定上。（9）规定了“有毒物质”的范围和认定问题。这体现在该解释第15条以及第13条的相关规定上。（10）赋予了监测数据以证据资格。这体现在该解释第12条的具体规定上。[14]
客观而言，2016年《环境污染案件司法解释》的部分规定，对于指导公安司法机关正确理解和适用现行《刑法》338条的规定具有积极的指导意义，但是该解释也有部分规定明显不合理或因超越司法解释机关的权限而涉嫌违法。例如，该解释第1条第6项、第7项、第8项、第9项的规定。该解释第1条第6项规定的是受过两次行政处罚又再次实施污染环境行为的情形。将多次实施污染环境行为（屡教不改）规定为“严重污染环境”明显不合理。因为立法者规定污染环境罪的成立以“严重污染环境”为要件就是为了适当限制该罪的犯罪圈，行为人之前实施污染环境行为因程度较轻而被行政机关处罚，并不能说明其此次实施的污染环境行为已达到应受刑事处罚的程度。该解释第1条第7项、第8项、第9项中提及的违法所得，都只是表示污染环境行为存在或程度严重的间接证据，但不宜将其作为认定成立污染环境罪的证据。又如，该解释第1条、第3条将重大财产损失、人身伤亡规定为“严重污染环境”“后果特别严重”其实是间接地将财产法益和人身法益当做污染环境罪的法益，而这样解释的法律依据何在值得质疑。再如，该解释第4条关于污染环境从重处罚情形的规定、第5条关于污染环境从宽处罚情形的规定、第6条、第8条关于污染环境罪与相关犯罪竞合处罚规则的规定、第11条关于单位构成污染环境罪定罪处罚的规定等规定，都有以司法代替立法的的嫌疑。众所周知，司法解释是指国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。而上述司法解释显然不是在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，而是对具体行为该如何定罪量刑的“立法”。根据2015年修正的《中华人民共和国立法法》8条第4项和第5项的规定，“犯罪和刑罚”“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能由法律作出规定。司法解释不是法律，因而不能对污染环境行为的定罪与量刑问题作出实体性的规定。换言之，2016年《环境污染案件司法解释》中对污染环境行为的定罪与量刑问题所作的实体性规定因不具有正当性而应归于无效。
（二）完善我国污染环境罪立法的具体设想
由上文的分析不难看出，现行《刑法》338条关于污染环境行为的规制在罪名、罪状和法定刑的设置上都存在严重缺陷，要合理解决这一问题，最佳方案是对该条立法进行修正。笔者的设想是：将现行《刑法》338条作如下修改：
“违反环境保护行政法律法规，释放、处置有害物质，严重污染环境或有严重污染环境危险的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。
过失犯前款罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
有前两款行为并造成不特定或多数人伤亡或者公私财产重大损失的，依照本法第114条、第115条的规定定罪处罚。
单位犯本条第1款、第2款规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第1款、第2款规定之罪定罪处罚。”
做上述修改的好处是：（1）将该条规定的罪名明确区分为故意污染环境罪与过失污染环境罪，使该条规定的罪名更为科学，便于司法机关严格依法办理污染环境犯罪案件。（2）使行为人违反的前置法范围更加清晰，即行为人构成故意污染环境罪或过失污染环境罪的前提是违反环境保护行政法律法规。也就是说，行为人的行为如果没有违反环境保护行政法律法规，即使造成污染环境的严重后果，那么也不能按照故意污染环境罪或者过失污染环境罪定罪处罚；如果行为人的行为构成其他犯罪的，那么可以按照其他犯罪处罚。此外，因行为不构成污染环境犯罪不追究行为人的刑事责任，并不意味着行为人就不需要承担任何法律责任。事实上，从具体案情看，虽不追究行为人的刑事责任但仍有可能追究其民事或行政责任。（3）可以明确设立故意污染环境罪和过失污染环境罪保护的法益是“正常的生态环境”，而不符合“常识、常理、常情”的非正常的生态环境就不是设立上述两罪要保护的法益。在此还须指出的是，严重污染环境行为在侵犯“正常的生态环境”法益的同时也有可能侵犯财产法益，即直接或间接造成重大财产损失，但是侵犯财产法益是行为侵犯“正常的生态环境”法益的副产品，不能改变立法者设立故意污染环境罪和过失污染环境罪保护的法益就是“正常的生态环境”的事实。至于行为在侵犯“正常的生态环境”法益的同时又侵犯人身和财产法益的，即在严重污染环境的同时又造成不特定或多数人伤亡和重大公私财产损失的，已明确规定按投放危险物质罪或过失投放危险物质罪定罪处罚，从而平息了我国刑法学界在行为既严重污染环境又造成不特定或多数人伤亡和重大公私财产损失时该如何处罚的纷争。（4）明确了我国未来修正1997年《刑法》338条规定的犯罪在主观要件方面既包括故意，又包括过失，从而结束长期以来因立法缺陷而导致的学术对峙，也便于公安司法机关严格依法办案。（5）使污染环境犯罪法定刑的设置更加合理。由于将原来的污染环境罪拆分为故意污染环境罪和过失污染环境罪，并提高了故意污染环境罪法定刑的有期徒刑起点，加大了量刑幅度，因而真正贯彻了罪刑相适应的刑法基本原则，较彻底地解决了原污染环境罪在法定刑立法上存在的不合理问题。
保护环境既是我国的基本国策，也是我国可持续发展战略的重要内容。党的十八大以来，习近平总书记多次强调：要“像保护眼睛一样保护生态环境，像对待生命一样对待生态环境”，[15]并形成一系列重要论述，为我国今后一个时期解决环境污染问题指明了方向。党的十八届五中全会提出创新、协调、绿色、开放、共享的新理念，确定了生态环境质量总体改善的奋斗目标。继实行最严格的耕地保护制度、最严格的水资源保护制度之后，实行最严格的环境保护法律制度已成为我国社会的共识。[16]刑法作为我国的基本法律，是其他部门法的保障法，应当在其他部门法尤其是环境保护行政法律法规不能有效规制行为人实施的严重污染环境行为时，担当起预防和惩治污染环境犯罪的重任。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”是社会主义法治的基本要求，但是这里的“法”必须是良法，正所谓“法律是治国之重器，良法是善治之前提”。由此可见，要想让刑法发挥预防和惩治污染环境犯罪之功能，首先就必须保证规制污染环境行为刑法立法之完善。
【注释】 *中南财经政法大学社会科学研究院编审。
[1]参见《“两高”发布办理环境污染刑事案件司法解释[201]7年1月起施行》，http：//www.cecrpa.org. cn/zcfg/flfg/9437.htm,最后访问日期：2018年10月9日。
[2]参见范红霞、李巧玲：《生态风险社会背景下中国环境犯罪的刑法规制》，载《求实》2015年第1期。
[3]参见高西江：《刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第711页；王作富：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2013年版，第1385页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第581页。
[4]参见李希慧、李冠煜：《环境犯罪客体研究——“环境权说”的坚持与修正》，载《甘肃政法学院学报》2012年第1期；杨宁、黎宏：《论污染环境罪的罪过形式》，载《人民检察》2013年第21期。
[5]参见石亚淙：《污染环境罪中的“违反国家规定”的分类解读——以法定犯与自然犯的混同规定为核心》，载《政治与法律》2017年第10期。
[6]参见李梁：《污染环境罪侵害法益的规范分析》，载《法学杂志》2016年第5期。
[7]参见张明楷：《污染环境罪的争议问题》，载《法学评论》2018年第2期。
[8]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第580页。
[9]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第995页；陈兴良：《规范刑法学》（下册），中国人民大学出版社2013年版，第1007页。
[10]参见陈洪兵：《模糊罪过说之提倡——以污染环境罪为切入点》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2017年第6期。
[11]参见苏永生：《污染环境罪的罪过形式研究——兼论罪过形式的判断基准及区分故意与过失的例外》，载《法商研究》2016年第2期。
[12]参见汪维才：《污染环境罪主客观要件问题研究——以〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉为视角》，载《法学杂志》2011年第8期。
[13]参见吴伟华、李素娟：《污染环境罪司法适用问题研究——以“两高”〈关于办理污染环境刑事案件适用法律若干问题的解释〉为视角》，载《河北法学》2014年第6期。
[14]同前注[1]。
[15]习近平：《像保护眼睛一样保护生态环境，像对待生命一样对待生态环境》，http://news.sina.com.cn/c/2016-03-11/doc-ifxqhfvp0715709.shtml，最后访问日期：2018年10月12日。
[16]同前注[1]。
【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2019年 【期号】 1