摘要：正确理解《侵权责任法》第65条中的“污染者”概念的规范内涵，是正确适用环境侵权法律规范的必要前提，对《民法典》编纂过程中恰当选择环境侵权行为及责任主体的立法表达方式具有重要意义。“污染者”是一类特殊侵权主体，征表了成立环境侵权所要求的行为人所具有的特定身份或状态。“污染者”应理解为法律概念中的法律“类型”，明确其构成要素可以提供确定其对应客体过程中需要加以衡量的准则。因此，宜将“污染者”理解为稳定从事特定职业行为的主体，以职业行为对致害因素或危险行为进行了支配与控制。在《民法典·侵权责任编》的编纂过程中，为了在扩张环境侵权事实的同时体现环境侵权行为、责任主体的特殊性，建议将在保留“生态环境损害责任”中的“侵权人”表述的情况下，将其限缩解释为“生态环境危险行为运营人”。
关键词：民法典；污染者；环境侵权；特殊侵权主体；法律类型
前言
《侵权责任法》第65条作为第8章的一般条款，决定了环境侵权责任的适用范围。长期以来，对该条的关注主要集中于“环境侵权事实”[1]和“损害结果”[2]等方面，没有围绕“污染者”这一概念展开太多讨论。然而应当认识到的是，“污染者”征表着一类特殊的行为主体，它隐含着证成特殊侵权责任的关键，正确地分析该概念的规范内涵，是正确适用环境侵权法律规范的必要前提。
同时，对“污染者”内涵的探讨，对于民法典相关条款的理解与适用具有重要意义。民法典的编纂过程充分考虑“绿色发展”的立法需求，在侵权责任编规定了专门的“绿色制度”。[3]2018年8月底，全国人大常委会第五次会议发布了民法典分则各编的草案（下文简称“草案”）。草案第1004条规定，“损害生态环境的，侵权人应当承担侵权责任。”最终2020年通过的民法典第1229条在草案第1004条的基础上调整了后者关于原因行为的表述，而保留了其“侵权人应当承担侵权责任”的表述。该规定在《侵权责任法》第65条的基础上有很大变化，预示着环境侵权法规范领域可能产生的几个重大改变，其中包括环境侵权事实的丰富以及权益保护范围的扩展。[4]相对二者而言，对环境侵权主体表述的调整，似乎只是为适应环境侵权事实之丰富而作的附随性的变化。但是，民法典第1229条所采用的“侵权人”是一般性概念，从字面意思出发可以泛意地理解为一切侵害民事权益需要承担侵权责任的主体。相对而言，《侵权责任法》中使用的“污染者”概念，则隐然指向特定的行为主体。如果将“污染者”应理解为一类特殊主体，那么机械地理解并适用草案中的“侵权人”将可能导致环境侵权法律适用的混乱。可见，为了正确理解民法典中关于环境侵权主体的规定，也有必要对《侵权责任法》中“污染者”的规范性质进行深入辨析。
本文拟在对相关法律条文进行规范分析、对域外相关规范现象加以梳理的基础上，以对“污染者”这一法律概念的规范性质和内涵进行深入分析为基础，探讨民法典中环境侵权主体规定的理解与适用。
一、作为特殊侵权主体的“污染者”
（一）特殊侵权主体
刑法理论中的“特殊犯罪主体”概念，意指成立特定犯罪所要求的或对量刑有所影响的行为人的特定身份或状态[5]。作为主体要件中的重要内容，该概念在犯罪构成理论中具有重要作用。侵权行为在规范描述方面与犯罪行为具有显著可比性；[6]但其相关理论中却鲜见与“特殊犯罪主体”相对应的概念。传统侵权法理论对侵权行为主体的探讨，往往集中在行为人责任能力方面，属于一般性的讨论。[7]然而，随着特殊侵权行为类型的丰富，出现了大量用以“描述”特殊侵权行为模式的侵权构成要素，基于理论梳理及规范指引[8]的需要，宜发展出相关的理论概念予以统辖。其中存在一些既不属于行为客体和过错形态，也不应或不适合作为行为的客观表现形式加以理解的构成要素，笔者认为，可以用“特殊侵权主体”这一概念予以统摄。
参照“特殊犯罪主体”的概念内涵，笔者将“特殊侵权主体”理解为依据法律规定成立特殊侵权行为所要求的行为人的特定身份或状态。体现在具体法条中时，此类主体一般由专有词汇加以表达，如生产者、销售者、医疗机构（及医务人员）、动物饲养人等。这类特殊主体在一些情况下也可以理解为从事特定行为的主体，当该行为对民事权益造成侵害，则该特定行为也就成为了致害行为，此时，“特殊侵权主体”方面的内容似乎被侵权行为的客观表现所吸收。但需要注意的是，这些“定义”特殊侵权主体的举动要素有着与致害行为不同的意义面向——致害行为指的是造成损害结果的行止举动，而前者则与损害结果无关，是能够表达特定主体之规范特征的稳定要素。即使没有没有致害行为的存在，征表特殊侵权主体的专有词汇也能在社会生活中找到对应的指称对象。因此可以认为“特殊侵权主体”是可予以单独评价的侵权责任构成要素，对特殊侵权责任的准确认定具有重要意义。同时，特殊侵权主体概念的完善有助于区分竞合责任与第三人责任，有助于“侵权行为形态与侵权责任形态对接”理论框架[9]的充实。
笔者认为，原《侵权责任法》第65条中的“污染者”属于本节所讨论的特殊侵权主体，环境侵权行为的成立要求行为人具有特定的身份或状态。
（二）作为特殊侵权主体的“污染者”与无过错责任
相较于生产者、销售者、动物饲养人等，“污染者”在表达形式上与前三者略有差异。从文义上看，“污染者”也可理解为“造成污染的主体”。如果作此理解，那么除了“造成环境污染”这一结果性要素以外，“污染者”一词将不包含任何特殊要素，也就是说，根据该条文的规定，任何引起环境污染并造成损害的主体均得适用《侵权责任法》第8章的规定。然而，从特殊侵权行为的规范意义以及相关条文的适用倾向上看，“污染者”不宜理解为造成环境污染的一般主体。
损害的发生意味着社会价值总量的减少，这些损失无论如何在社会主体之间分配，此举必将使社会价值总量产生进一步的耗损。因此霍姆斯指出，除非有特别干预的理由存在，良好的政策应让损失停留于其所发生之处。[10]因此，作为社会损失分配机制的侵权法只能在存在特殊的“归责事由”的情况下将本已由受害人承担的损失“转嫁”予责任人。对于一般侵权行为而言，“过错”作为其归责事由证成了该损失分配方案的合理性；而在特殊侵权行为中则需由在规范意义上等价于“过错”的其他因素扮演“归责事由”的角色。其中，无过错责任又称为“危险责任”，以“特定危险”为其归责理由。[11]此类危险指的是特定主体由于持有或经营特定物品、设施或活动而引入社会的危险，由于这些现象具有危险性质，特定主体正常的使用或经营活动容易引发对其他社会主体的现实损害。特定主体基于自身利益或目的将特定危险引入社会之中，而对其课加相对严格的责任有助于促使其在从事拟议的使用或经营活动的过程中更为谨慎勤勉地履行注意义务；同时，此类责任也有助于实现对受害者的救济。有鉴于此，作为其归责事由的“特定危险”是理解与适用无过错责任的关键所在。
《侵权责任法》第8章将“污染环境责任”规定为无过错责任。依据侵权法理，特定危险的存在是采取无过错责任的前提，因此第65条必然包含可以涵盖特定危险的规范要素。而考察该条文可以发现，“因污染环境造成损害的”的表述指向“造成环境污染”这一中继性的“结果”，而这种结果导向的表述不能涵盖特定危险。[12]由此观之，只有从“污染者”一词切入才可能将“特定危险”引入《侵权责任法》第65条，进而引入该条文统摄的第8章之中。因此，“污染者”是涵盖特定危险的规范要素，应作特殊主体理解。
同时，将“污染者”作特殊主体的理解与《侵权责任法》第8章的适用倾向是一致的。主流观点认为，这部分法律条文不适用于居民之间“生活污染”的情形，[13]该观点也被司法实践广泛认可。[14]由于《侵权责任法》第8章的规定与《物权法》对相邻关系的规定之间并不存在典型的一般与特殊的关系，因此排除对“生活污染”适用《侵权责任法》第8章规定的做法不宜简单理解为是法条竞合的处理结果，而宜理解为立法者意识到了“生活污染”与应适用无过错责任的环境污染的本质区别，并以规范表述将前者排除出法条的涵摄范围之外。而这一任务，只能通过“污染者”这一对侵权主体的表述来完成。可见，“污染者”的意义在于将某些在行为表现形式、结果方面与环境污染具有相似性的致害行为排除在外。
许多域外立法与法律实践明确强调了环境损害民事责任的主体的特殊性。1993年欧洲理事会（council of europe）颁布的《欧洲环境危险行为致损民事责任公约（convention on civil liability for damage resulting from activities dangerous to the environment）》（下文简称《环境民事责任公约》）规定“运营人（operator）”为环境民事责任的责任人，[15]公约的解释文件指出，运营人的行为是危险的源头，并处在预防控制损害的最佳位置，因此应对相应损害承担责任。[16]《德国环境责任法》第1条规定，“由于……（特定）设施（facility）造成的环境影响而导致他人死亡、身体或健康损害、或财产损失，设施的运营者（operator）应当对前述损失承担责任。”[17]日本为充分救济受害人，在环境资源单行法中规定了相应的环境公害的无过错责任，具体而言，1939年《矿业法》第109条规定相关“矿业权人”应就采掘矿物所造成的他人损害承担责任；1968年《大气污染防治法》第25条规定“企业”应对伴随其活动而向大气排放烟尘、粉尘或特定物质而侵害他人生命、健康的情况承担赔偿责任；1970年《水污染防治法》第19条规定“企业”因伴随自身活动产生的含有有害物质的废水或废液的排放或下渗危害他人生命、健康的，应对由此产生的损害承担赔偿责任。[18]发展自“赖兰茨诉弗雷切案（rylands v. fletcher）”的危险行为致害规则是美国环境损害普通法责任的一种重要表现形式，其要求从事特定危险行为的事业主体对其所产生的损害承担严格责任，[19]此类主体由于实施了（对土地的）非常规使用、具有较高的致害可能性、履行合理注意义务仍无法消除损害发生风险的行为而担责。[20]可见，国际上普遍将环境民事责任主体限定为从事特定事业的“运营人”或企业，此类特殊主体所蕴含的特定危险是证成严格责任的关键所在，这些资料间接反映了“污染者”的“特殊性”。
（三）作为特殊侵权主体的“污染者”与第三人
《侵权责任法》第68条关于“第三人”的规定也为正确理解“污染者”的规范意义提供了重要线索。分析“第三人”与“污染者”的相互关系，有助于明确“污染者”概念在环境侵权语境中的涵摄范围。
“第三人”这一概念在《侵权责任法》中多次出现。首先值得注意的是该概念在《侵权责任法》第28条的使用，根据该条规定，“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”该条是关于减轻或免除责任事由的规定，王利明教授认为，“第三人”在此指的是原告与被告之外的人。[21]如果《侵权责任法》第68条中的“第三人”与前者同义，则该概念将无助于“污染者”意义的明晰——“第三人”与“污染者”中，前者由原告的诉讼行为所决定，后者则由相关主体与污染结果的事实关系所决定，二者平行无碍，无法在意义世界中相互确定。
但是，“第三人”在《侵权责任法》第28条与第68条中有不同的意义。杨立新教授指出第28条的适用条件是损害完全由于第三人造成，侵权责任也由第三人承担。[22]而第68条规定了污染者与第三人的不真正连带责任，在原告向污染者求偿的情况下后者应首先承担责任。在同一法律秩序中，法律后果的不同源于事实假定的不同。可见，相对于污染者而言的第三人与第28条中相对一般被告而言的第三人有着不同的意义。在环境侵权语境下，第三人应理解为“实际”、“直接”造成环境污染的非污染者，而污染者则是存在特定危险的特殊主体。污染者虽未“直接”污染环境，但其行为与损害结果或致害因素间存在着特殊关联，为“第三人”“直接”污染环境制造了不可或缺的条件，也是因为这一原因，污染者虽不需承担最终责任，但应承担中间责任。
相反，如果将“污染者”理解为一般主体，则它将被解释为任意一个造成环境污染的人，那么第8章中对“污染者”与“第三人”所作的不同规定将失去意义：一旦将“污染者”理解为一般主体，那么直接造成环境污染的“第三人”也应视作“污染者”，则第68条关于第三人承担过错责任的规定将与第65条关于污染者承担无过错责任的规定产生冲突。再者，如果已然存在一个污染环境的作为第三人的“污染者”，那么如何在其外再识别出另一个只需要承担中间责任的“污染者”？[23]而既然同为“污染者”，为何最终责任仅由一方承担？由此可见，“污染者”是一个征表特殊侵权主体的概念，不能将其与诸如“侵权人”等一般性的主体概念等而视之。
二、“污染者”的规范内涵
（一）“污染者”概念的“类型”化
拉伦茨教授指出，严格意义上的法律概念指的是通过列举描绘其特征的所有要素可以清晰界定的概念，通过感官知觉可以判断是否满足这些要素的要求。严格意义上的法律概念在适用时不含价值判断，[24]是有限的。相对而言，立法中还存在着许多法律“类型”，这类法律概念具有开放性，其构成要素不能清楚描绘其特征，而是提供了客体确定过程中需要加以衡量的准则，法律类型的构成要素不能终局地确定一类客体。“类型不能定义，只能描述”，描述“类型”的各构成因素不需全部出现，在具体情境下这些构成因素在数量、强度上的结合程度，将决定某客体是否属于该“类型”。促成立法者联结该概念与特定法效果的价值观点是理解“类型”的关键因素。[25]通过概念的“类型”化，包括立法目的在内的价值因素可以下沉到具体法律条文的表达和适用当中。能够通过列举其所有构成要素而被明确定义的严格意义上的法律概念仅可被用于定义特定客体。在长期的社会生活实践中，此类客体的物理特征、与其他客体之间的关联关系能够被认识主体清晰地认识并归纳，从而将之与相应概念紧密地联系在一起。因此，此类客体的核心物理特征和“社会关系”应当是有限而易于列举的。采用严格意义上的法律概念对客体进行定义将使二者之间形成一种稳固、封闭式地关联，社会背景和价值观念的变动不会动摇二者之间的关系。
然而，“污染者”并不是一个已被清楚定义的日常生活概念，社会生活中并不存在将特定客体称为“污染者”的固定做法。同时，可能被称为“污染者”的客体具有多样的表现形式，与环境侵权法律关系中的其他核心要素[26]间呈现出复杂的关系，这使得“污染者”在观念层面很难被数量有限、便于识别的构成要素所组成的特定要素组合所界定。再者，环境污染与人类社会活动有着密切的联系，与污染相关的观念不可避免地伴有价值二元性——一方面，导致污染损害的潜在风险使相关观念遭受否定评价；另一方面这些观念所征表的对象往往能够增进社会福利，这又使其同时具有积极价值。因此，“污染者”观念在其形成与适用过程中必然带有价值判断的成分。“污染者”概念必须为社会背景和价值观念的变化留出空间，在内容上“类型”化，在解释上弹性化，从而避免严格意义上的法律概念“不能涵盖——依法律目的——应包含的全部案件，或者相反地将不应包含的案件涵括进来。”[27]
（二）“污染者”“类型”的构成要素
“污染者”概念通过“类型”化将价值因素引入自身内容之中，这也意味着价值判断进入了概念的解释和适用过程。通过法律解释为价值判断提供基本框架，将价值衡量限制在必要限度之内，是法教义学的重要任务。明确“污染者”的构成要素可以明确该类型的衡量标准，为其形成及适用提供相对清晰的逻辑框架。如前所述，“污染者”的本质特征在于其蕴含匹配无过错责任的特殊危险。那么，这种特殊危险的内容是什么？《环境民事责任公约》的规范设计对该问题的回应是：该危险来源于责任主体行为与致害因素的紧密结合。该公约第2条第5款规定，“运营人指的是操作控制（exercise the control）危险行为（dangerous activity）者。”[28]而危险行为“指的是具有下列性质的专业性行为（performed professionally）：a.生产（produce）、加工处理（handling）、储存（storage）、使用（use）或排放（discharge）一种或多种有害物质的行为，或其他涉及有害物质、在性质上与前述行为相近（similar）的操作（operation）；b.生产、培育（culturing）、加工处理、存储、使用、销毁（destruction）、处理（disposal）、排放或其他涉及……（特定）微生物（的行为）。这种特定微生物的性质、或者对进行微生物操作的条件可能产生对人类、环境或财产的重大风险；c.对焚烧、处理（treatment）、加工或循环利用（recycling）废弃物的装置或场所（installation or site）的运行。设施属于……对人、环境及财产存在重大风险的设施；d.永久性放置垃圾（permanent deposit of site）的场所的运行。”[29]在此，有害物质、有害微生物、废弃物等致害因素在曝露情况下将造成环境损害，运营人所蕴含的危险性由于其对前者地操纵控制而得到充分的证明。借鉴前述观念，笔者认为“污染者”的构成要素包括下述两项：
第一，“污染者”从事了对致害因素进行了支配与控制的行为。致害因素指的是可能导致环境污染的因素，包括“有害物质”和“致害能量”两种类型。“有害物质”是由于其危险特性可能对环境造成不良影响的物质；[30]“致害能量”则指被释放后可能干扰外界环境，立法确认其超过特定阈值将造成环境污染的能量。[31]其中，有害物质在致害因素中占主体地位。蕴含环境风险的致害因素是“污染者”危险性的“本源”。同时，对致害因素的支配与控制行为具有多样的表现形式。在《侵权责任法》的立法过程中，对于责任主体的表述经历了由“排污者”到“污染者”的转变。[32]这一转变反映了“污染环境的行为包括排污行为，但也不限于排污行为”。[33]生产或产生、加工、运输、贮存、处理处置、排放各类致害因素的举动，都可能被视为对之进行的支配与控制。当处于自身支配或控制下的致害因素造成环境污染损害时，该行为人将可能承担环境侵权责任。对有害物质等致害因素进行支配或控制的“污染者”处在预防损害发生的最佳位置，要求此类主体为致害因素造成的环境污染损害承担无过错责任有助于激励其在日常运营行为中采取必要措施降低损害发生的风险，并在损害发生后及时行动避免损害扩大。因此，在对“污染者”这一规范类型的构造和解释中融入该构成要素既符合侵权法保护民事主体合法权益之目的，也符合环境保护法律防治环境损害之目的。在实践中，对该构成要素的举证与认定可能被致害行为所吸收，[34]下文中将对此进行具体论述。
在明祥物流有限公司等环境污染责任纠纷案中，被告明祥物流有限公司承运变压器油，在运输过程中发生事故造成其运输的有害物质逸散并进入原告鱼塘致害。重庆高级人民法院在再审时指出，在事故发生时点，“变压器油处于明祥物流公司的实际控制之下，明祥物流公司为本次环境污染事故的直接侵权人”，这一判断明确了应将污染事故发生时、有害物质的“实际控制者”认定为污染者、暨环境侵权责任承担者的原则。本案中的另一被告是对事发路段负有管理职责的遂渝高速公司，事故发生后，该被告未能采取措施避免油污向周边环境扩散。审理法院认为，高速公司不能被视为有害物质的控制者，其行为虽“造成了环境污染和进一步扩大了损失”，但只能被视为承担过错责任的造成环境污染的“第三人”。法院认为依据《中华人民共和国突发事件应对法》第56条、第67条之规定，遭受事故的单位应当立即采取必要措施防止危害的扩大。未尽该项义务，导致由于事故引发损害扩大，对他人权益造成侵害的，应当承担相应民事责任。[35]该判例对“污染者”即致害因素的实际控制人的明确表述，以及对“第三人”的理解与适用，具有启发意义。
第二，“污染者”对致害因素进行的支配与控制行为是其职业行为，或构成了其职业行为的重要组成部分。职业行为是为与“生活行为（domestic activities）”相区分而提出的概念，是为了实现特定生产经营目的并可以反复实施的行为，一般包括工业、商业、农业与科研行为。[36]当作为专业行为的职业行为涉及对致害因素的操作与控制时，该行为对自然与社会具有内在风险，且被反复实施，导致风险实现的可能性较大，同时行为人一般具有专业的技术知识与较强的经济实力，所以其特定行为造成的污染应当与一般主体“偶然”造成的环境影响加以区分。这类行为人多为从事特定职业，经过有关环境保护行政许可或审批的主体，但并不限于此，不符合法定实体与程序条件，违法从事同类职业的人，在造成环境污染的情况下，也应当被认定为“污染者”承担环境侵权责任。对于后一类“污染者”而言，由于缺乏关于其从事相关行为的正式记录，将之与偶然干涉致害因素或其致害作用的“第三人”加以区分存在一定难度。笔者认为，对此类“污染者”的确定应把握下述标准：行为人实施的相关行为超出一般生活所需；行为人对自己从事相关职业行为具有清楚的认识及意愿；虽未经有关行政程序审查批准但行为人稳定地实施相关职业行为，并可以反复实施；致害因素控制行为是行为人主要或核心的职业行为。拟议情况是否符合前述标准，依据具体主客观事实加以判断。在这种情况下，行为人具有从事职业行为的主观意识与意志，并在这种主观心态的支配下客观上主动反复实施此类行为，客观上增加了自然与社会由于其行为遭受环境污染损害的风险，要求其承担环境侵权责任在符合道义要求的同时具有良性的社会效果。“污染者”不限于法人，符合前述条件的其他组织或自然人亦在“污染者”范畴的涵摄范围内。
胡付得与胡国光水污染纠纷案中，二审法院区分污染者与第三人时所采用的标准可以作为该构成要素的注解。该案中被告从事生猪养殖并排放污水，其他农户为灌溉需要改变水道，致被告排放的污水流入原告养殖水面，造成环境污染以及有关损害。郴州中级法院在二审中指出，根据改变水道的农户对原告损害造成的作用，只能认定其为造成污染的“第三人”，对其适用《侵权责任法》第68条之规定。有必要强调的是，农户为灌溉改变水道的行为属于农业职业行为，并且客观上改变了有害物质的传播路径，从而导致原告遭受损害，但是拟议的农业职业行为并不以有害物质的控制为内容或目的，其对有害物质的作用只是偶然的结合，因此，该行为主体并不被认定为“污染者”。[37]
值得注意的是，在特定情况下，对致害的致害因素而言可能存在多个符合前述标准的行为主体，如室内“污染”纠纷中的包含有害物质的装修材料的生产者和具体使用者，此时，不应断然以“有害物质的最终控制者是污染者”为标准将造成损害时未直接控制有害物质的主体排除出“污染者”的范围，否则将可能导致“污染者”范围过窄。以前述两项构成要素为原则加以衡量后符合条件的行为主体均应视为“污染者”，而这些“污染者”最终是否承担责任、其间责任如何分配，则属于因果关系、多数人侵权所考虑的问题。通过“因果关系中断”[38]等理论的采用，能够以将责任的适用范围维持在合理限度之内。
（三）“污染者”的判断及举证责任
在司法实践中，要认定某主体是否属于“污染者”，应首先判断该主体是否从事了对致害因素进行了支配与控制的行为。如果答案是否定的，则该主体不需要承担侵权责任；如果答案是肯定的，则进入下一步判断。需要注意的是，实践中，“致害因素”指的应是在具体案件中可能导致损害结果的有害物质或致害能量；同时如前所述，该环节所称的“支配与控制行为”不仅限于“直接”导致环境损害的行为，而是包括所有针对前述致害因素所进行的支配与控制。[39]其次，判断该支配与控制行为，是否属于该主体的职业行为（或其重要组成部分）。在对该问题进行判断是，需要考虑支配与控制行为与该主体社会角色的关联程度。如果答案是肯定的，则该主体构成“污染者”；如果答案是否定的，则该主体属于案件中的“第三人”，承担过错责任。（参见图1）
那么，在司法实践中“引入”“污染者”的判断，是否会加重原告的举证责任、增加受害人获得救济的难度？笔者认为，答案是否定的。首先，关于构成要素一的证明材料应由原告提供，原告完成关于致害行为的证明即可完成前述义务。根据《侵权责任法》的规定，要求被告承担环境侵权责任的，原告需要对存在致害行为承担举证责任，并基于因果关系推定的要求对致害行为与损害结果之间的关联承担一定举证义务。[40]《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条体现了前述思想，根据该条规定，“被侵权人……应当提供证明以下事实的证据材料：（一）污染者排放了污染物；……（三）污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。”[41]可见，法律要求原告承担的关于致害行为的举证责任，是证明被告进行了在具体案件中具有致害“嫌疑”的支配与控制致害因素的行为。“支配与控制致害因素的行为”在逻辑上包含此类行为。（参见图2）因此，一个具有致害“嫌疑”的支配与控制行为必然是符合构成要素一的行为。可见，当原告履行了关于致害行为的法定举证责任，其也完成了对构成要素一的举证。诚如笔者在前文中反复强调的，作为“污染者”构成要素的支配与控制行为是在逻辑上不同于“致害行为”的观念，但由于二者间的逻辑关系，实践中没有必要在原告法定举证责任的基础上，再要求原告对该构成要素进行“二次证明”。但是，构成要素一有其独特内容，是构成要素二必不可少的逻辑前提，尽管在实践中没有对其进行单独举证与判断的必要，但在逻辑上仍需承认与坚持其独立性。
其次，关于构成要素二的举证应由被告进行。通过证明自身情况不符合构成要素二的要求，被告可以使自己摆脱“污染者”的定性，从而只承担过错责任而非无过错责任。此类证明应可视为被告对自己不承担责任或减轻责任的事由的证明，基于平衡两造利益的考虑，根据《侵权责任法》第66条规定，相关证明责任应由被告承担。如被告不能证明自己所从事的支配控制行为不属于自身的职业行为，则应被视为“污染者”。
综上，在司法实践中对“污染者”进行判断，不会增加受害人的负担。实践中对“污染者”构成要素的判断，实际上涉及对许多原本“寄居”或“隐含”在其他法律概念之下的规范观念地重新认识。只有将这些规范观念放到“污染者”这一法律概念下，才能发现它们“真正”的规范作用，正确认识其本原性的规范面貌，从而对其判断标准展开合理讨论。
余论：民法典中的环境侵权责任主体
如前所述，民法典第1229条的表述在现行《侵权责任法》第65条基础上做出了重大调整，其中的一个重要内容就是回应学界呼吁扩大环境侵权事实的范围，使无过错的环境侵权责任不再仅限于环境污染致害，从而对生态破坏、至少是部分此类行为适用无过错责任。为了与该调整相协调，《侵权责任法》第65条中作为行为主体、责任主体之立法表达的“污染者”显然需要在法典中作出相应调整。为满足该需求，立法者采用“侵权人”来表述因污染环境或破坏生态造成他人损害而应承担环境侵权责任的主体。然而如前所述，环境侵权责任的特殊性决定了其责任主体应为“特殊侵权主体”，如何在适应环境侵权事实扩大之情况的同时，坚持责任主体的特殊性，是民法典在规定环境侵权责任主体过程中需要予以协调的问题。
民法典第1229条所采用的“侵权人”虽足以适应环境侵权事实扩大之情况，但同时也隐然将责任主体扩大到了所有造成“生态环境损害”的主体，如果机械地理解并适用该概念，将泯灭环境侵权责任主体的特殊性，不但将导致民法典第1233条第三人责任规则的适用面临困难，甚或可能因以一般行为人为主体的规则不包含特定危险因素而动摇环境侵权作为特殊侵权的根基，使侵权编第7章法律规范的适用产生不必要的混乱。在变“污染者”为“侵权人”的过程中，立法者并没有明确传达将环境侵权主体变更为一般行为主体的用意。考虑到民法典已通过环境侵权事实的扩张在保护受害人权益方面迈出大步，且“破坏生态”概念的模糊性[42]也可能为后续司法实践带来一定挑战，基于利益衡平的考量，应为环境侵权主体提供更为明确且相对严格的司法标准。在法典保留“侵权人”之表述的情况下，有必要在日后的法律适用过程中采用体系解释、目的解释及限缩解释等法律解释方法明确其特殊侵权主体的性质。为了保障相关司法实践的统一性，应通过立法解释或司法解释的形式，对第1229条中“侵权人”的意义予以明确。在前述论证中，笔者将“污染者”的构成要素归纳为对致害因素的支配与控制及与致害因素有关的职业行为，民法典中界定环境侵权主体概念应保留这些核心意义，并在此基础上适当扩展外延以适应环境侵权事实的扩展。
有鉴于此，笔者建议将“侵权人”解释为“生态环境危险行为运营人”，其中以“运营人”涵括“职业行为”之意义，并进一步将“生态环境危险行为”解释为对致害因素以及存在生态破坏潜在风险的典型举动加以支配控制的行为。其中，支配控制致害因素的行为对应“污染环境”；支配控制存在生态破坏潜在风险的典型举动的行为则对应“破坏生态”。由于特殊侵权责任要求其侵权事实具有相对确定的范围，而相对抽象、难以归纳出明确特征的“破坏生态”行为较难满足前述要求，因此，此处应对其予以相对明确的限定，仅限于其日常操作具有实质性生态破坏风险、容易对他人利益造成较大影响的“典型举动”。[43]具体实现方式可采用在法律解释文件中加以列举，或在相关环境保护单行法中规定某类具有生态破坏风险的典型举动应承担无过错责任，再由法律解释文件概括性转引。非“生态环境危险行为运营人”涉及污染环境或破坏生态的侵权纠纷不属于严格意义上的环境侵权纠纷，对此不适用民法典第1229条而适用过错责任规则。
【注释】
[1]环境侵权事实指是环境侵权损害的起因，是环境侵权责任的客观要件。在“环境污染”之外，能否对“生态破坏”适用环境侵权规则，是其语境下讨论的问题。参见侯佳儒：《中国环境侵权责任法基本问题研究》，北京：北京大学出版社2014年版，第28页。
[2]在损害结果语境下讨论的问题包括：损害结果如何评估？纯粹的生态环境损害能否获得救济等。
[3]吕忠梅：《中国环境立法法典化模式选择及其展开》，《东方法学》2021年第6期。
[4]根据现行《侵权责任法》的规定，环境侵权事实仅为“环境污染”，而从草案第1004条前半句“损害生态环境的”这一表述中可以看出，制定者希望丰富作为环境侵权责任客观要件的环境侵权事实的内容，将一些生态破坏行为纳入涵摄范围。从草案第1004条前半句“损害生态环境的”这一表述中可以看出，制定者希望将“生态利益”、“环境利益”纳入环境侵权规范的保护范围。而现行《侵权责任法》的有关规范显然只适用于传统民事权益受损的情况。草案的这一调整扩大了环境侵权规范所保护的权益的范围。参见林潇潇：《中华人民共和国民法典草案侵权编第七章“生态环境损害责任”存在的问题》，载《月旦法学杂志》2019年环境法专题特刊，第180-181页。
[5]参见陈兴良：《口授刑法学》，北京：中国人民大学出版社2007年版，第123页。
[6]“犯罪行为”与“侵权行为”均属于对社会失范行为的一种规范表达，其理论体系间存在许多相同、相似或相应的概念要素，如因果关系、（行为）结果、法益或民事权益、过错、违法性阻却事由等。
[7]王利明：《侵权责任法研究》（下卷），北京：中国人民大学出版社2011年版，第22页。
[8]卡尔·拉伦茨指出，抽象的法学概念体系能指示概念在整个体系中的位置，并将具体的案件事实涵摄在法律规范的构成要件之下，能够指引法律工作者较容易地找到相关的法规范。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2013年版，第43页。
[9]参见杨立新：《中国侵权行为形态与侵权责任形态法律适用指引——中国侵权责任法重述之侵权行为形态与侵权责任形态》，载《河南财经政法大学学报》2013年第5期，第13-14页。
[10]参见[美]小奥利弗·文德尔·霍姆斯著：《普通法》，冉昊、姚中秋译，北京：中国政法大学出版社2006年版，第83页。
[11]参见王泽鉴：《侵权行为》（第三版），北京：北京大学出版社2016年版，第15页。
[12]造成某种结果并不代表作为其成因的行为蕴含有特定危险，特定危险应蕴含于特定的行为模式之中。
[13]《中华人民共和国侵权责任法注释本》，法律出版社2010年版，第61页。典型情况如某居民在生活过程中排放烟尘等不可量物、噪音等对周边居民造成影响。
[14]“生活污染”并不是一个严谨的学术概念，学界与实务界也没有对其内涵形成广泛共识。该词汇所指代的实质上是行为人与环境危险因素发生偶然的、轻微的结合的情形。在这种情况下主体的行为并不包含可以作为特殊侵权规则事由的“特定危险”，故不宜作特殊侵权处理。因此，环境侵权规则适用对此类情形的除外不仅是司法实践表现出的实践倾向，也是特殊侵权制度逻辑的外化体现。实践中“生活污染”的情形可在符合相应条件时适用相邻关系规则或一般侵权规则。实践中也存在以自然人为责任人的涉及环境问题的侵权纠纷，这些案例主要有几种表现：其一中该案中自然人契合“污染者”的构成，如“蓟州区生态局诉李某、郑某某生态环境损害赔偿纠纷案”（参见天津市第一中级人民法院（2019）津01民初601号判决书）。“污染者”并非与自然人相排斥的概念，在特定社会关系中满足相应条件的自然人可以成为“污染者”，具体内容将在下文阐述。其二是不符合“污染者”构成的自然人因过错致污致害，通过过错责任的适用使其担责的案件，如广元市人民检察院诉姚小红、姚晓华生态环境损害责任纠纷案（参见四川省广元市中级人民法院（2019）川08民初206号判决书）。这种情况属于涉及环境污染的纠纷，但并非严格意义上的环境侵权案件。其三在极个别情况下，法院可能对不符合“污染者”构成的自然人致污致害的情况适用环境侵权规则。此举属于法院对环境侵权规则的不当类推适用，在这种情况下法院没有对环境侵权相对此类案件事实的特殊性抱以足够注意，而在“环境司法能动”思维的驱使下作出判断，这也与理论界和事务界此前未明确强调“污染者”的特殊性不无关系。
[15]convention on civil liability for damage resulting from activities dangerous to the environment, article 6.
[16]see explanatory report to the convention on civil liability for damage resulting from activities dangerous to the environment,https://rm.coe.int/coermpubliccommonsearchservices/displaydctmcontent?documentid=09000016800cb5e8, visit on april 15, 2019.
[17]environmental liability act of 10 december 1990，bgbl i 1990, 2634, (english version), https://law.utexas.edu/transnational/foreign-law-translations/german/case.php?id=1396, visit on 1st may, 2020.
[18]同前注[1]，第76页。
[19] see mark wilde, civil liability for environmental damage: comparative analysis of law and policy in europe the us (2nd edition), kluwer law international, 2013.p. 47.
[20]参见[美]艾伦·m·巴波里克选编：《侵权法重述纲要》（第三版），许传玺等译，北京：法律出版社2016年版，第343、344页。
[21]参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），北京：中国人民大学出版社2011年版，第406页。
[22]参见杨立新、赵晓舒：《我国<侵权责任法>中的第三人侵权行为》，载《中国人民大学学报》2013年第4期，第71页。
[23]在此也不可能在将污染者理解为一般主体的同时将第三人理解为第28条所规定的被告以外的致害人——如果此处的第三人是未被诉的实际致害人，而立法不要求污染者是特殊主体，那么任何被原告起诉且接受审判的主体（即使该主体与损害毫无关联）都需要承担中间责任，这一理解显然是有悖公平正义的；而如果认为仅有满足特定条件的主体需要在被诉的情况下承担中间责任，则是承认了“污染者”是一类特殊的主体概念。
[24]同前注[8]，第95页。
[25]同前注[8]，第97-100页。
[26]如“污染物”或“有害物质”、污染结果等。
[27]同前注[8]，第101页。
[28]convention on civil liability for damage resulting from activities dangerous to the environment, article 2 （5）.
[29]ibid, article 2 （1）.
[30]参见林潇潇：《环境侵权事实的规范内涵》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2018年第6期，第76页。
[31]如噪声、振动、光、热等能量形式。参见张宝：《环境侵权归责原则之反思与重构———基于学说和实践的视角》，载《现代法学》2011年第4期，第93页。
[32]参见竺效：《论环境侵权原因行为的立法拓展》，载《中国法学》2015年第2期，第250页。
[33]同前注[7]，第482页。
[34]该构成要素所考察的内容，与行为人的致害行为并不相同，虽然二者都表现为对致害因素进行支配与控制的行为，但后者指向与损害结果存在关联的行为，属于客观要件所考察的内容；而前者所考察的内容，如前所述，是能够表达主体规范特征的稳定要素，不要求与特定案件中的损害结果存在任何关联。
[35]参见重庆市高级人民法院（2014）渝高法民申字第00900号民事判决书。
[36]seeexplanatory report to the convention on civil liability for damage resulting from activities dangerous to the environment, https://rm.coe.int/coermpubliccommonsearchservices/displaydctmcontent?documentid=09000016800cb5e8, visit on april 15, 2019.
[37]参见湖南省郴州市中级人民法院（2015）郴环民终字第49号民事判决书。
[38]“因果关系中断系指被告侵权行为之后发生介入原因，使被告行为原来之因果关系产生被阻却之效果，不再依被告行为之因果历程发生损害结果，而依据后发介入行为之因果历程，发生与原告行为原本可能发生之相同结果。”陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，台湾元照出版有限公司2007年版，第71页。
[39]以前文介绍的“胡付得诉胡国光水污染责任纠纷案”为例，不仅农户为灌溉需要改变水道使污染物进入水塘的行为属于支配与控制行为，被告排放污水的行为也属于支配与控制行为。尽管如果不是农户灌溉行为的介入，被告排放污水的行为不可能造成原告所遭受的环境污染。
[40]参见张宝：《环境侵权诉讼中受害人举证义务研究》，载《政治与法律》2015年第2期，第136页。
[41]其中的“排放了污染物”应作广义理解，不局限于排污行为。
[42]参见吕忠梅，张宝：《环境问题的侵权法应对及其限度——以<侵权责任法>第65条为视角》，《中南民族大学学报（人文社会科学版）2011年第2期，第110页。
[43]同前注[31]。
作者：林潇潇，中国社会科学院法学研究所助理研究员。
来源：暨南学报（哲学社会科学版）2022年第11期。