摘要：2020年5月通过的《民法典》在其侵权责任编中以第一千二百三十四条和第一千二百三十五条分别规定了生态环境损害的修复及损失赔偿责任，此二条款在形式上终结了生态环境损害赔偿诉讼实体法律依据不够明确的局面。但由于环境公共利益、环境损害修复与赔偿责任所具有的显著的特殊性，导致二者分别与《民法典》中的民事权益体系和民事责任体系产生龃龉，生态环境损害责任条款因此与《民法典》体系存在紧张关系，为疏解二者间的龃龉并明确生态环境损害责任条款的规范意义，应对条款中的违法性要件进行目的性扩张解释，将生态环境损害责任规定理解为在责任构成及责任执行方面对具体“国家规定”的全面引致。我国应在《民法典》生态环境责任条款的基础上，加快专门性生态环境损害责任立法的创制进程。正在编纂中的环境法典宜对生态环境损害责任制度进行具体的、专门性的规定，从而实现对《民法典》中的引致性、倡议性规定的补全。
关键词：民法典；环境公共利益；生态环境损害责任；环境法典
2020年5月通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）在其侵权责任编中以第一千二百三十四条和第一千二百三十五条分别规定了生态环境损害的修复及损失赔偿责任，此二条款似乎宣示立法者将生态环境权益纳入民事权益体系、将生态环境损害修复与损失赔偿责任纳入民事责任体系的立法意图，并且在形式上终结了环境公益诉讼实体法律依据不够明确的局面。然而，异质性显著的生态环境权益及生态环境损害修复与损失赔偿责任能否作为民事法律现象融入民事法律体系，也引起了学界广泛的关注与议论。党的二十大报告指出中国式现代化是人与自然和谐共生的现代化，并提出到2035年我国生态环境根本好转、美丽中国目标基本实现的发展目标。而生态环境损害补救法律制度的科学建构与有效运行，是实现前述目标的关键一环。《民法典》第一千二百三十四条与第一千二百三十五条作为当前环境损害补救领域效力层级最高的实体法律规范，在其中具有重要的规范意义，如何恰当理解这两个条文的规定，是保障生态环境损害补救效果、维护社会环境公共利益以及维系《民法典》体系性所应解决的重要问题。本文拟结合生态环境利益及生态环境损害责任的性质以及《民法典》的体系化要求，就该问题展开讨论。
一、 生态环境损害责任的规范沿革
生态环境损害，是指因自然或人为原因造成的环境要素、生物要素或生态系统的不利变化。生态环境损害有别于传统人身、财产权益损害，是环境本身发生的损害，表现为一种“纯粹的环境损害”[1]。我国传统的环境法律体系偏重于通过行政、刑事法律责任的威慑对生态环境损害进行一般预防，并通过民事法律责任对此类损害导致的人身财产损失加以救济，而能够对已经产生的生态环境损害进行有针对性的补救的法律责任则相对缺位，此种情况不利于我国生态环境质量的改善。对此，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出实行最严格的损害赔偿制度、完善生态修复制度。
2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定授权相关主体就污染环境损害社会公共利益的行为提起诉讼，此类诉讼旨在解决生态环境损害的补救问题，但在缺乏实体法明确指引的情况下，环境民事公益诉讼在补救生态环境损害方面所发挥的作用并未达到预期效果。为扩展生态环境损害救济渠道，2015年12月3日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》），在部分省份开展以省级政府作为“权利人”追究生态环境损害行为人责任的生态环境损害赔偿制度改革试点。中央全面深化改革领导小组于2016年8月通过《关于在部分省份开展生态环境损害赔偿制度改革试点的报告》，同意在吉林、江苏、山东、湖南、重庆、贵州、云南7个省（市）开展生态环境损害赔偿制度改革试点。
在总结试点经验的基础上，中共中央办公厅、国务院办公厅于2017年12月发布了《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》），在全国试行生态环境损害赔偿制度。磋商与诉讼是政府开展生态环境损害赔偿工作的两种方式，根据制度要求，造成生态环境损害的赔偿义务人需承担修复受损环境或赔偿生态环境损失的责任。然而，由于赔偿权利人的“权利”法律性质不明、对开展生态环境损害赔偿诉讼的实体法指引不够明确，在最初阶段该项改革推进缓慢，“在两年试点期内，7个试点省（市）仅申报了27起案例，实际完成者不到半数，有些案例甚至不属于政府索赔的范畴”[2]。
2019年，最高人民法院制定了《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》（以下简称《生态环境损害司法解释》），旨在指导各级法院的生态环境损害赔偿审判工作。但是即便如此，生态环境损害修复与赔偿责任在法律层面相对缺位的局面仍未得到实质性改善。为此，理论界与实务界不乏创制相关专门性立法的呼吁。在此情况下，对生态环境损害责任的确认，进入了《民法典》编纂工作的视野。
2018年3月公布的《民法典各分编（草案）》在《改革方案》的基础上，在侵权责任编第七章“生态环境损害责任”中以第一千零一十条与第一千零一十一条分别就生态环境损害的修复及赔偿责任进行了规定。《民法典》各分编后续两版审议稿对前述两条规定进行了调整及保留。最终，《民法典》在其第一千二百三十四条中规定，违反国家规定造成能够修复的生态环境损害的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任；在其第一千二百三十五条中规定，违反国家规定造成生态环境损害的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人就生态环境服务临时性损失、生态环境功能永久性损失、损害调查、鉴定评估、清除污染、修复环境、防止损害发生和扩大等费用进行赔偿。生态环境损害责任就此在民事基本法律层面获得了一定程度的确认。然而，上述两条规定是否授予适格主体寻求生态环境损害救济的完整请求权？对该问题的回应需要进行深入分析。法律的体系化要求决定了法典中的任一条款均不能脱离其所在的规范环境而独立理解，它必须服从于所在章节、法典所表达的规范逻辑，并符合法律秩序整体对其的规范定位。因此，对生态环境损害责任条款的解释不应仅靠表面化的文义解读，而需正确理解此类损害所反映的利益损失及相应责任属性所体现出的特殊性，将其妥善安置在规范体系的适当位置之中。
需要说明的是，《试点方案》采用了“生态环境损害赔偿”对相关责任及建构制度加以表述，该表述被《改革方案》及《生态环境损害司法解释》等规范性文件所沿用。然而，这些文件所规定的责任不仅包括损害的赔偿，也包括损害的修复，且其内容安排体现了修复优先的原则。而《民法典》分别以两个条款规定生态环境损害的两类责任，在这种情况下，不宜再用“生态环境损害赔偿责任”概括二者。本文采用2018年底沈春耀作《民法典侵权责任编（草案）》修改情况的汇报中的“生态环境损害责任”表述，涵盖修复受损生态环境责任及生态环境损害赔偿责任的内容①。
二、 生态环境利益与民事权益体系的关系
《民法典》中的生态环境损害责任条款从形式上反映了将环境损害的补救问题纳入民法体系解决的思路。而民法体系整体上以“权利”为中心建构，欲在民法的意义范围内消纳环境损害补救问题，首先应将生态环境所承载的环境利益解释为一种民事权益。然而，鉴于生态环境在物理存在和社会关系方面呈现出的特殊性，围绕前述思路展开的理论尝试面临着重重困难。
1. 国家权益说的内容与局限
由于私人环境权的理论影响力在21世纪头十年逐步减退②在生态环境损害责任制度建构之初，学界与实务界曾试图将国家对自然资源所有权解释为此类责任的请求权基础。生态环境国家权益说认为，生态环境损害对国家的自然资源所有权造成侵害，政府作为代表行使所有权的主体，有权提起诉讼要求侵权人承担相应责任，该理解以《中华人民共和国物权法》中规定的国家对自然资源的所有权为基础，将生态环境损害理解为对国家财产所有权的侵害，从而将生态环境损害关系解释为特殊的侵权关系，一些官方文件采纳了该理论③。基于国家权益说，生态环境损害诉讼是一种特殊的私益诉讼，故该理论能够将生态环境损害顺利纳入以侵权救济为代表的既有民事权益法律救济制度体系中。基于国家权益说，代表国家的机关可依据一般侵权规则寻求救济，法律及其他规范性文件对生态环境损害制定专门规则，乃是基于此类损害的特殊性和重要性而在规范方面进行的细化规定，“这些与当时有效的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）的原则和精神并不冲突”[3]。然而，国家权益说的理论缺陷也相对明显。
首先，我国宪法所明确规定的并非是国家对自然资源享有私权属性的“所有权”，而是自然资源国家所有制。国家负有保障自然资源合理利用的职责，但该职责并不能必然推演出国家对自然资源享有如所有权人对其一般所有物般的支配权[4]。自然资源并非人工劳动造物，故不能由包括政府在内的特定主体所“私有”，同时国家也无法对一些特定形态的自然资源（如野生动物）建立所有权意义的支配秩序[5]。因此，将政府对生态环境损害的索赔建立在其对自然资源的“所有权”上，其基础并不稳固，至少，能够在国家所有权的规范逻辑下化解的环境损害类型在范围上是不周延的。
其次，宪法与法律规定自然资源由国家与集体所有。如果认为“国家所有权”是生态环境损害赔偿的请求权基础，那么其必然逻辑是政府无法据此针对集体所有自然资源所发生的损害进行索赔。但从《试点方案》及《改革方案》均未以所有权归属为标准对生态环境损害加以区分可以看出，其并不想将政府索赔的范围局限于国家所有的自然资源范围内。由此可见，有关部门在构想生态环境损害赔偿政策时并未完全依赖国家自然资源“所有权”。
再次，生态环境是由相互关联的生物要素与非生物环境要素通过物质循环、能量交换、信息传递构成的动态系统，具有整体性与系统性，其中的个别环境要素可以特定化为物权客体，但其整体无法通过物权秩序加以调整[2]。自然资源只是生态环境中能够特定化、对人类社会具有经济价值的物质要素，二者不能等同，以特定自然资源为对象的补救无法达成生态环境状态的全面恢复，面向自然资源的修复思路缺乏对生态整体的生态系统服务功能进行的有针对性的关照。为生态环境设定所有权是颇具吸引力的法学理想，但缺乏可操作性。
复次，传统意义上的所有权概念指的是权利人对财产进行占有、使用、收益及处分的排他性支配权利，该概念发展成熟于资本主义商品经济关系，具有浓重的个人主义意味。传统所有权所处理的是权利人与其他主体的关系，通过维护个人财产不受他人任意侵夺，保障社会经济关系的安定。私有制条件下国家的所有权也拥有相同的理论内涵。而产生于社会主义市场经济关系中的自然资源“公有权”则不然，其所处理的主要不是权利人与他人的“对外”关系，而是权利主体与其内部“成员”的“对内”关系。在此种情况下，“排他性支配”“占有、使用、收益、处分”等传统所有权观念，是否适用于处理作为权利主体的国家与作为其成员的国民个人围绕自然资源等权利客体所产生的社会关系，并非是一个不言自明的问题。自然资源是个体生活生产所不可或缺的重要资源，其权利主体是相对抽象的全体国民或集体经济组织成员，具体权利委予政府或集体经济组织行使，此间关系需要通过具体多元的公私法规范予以调整，而该任务对于私法上的所有权概念而言过于繁重。
又复次，以国家所有权为基础展开的针对生态环境损害的诉讼将挤压民事诉讼法所确立的环境民事公益诉讼的存在空间。国家权益说的逻辑是，生态环境损害侵害了国家对自然资源的所有权，国家基于本权遭受的侵害提起诉讼，诉讼行为由作为国家法定代表的政府实施。而在本权诉讼存在、本权主体可能也应当采取行动寻求救济的情况下，社会组织、检察机关等其他主体基于诉讼担当提起环境公益诉讼的正当性将被大大削弱[6]，而此种理论假设既不符合既有法律安排，也不能反映司法实践情况：根据最高人民法院公布的数据显示，2021年全国法院系统受理的由社会组织和检察机关提起的环境民事公益诉讼共计5 297件，而受理的环境损害政府索赔案件（包括磋商协议司法确认案件和诉讼）为169件，数量为前者的3%[7]。政府索赔诉讼与环境民事公益诉讼共存的现象只能有两个合逻辑的解释：其一是前者的请求权基础并非是所有权这类本权；其二是前者只能针对特定种类的自然资源受损的情况。这两种解释均不契合国家权益说的理论旨趣。
最后，国家权益说存在导致环境利益救济不足的风险。如果将政府索赔的基础认为是国家对自然资源的“所有权”，即“私权”，那么政府对该权利进行程序和实体上的任意处分，如在获得赔偿金后将其用于经济建设或提供其他类型的社会福利，将会导致环境利益补救不足[8]。而由于生态价值的特殊性，环境损害很难通过其他类型的利益进行“等价”弥补。主张该说的学者也认识到了该风险，强调国家所有权的利益指向、一般形式特征与纯粹的私人所有权差异显著[3,9]。但如此一来，对国家自然资源“所有权”的损害直接适用侵权法机制的妥当性就需要重新衡量评估，则该观点原本的优势就荡然无存。
故此，以国家对自然资源的所有权作为政府索赔的基础是一种反现象学的一厢情愿，难以保障该制度的合理发展。
2. 生态环境利益的性质及立法确认
如前所述，生态环境是由相互关联的生物要素与非生物环境要素构成的动态系统，将人类社会“包裹”其中。个体与生态环境的关系，同民事主体与作为物权对象的一般客观存在物的关系存在本质性的区别。生态环境无法成为任何人的所有物，其状态与不特定多数人的利益息息相关，其存在更近乎社会秩序等抽象状态。因此，国家所有权无法为生态环境损害责任提供适配、充分的救济基础，“‘损害生态环境’难以整体纳入‘侵害民事权益’的范畴之内”[10]。
从前述分析可以看出，生态环境损害反映的是环境公共利益的损害[11]，是广泛社会公众享受状态良好功能健全的生态系统所提供的生态系统服务功能方面的损失。从利益的保障方式上看，公众为保障自身环境权益将生态环境“信托”予作为公共利益代表的政府进行保护与管理，政府对此承担职责，为公众利益负责[12]；政府基于授权通过磋商或诉讼对受损生态环境加以救济，是实现自身生态环境保护与管理职责的体现[13]（见图1）。因为政府管理生态环境事务的基础是生态环境的“信托”而非所有权，因此其管辖的范围可以涵盖集体所有自然资源所遭受的损失。又因为生态环境事务是政府的履职行为而非行权行为，故政府应对公众负责，应以合法的特定方式充分补救受损环境，而不能对此类事务进行任意处分。法定的组织和检察机关等主体则基于法定诉讼担当，提起狭义的环境民事公益诉讼。
司法实践中不乏“生态环境损害-环境公益侵害”一体性的注脚。例如，在“南京德司达染料有限公司污染环境”一案中，江苏省政府联合江苏省环保联合会共同向南京市中级人民法院提起公益诉讼④；在“山东金诚重油化工有限公司、山东弘聚新能源有限公司章丘非法倾倒危险废物”一案中，绿发会与山东省环保厅先后就案涉环境损害提起诉讼⑤；在“重庆藏金阁物业管理有限公司、重庆首旭环保科技有限公司污染环境”一案中，重庆市政府与重庆两江志愿服务中心分别向重庆市一中院提起诉讼⑥。在这些判例中，政府的“索赔诉讼”和社会组织的民事公益诉讼指向同一的环境损害事实，该现象所反映的与其说是两类主体请求权在此类案件中的竞合⑦，毋宁说是二者权利依据在本质上的同一性——即同为环境公共利益。
最终《民法典》生态环境损害责任条款所呈现的规定方式是对前述理解的立法确认。《民法典》第一千二百三十四条与第一千二百三十五条规定，“国家规定的机关或者法律规定的组织”有权就生态环境损害提起诉讼，据此由“机关”所提起的政府索赔诉讼与由“组织”等所提起的狭义环境民事公益诉讼共享同一损害事实，而该事实前提背后所指向的是同一权利基础。可见在立法者看来，生态环境损害政府索赔诉讼在本质上与狭义的环境公益诉讼相同，二者的权利基础都是蕴藏于生态环境中的社会公共利益或公众利益，并共同构成依据《民法典》环境损害责任条款提起的环境损害责任诉讼⑧，二者的区别在于诉讼实施权的不同（见图2）。
3. 环境公共利益与民事权益体系的龃龉
《侵权责任法》第二条及第六条第一款以“权益”概念涵盖权利与利益，在形式上采取法国、日本的侵权法对二者进行同一保护的立法模式。《民法典》侵权责任编未对前述规定方式进行实质性修改。但为妥善处理社会生活中的利益冲突，我国学界在解释论方面倾向采取德国模式，通过目的性限缩[14]将侵权法的保护客体原则上限定为绝对权，仅在有限情况下对其他权益损害予以救济[15-16]。可见，区分权利与利益仍是我国现行侵权法在处理损害救济问题时所遵循的重要原则。在这一前提下，欲将作为公共利益的环境公共利益纳入可通过侵权责任救济的民事权益体系中，存在实质性困难。
法律制度对“私益”和“公益”的区别保护形成了私法与公法，并演化成法治传统中的一条主线。民事权利是典型的私益，民事权利的客体利益由确定的民事主体所独享，权利人可以不受他人干涉自由处分此类权利，并获得法律保护，这种“私人自治”的私法品性同样反映在侵权法当中[17]。民事权益关系一般在确定主体与确定客体的基础上形成，此类客体一般具有确定的客观价值，即便在特殊情况下前者难以确定，主体也可以赋予该客体较为明确的主观价值。在这种情况下，因客体受损而导致的权益损害因归属明确而易于显现；以客体的主客观价值为参照，损害程度易于确定；同时，当事人在借助侵权法等法律提供的救济途径中对自己的利益状态进行自治、自决，形成可接受的补救结果，从而恢复受扭曲的社会秩序。由此权益侵害构成了侵权责任判断中的关键环节，以之为纽带，侵权制度展现出“侵害何种权益、造成何种损害、适用何种责任”的清晰的制度逻辑[18]。私法秩序对个体自由支配自身合法权益予以保障，在激发社会活力的同时，维护社会关系的和谐。而生态环境功能的复杂性及利益影响的扩散性，决定了其难以适配以“自由支配”和“自治”为底色的民事权益运行和救济逻辑。当前，一方面，人类尚不能完整认识生态环境的复杂功能，许多功能无法被客观、量化评价，更缺乏综合反映生态环境价值的科学机制，现阶段生态环境的客观价值往往被严重低估；另一方面，生态环境对利益的影响是扩散性的，不存在可以排他决定其主观价值的支配主体。生态环境主客观价值的相对缺位，使其更接近公法运行的规范预设。由此，环境公益呈现出难以纳入民事权益体系的异质性。
在我国既有的法律秩序中，对公益的维护分散在整个公法体系中，而当“公共利益”作为一个规范概念出现在具体法条中时，其主要是作为行为的正当性标准存在。进行抽象的价值宣示是公益概念在立法中的一项重要作用。而公益概念的具体规范意义则体现在实体性立法对公益的三种保障方式当中：其一是肯定符合公益的行使权力或权利限制他人权利之行为的正当性；其二是限制行使权利损害公益之行为的效力；其三是为损害公益的具体行为设定法律责任，法律责任主要表现为通过威慑减少“再犯”可能的行政或刑事责任⑨。鲜有立法规定对特定公益“损失”施以直接、填补性地救济。
《民法典》侵权责任编第七章的制定过程无疑体现了侵权法对关照环境公益的犹豫。2018年3月公布的《民法典各分编（草案）》第一千零四条将行为人担责的前提表述为“损害生态环境的”，该条文作为“生态环境损害责任”的“一般条款”，调整了《侵权责任法》中“因污染环境造成（他人）损害”的表述，明确表达了编制者将环境侵权行为的侵害客体由原先的他人人身、财产权益扩张到环境公共利益的意图。而在2019年1月的《民法典侵权责任编（草案二次审议稿）》中，上述表述变更为“因破坏生态环境造成他人损害的”，并在2019年8月的《民法典侵权责任编（草案三次审议稿）》中进一步调整为“因污染环境、破坏生态造成他人损害的”。最终《民法典》第一千二百二十九条采取了第三次审议稿的表述。关于环境侵权行为表述方式的变化反映的不是对环境侵权原因行为的调整，而是体现了立法者让环境侵权行为侵害客体回归传统民事权益的意图。如此一来，《民法典》第一千二百三十四条与第一千二百三十五条这两个关于生态环境责任的条款，便与作为“一般条款”的第一千二百二十九条在形式上呈现出紧张关系⑩，有必要通过解释加以疏解。
三、 生态环境损害责任与侵权责任体系的关系
《民法典》第一千二百三十四条与第一千二百三十五条所规定的生态环境损害责任是针对环境损害特点和环境公益救济需要而设定的责任形式，基于环境公益的特性，生态环境损害责任也表现出有别于传统民事责任的特点。
1. 修复生态环境责任的法律属性
《民法典》第一千二百三十四条对修复生态环境责任进行了规定，而关于此类责任是否是“恢复原状责任”的一种表现形式引发了争议。
我国民法中采用了狭义的“恢复原状”概念，是指被告通过修理、重作、更换等非金钱赔偿的方式，将受到损坏的物恢复到侵权行为发生之前的状态[19]。修复受损生态环境与民法中的恢复原状在手段和目的上具有相似性，因此，在实践中诉讼当事人与审判机关一直试图通过对后者进行扩张解释，将前者纳入其中。但当前学界主流观点认为，修复受损生态环境并不能被“恢复原状”概念所涵盖。
其一，二者在作用客体方面存在重大差异。传统意义上“恢复原状”的对象是作为物权客体的有形财产，此类客体具有具体性、稳定性，其结构、功能或价值易于被识别并掌握。而生态环境具有系统性、整体性，其内部结构复杂，各构成要素间存在密切的相互关联，并处于动态变化过程中，人类难以对其功能和价值进行客观全面的把握。
其二，二者在修复标准上有所不同。对物的“恢复原状”是通过修理、重作、更换等形式使物恢复到被毁损前的状态，也就是使其结构、功能或价值与受损前相等同。而生态系统的结构、功能及价值难以被人类所全面认识，故其修复的目的不是将环境恢复到严格的损害前状态，而是有其自身的修复标准和确定方法。如欧盟对不同类型的环境损害设定不同的修复标准：一种是“基线条件（baseline）”，即通过修复使生态环境恢复到损害未发生情况下所能达到的水平，此类标准主要针对具有动态性的生态系统或生态要素，如水环境、野生生物及其栖息地；另一种是无害化，即通过修复消除生态环境损害对人类健康产生不良影响的重大风险，此类标准所针对的主要是土壤这类其中物质相对不容易扩散的环境要素?。
其三，二者的救济方式不同。“恢复原状”一般可以由责任人通过简单的修复、更换来实现，不需由政府、社会予以监督。而生态环境修复的复杂性及公共性，决定了其实施不仅需要公共机构的介入，还需要有广泛的公众参与，责任执行中的许多内容“都是民法难以顾及、不可能也不应该纳入的”[20]。美国或欧盟都通过立法明确规定环境损害修复程序?。
《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）的立法过程反映了立法者对将“修复生态环境”纳入民法体系的犹豫与顾虑。2016年6月全国人大常委会初次审议后公开征求意见的《民法总则(草案)》第一百六十条第五项将“修复生态环境”作为一种与“恢复原状”并列的民事责任承担方式。而在2016年10月的《民法总则(草案二次审议稿)》中，“修复生态环境”一项又被从民事责任的列举条款中删除。最终，第十二届全国人大第五次会议通过的《民法总则》确认了其草案二审稿的规定方式，未在民事责任中列举“修复生态环境”责任。在立法者看来，“修复生态环境”有别于“恢复原状”，该责任形式在救济对象、实现方式及保障手段方面与一般民事责任存在较大区别，难以纳入民事责任体系之中[17]。在《民法典》侵权编的编纂过程中，也有学者提出不应将生态环境损害责任纳入侵权责任编的意见[21]。可见，《民法典》第一千二百三十四条规定的环境修复责任是一种不能被恢复原状责任所涵盖的新型责任。
2. 生态环境损害赔偿责任的法律属性
如前所述，《民法典》第一千二百三十五条要求侵权人对五类费用进行赔偿，然而，这种赔偿在性质及具体实施方式上与传统侵权法中的“损失赔偿”存在一定差异。
传统侵权法中的“赔偿损失”一般以“差额说”为基础。根据“差额说”，损害是假设侵害行为未发生情况下受害人的利益状态与受害人受侵害后的实际利益状态间的差值[22]。在受害人遭受财产损失的情况下，该差值可以通过财产受损前后市场价值的变化加以反映，责任人可以通过向被害人支付与市场价值差额等价的赔偿金来弥补自身行为对后者造成的损失，从而使后者的利益恢复到圆满状态。
然而，“差额说”在生态环境损害语境下的适用面临双重困境：第一重困境源自生态环境状态差值的难以把握。如前所述，生态环境具有整体性、系统性及变化性，其在特定时点的状态在现有技术条件下很难被量化把握，而在遭受损害的情况下，假设其未遭受损害情况下的实时状态更是存在较大的不确定性。能够全面反映生态环境价值市场机制的缺位则是适用“差额说”所面临的第二重困境。生态环境对人类而言具有多重价值，当前的市场机制仅能反映作为其组成部分的特定形态的自然资源的市场价值，无法对其整体进行一种客观、全面的评价，在此种情况下，通过支付反映利益差额的赔偿金应对生态环境的损害缺乏可操作性。
由于民法典并未明确生态环境损害赔偿的性质，实践中当事人和法院往往通过两类途径间接“确定”生态环境损害赔偿金额：一种是将赔偿金“转换”为修复受损生态环境所需的费用；另一种是采取特定的技术标准估算损失金额。在第一种情况下，存在修理费用的支付与“赔偿损失”的责任方式的混同问题[23]。如果原告确已采取了修复措施并支付了相应费用，那么将费用支出定性为原告可获赔偿的损失不存疑义；如果原告尚未采取修复措施，而是以可能采取措施所需成本为标准确定求偿金额，则该诉求更近乎修复生态环境的实现方式而非赔偿损失，该“赔偿”也将遭遇环境修复所面临的困境——或不容于民事责任体系。在第二种情况下，“虚拟治理成本法”是实践中原告与法院广泛用以估算赔偿金额的技术标准，其按照现行的治理技术和水平将治理排放到环境中的污染物的所需支出作为确定赔偿金额的基数?，该标准中“治理排放到环境中的污染物”既可能被解读为通过清除、隔离、无害化等措施消除环境中污染物质对人群及周边环境不良影响的治理手段，也可能被理解为在排污过程中严格遵照规范确定的污染物排放标准对排放到环境中的污染物所进行处理的所需措施?。运用虚拟治理成本法，则所得赔偿金额与修复生态环境所需成本毫无关系，实质上使该赔偿异化为对环境污染或生态破坏违法行为的“罚金”。此类理解在实践中数见不鲜，这种虚拟治理成本的计算由于相对于环境损害修复而言具有很强的可操作性，使得生态环境损害责任泛化为价值赔偿责任，导致修复优先原则在实务中被消解[24]，并使得对生态环境损害赔偿责任的追究“甚或演变成筹集资金治理环境污染的借口，导致其逐渐偏离生态环境恢复的目标”[25]。
综上，目前对生态环境损失的赔偿尚未找到妥善的规范和理论落脚点，对该责任的制度建构与理论阐释仍需进一步开展。
3. 生态环境损害责任：突破侵权责任的责任形式
侵权损害赔偿请求权的行使有其规范要求，需要被害人承担相应举证责任，借助诉讼进行，往往需要耗费大量的时间及物质成本。随着社会经济的发展，为保障社会福利，侵权损害救济之外的损害救济制度得以发展，在侵权法未能覆盖的领域发挥着积极作用。由于新型损害救济制度的出现，侵权法不需独自承担社会上所有的损害救济压力，开始将一些特殊性显著的损害救济从自身体系中剥离交由其他损害救济制度承担[26]。
从“侵权法”到“特别立法”是国际上生态环境损害制度发展所呈现的普遍规律。在应对生态环境损害的最初阶段，大陆法系国家普遍通过扩张侵权法的适用范围来处理此类问题。而随着对环境损害特殊性认识的不断深入，许多国家纷纷为救济此类损害进行专门性立法，从而对生态环境损害进行有针对性的补救。
以德国为例，德国法律界最初通过扩张侵权损害的概念，将部分生态环境损害理解为因受害人所有的特定财产受损而引发的损害，从而通过侵权损害救济应对此类问题，但该路径仅能解决受损生态环境的特定组分为某主体所有的情况，局限性相对明显。在此基础上，1991年生效的德国《环境责任法》明确对恢复原状责任加以扩张，要求责任人在恢复受损财产原状的基础上恢复环境。为处理不涉及既有权利的生态环境损害，在2007年德国专门制定的《环境损害法》中，以公法思路构建了由行政机关追究造成环境损害的行为人环境补救责任的生态环境损害救济制度[27]。
生态环境损害责任制度在芬兰经历了相似的发展过程。1994年芬兰颁行的《环境损害赔偿法》依托侵权损害救济机制，对责任人就特定环境危险行为所造成的人身、财产、纯经济损失及环境损害预防与修复措施费用的赔偿责任进行了规定。1998年的《环境损害保险法》作为《环境损害赔偿法》的配套规范，加强了环境损害救济的社会保障性质。但依照《环境损害赔偿法》的规定，受害人或权利人只能在实际采取环境损害预防与修复措施的情况下才能对此类措施产生的费用进行求偿，故其对生态环境损害的补救作用相对有限。在执行欧盟《环境责任指令》的基础上，芬兰于2009年通过颁布《补救特定环境损害法》并修改《环境保护法》《自然保育法》《水法》等相关法律，确立了通过法律授权的行政机关追究造成环境损害的行为人生态环境损害补救（修复）责任的公法机制，实现对特定生态环境损害的综合性补救[28]。
国际经验显示，通过侵权责任机制的扩容救济生态环境损害或为一时权宜之策，通过有针对性的制度设计打造生态环境损害责任机制，才能为受损的生态环境利益提供最有效的救济。据此理解，在侵权法之外构建生态环境损害补救的法律程序，或许才是生态环境损害责任的成熟形态。
四、《民法典》中生态环境责任条款的规范定位
如前所述，环境公益及环境损害责任的特殊性决定了其难以融入民事法律体系。如果将《民法典》中的生态环境损害责任条款理解为完整的请求权基础，则有强行按照侵权法逻辑处理环境损害补救问题之风险，此举所威胁的将不单是民事法律体系的逻辑一致性，更可能消解其背后所代表的正义实现方式。如此一来，不但难以充分维护环境公益，还可能对其他民事主体的行动自由和财产权益造成不必要的干预。
此外，从保障生态环境损害补救效果的长远角度考虑，在侵权机制之外制定关于生态环境责任及其追究程序的专门性立法也符合制度的发展趋势。专业性和民主性是生态环境损害补救机制合理性、有效性的两大基石。环境事务具有科技复杂性，一般由专业机构司掌。但环境公共利益具有模糊性，在当前的技术条件下对生态环境状态及其损害的评估具有较大的不确定性，生态环境损害事务的这些特点决定了相关事务无法由作为专业机构的行政机关或法院独立确定。鉴于环境损害补救事务的公共性，环境损害的认定、补救标准的选择以及补救方案的确定等关乎环境公共利益实质性内容的程序，应由作为环境公益实际享有者的广大公众通过民主程序制定立法加以确定，并授权专业机关执行。在环境损害责任的追究及损害补救工作的开展过程中，法定程序应给予利益相关群体及广大公众充分发表意见、参与决策的机会，在保障社会公益实现的同时，维护行为人合理开发生态环境的合法权益。这些内容超越了侵权法所能涵盖的范畴，应通过专门性立法予以确定。
“在立法尘埃落定、文本内容既定的情况下”，环境损害责任的应然状态与其在《民法典》中的实然表达的关系应通过适当的解释论加以协调[29]。基于此，或许可以通过对《民法典》生态环境损害责任条款中的“违法性要件”进行目的性扩张解释，化解前述两个条款与《民法典》规范体系在形式上存在的紧张关系，从而“重新”厘定两个条款在生态环境损害责任法律体系乃至整体法律秩序中的规范定位。
《民法典》第一千二百三十四条及第一千二百三十五条，均将“违反国家规定”作为环境损害责任的构成要件，从狭义角度理解该要件，其作用在于限缩环境损害责任的适用范围，避免过度干预行为人合理开发生态环境的合法权益[1]，而本文认为，该要件的开放性赋予了其广阔的理论潜力，可以对该要件的意义范围进行目的性的扩张解释，使其不仅涵摄环境损害责任的构成，同时涵盖责任的执行。也就是说，不但责任的构成需要考察行为人造成生态环境损害的行为是否违反具体国家规定，“权利人”评估损害程度、确定补救方案、实施补救方案等属于责任执行的内容也应依照具体的国家规定开展。在相关国家规定业已具备的情况下，违反国家规定是对前者的引致；而在相关国家规定仍相对缺位的情况下，违反国家规定的功能定位则可理解为《民法典》这一公民社会生活“基本法”对创制相关立法的督促与“授权”。如此识之，则《民法典》的生态环境责任条款并未提供完整的生态环境责任请求权，尚需借助具体的“国家规定”方能实施，这样既疏解了此二条款与《民法典》体系的龃龉，也明确了二者的规范意义。
五、 余论：生态环境损害责任制度的发展方向
随着《民法典》对生态环境损害责任的部分确认，生态环境损害责任首次明确出现在我国的法律之中，在其制度发展过程中具有里程碑意义，但是，该成果是制度发展过程中的阶段性胜利。在立法层面确立完整、完善的生态环境损害责任制度，还有待专门性立法在《民法典》生态环境损害责任条款的基础上继续发展完成。
当前，环境法典编纂的准备工作正紧锣密鼓地展开，可以期待，未来该法典将为具体生态环境损害责任法律制度安置提供充分的规范空间[24]。基于《民法典》环境损害责任条款在请求权方面的不完整性以及其所表达出的引致性和倡议性，未来在环境法典中实现生态环境损害责任制度的具体化不但必要，而且其需求更为紧迫。环境法典的环境责任编章应将全面创设生态环境损害责任作为其重要任务：基于对《民法典》生态环境损害责任条款规范定位的认识，环境法典不能满足于通过引致条款转引前者；这种全面创设不会架空《民法典》第一千二百三十四条及第一千二百三十五条，毋宁说其将构成补充完整后者的关键因素；为更有效地实现受损生态环境要素的补救和生态系统服务功能的修复，并兼顾公正，生态环境损害责任制度的创设应围绕损害类型、损害评估标准、责任形式、补救标准、实施程序、职能分工、公众参与等重要内容合理展开。在成熟的生态环境损害责任制度体系中，《民法典》第一千二百三十四条、第一千二百三十五条将充当公私法的转介条款，既在《民法典》中宣示了环境损害责任的存在，又将作为环境法典全面创设环境损害责任制度的原点。
注释：
①参见:全国人民代表大会宪法和法律委员会.全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《民法典侵权责任编（草案）》修改情况的汇报.［eb/ol］.［2022-11-01］.http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?db=protocol&gid=718cf7533b1bffd7417854d05a7ab692bdfb&keyword=民法典&encodingname=&search_mode=accurate&search_istitle=0。
②私人环境权理论试图将环境损害解释为对个人就环境享有的利益的侵害，由此衍生出公众个体对环境损害寻求司法救济的请求权，该理论发源于日本，其支持者所试图确立的是停止侵害的诉求而非损害补救的诉求；同时由于该理论的内生性缺陷，司法机关从未依据环境私权支持环境损害民事责任，该理论也逐渐偃旗息鼓。参见:张挺.日本生态环境损害的民事责任：私法的意义与界限［j］.法治研究,2022(2):119-130。
③如最高人民法院将之称为“政府基于国家自然资源国家所有权的生态环境损害赔偿诉讼”，参见:《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为推进生态文明建设与绿色发展提供司法服务和保障的意见》(法发〔2016〕12号)。
④参见:江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民初1203号判决书。
⑤参见:山东省济南市中级人民法院(2017)鲁01民初1467号判决书。
⑥参见:重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民初773号民事判决书。
⑦可以类比此类情形：某人所拥有的名画被人为损坏，该画作为优秀的文化财产，其损坏无疑将导致艺术爱好者审美利益的减损，也就是说，该画的毁损反映了对其主人所有权的侵害以及对公众审美利益的减损，在事实上存在着所有权和公众审美利益的竞合。但在此种情况下，只有所有权是受法律保护的权利，只有所有权人有权诉诸法院寻求司法救济。从法律救济的角度看，公众审美利益被所有权所“吸收”。如果特定环境损害所反映的是特定权利人之所有权与公众环境利益的竞合，那么在诉诸司法救济时，后者也应为前者所吸收。司法实践对两类原告资格的确认是对竞合观点的反证。
⑧目前关于几类诉讼的称谓略显混乱。依照诉讼标的的性质及环境损害责任条款的表述，政府提起的与社会组织或检察机关等提起的针对环境损害的诉讼均应归入环境民事公益诉讼的范畴，该观点也在最高司法机关的学理解释中得到肯定，其认为《民法典》第一千二百三十四条与第一千二百三十五条解决了环境民事公益诉讼缺乏实体法依据的问题。参见：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用［m］.北京:人民法院出版社,2020:506.然而，同样出自最高人民法院的《中国环境资源审判》白皮书在统计相关案件时则按照依据规范的不同，分别将社会组织和检察机关依据《中华人民共和国民事诉讼法》提起的诉讼称为“环境（民事）公益诉讼”，将地方政府执行《改革方案》提起的诉讼称为“生态环境损害赔偿诉讼”。为了厘清各类诉讼关系并方便表述，笔者将社会组织等主体提起的诉讼称为狭义的环境民事公益诉讼，将政府提起的诉讼称为环境损害政府索赔诉讼，二者的并集是环境损害责任诉讼，等同于广义的环境民事公益诉讼。
⑨值得一提的是，《中华人民共和国水法》第七十六条规定，“引水、截（蓄）水、排水，损害公共利益或者他人合法权益的，依法承担民事责任”，这是唯一要求损害公共利益的行为承担民事责任的实体规定，在司法实践中，该条中的民事责任主要针对他人或集体权益的损失。
⑩也有学者主张将第一千二百二十九条只理解为环境私益侵权责任的“总纲性条款”，而非第七章的一般条款，这种解释方案可以有效化解三个条款之间的矛盾。参见:王利明.《民法典》中环境污染和生态破坏责任的亮点［j］.广东社会科学,2021(1):216-225；徐以祥.《民法典》中生态环境损害责任的规范解释［j］.法学评论,2021(2):144-154.但该解释方案也面临如下问题：一是不符合章节条文安排的一般习惯；二是与其他特别侵权章节的结构大相径庭；三是与《民法各分编（草案）》第一千零四条表现出的统领全章的意图不符。上述问题影响了该观点的说服力。
?see directive 2004/35/ce of the european parliament and of the council of 21 april 2004 on environmental liability with regard to the prevention and remedying of environmental damage, article 2 (15)。
?关于环境损害评估、修复方案确定、修复工作实施、执行监督与公众参与的具体规范，是美国《综合环境反应、赔偿与责任法》与欧盟《预防及补救环境损害的环境责任指令》（以下简称《环境责任指令》）中的重要内容。
?参见:关于印发《环境损害鉴定评估推荐方法（第ii版）》的通知(环办〔2014〕90号)
?如某企业未安装脱硫设施造成二氧化硫全部直接排放进入大气，超标排放量为255吨。如果企业在排放时对二氧化硫进行处理使其达标排放，其成本约为0.56万元/吨，则作为基数的治理成本为255×0.56万元，以该基数乘以《环境损害鉴定评估推荐方法（第ii版）》所规定的治理成本系数，即以虚拟治理成本法得出环境损害额。参见:山东省德州市中级人民法院（2015）德中环公民初字第1号。
参考文献：
［1］徐以祥.《民法典》中生态环境损害责任的规范解释［j］.法学评论,2021（2）:144-154.
［2］张宝.生态环境损害政府索赔制度的性质与定位［j］.现代法学,2020(2):78-93.
［3］曹明德.《民法典》生态环境损害赔偿条款法理辨析［j］.法律科学（西北政法大学学报），2022（1）:58-72.
［4］李忠夏.宪法上的“国家所有权”：一场美丽的误会［j］.清华法学,2015(5):63-84.
［5］孙宪忠.根据民法原理来思考自然资源所有权的制度建设问题［j］.法学研究,2013(4):75-78.
［6］肖建国.民事公益诉讼的基本模式研究:以中、美、德三国为中心的比较法考察［j］.中国法学,2007(5):129-146.
［7］中华人民共和国最高人民法院.中国环境资源审判（2021）［eb/ol］.［2022-11-05］.https://www.court.gov.cn/upload/file/2022/06/05/10/33/20220605103348_49325.pdf.
［8］林潇潇.论生态环境损害治理的法律制度选择［j］.当代法学,2019(3)：126-136.
［9］程多威,王灿发.生态环境损害赔偿制度的体系定位与完善路径［j］.国家行政学院学报,2016(5):81-85.
［10］张新宝.侵权责任编起草的主要问题探讨［j］.中国法律评论,2019(1):133-144.
［11］王利明.《民法典》中环境污染和生态破坏责任的亮点［j］.广东社会科学,2021(1):216-225.
［12］王小钢.生态环境损害赔偿诉讼的公共信托理论阐释:自然资源国家所有和公共信托环境权益的二维构造［j］.法学论坛,2018(6):32-38.
［13］张宝.生态环境损害政府索赔权与监管权的适用关系辨析［j］.法学论坛,2017(3):14-21.
［14］葛云松.《侵权责任法》保护的民事权益［j］.中国法学,2010(3):37-51.
［15］王利明.侵权法一般条款的保护范围［j］.法学家,2009(3):19-31.
［16］张新宝.侵权责任法立法的利益衡量［j］.中国法学,2009(4):176-190.
［17］巩固.环境民事公益诉讼性质定位省思［j］.法学研究,2019(3):127-147.
［18］曹险峰.我国侵权责任法的侵权构成模式:以“民事权益”的定位与功能分析为中心［j］.法学研究,2013（6）:88-103.
［19］魏振瀛.侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系［j］.中国法学,2011(2):27-37.
［20］吕忠梅,窦海阳.修复生态环境责任的实证解析［j］.法学研究,2017(3):125-142.
［21］孙佑海，王倩.民法典侵权责任编的绿色规制限度研究:“公私划分”视野下对生态环境损害责任纳入民法典的异见［j］.甘肃政法学院学报,2019(5):62-69.
［22］窦海阳.环境损害事件的应对：侵权损害论的局限与环境损害论的建构［j］.法制与社会发展,2019(2):136-154.
［23］程啸,王丹.损害赔偿的方法［j］.法学研究,2013(3):54-71.
［24］张宝.环境法典中民事责任的定位与构造［j］.环球法律评论,2022（6）:40-55.
［25］王小钢.生态环境修复和替代性修复的概念辨正:基于生态环境恢复的目标［j］.南京工业大学学报（社会科学版）,2019(1):35-43.
［26］王泽鉴.侵权行为［m］.3版.北京：北京大学出版社,2016:23,37.
［27］冯洁语.公私法协动视野下生态环境损害赔偿的理论构成［j］.法学研究,2020(2):169-189.
［28］林潇潇.芬兰环境损害责任立法及其启示［j］.环境保护,2020(z2):101-106.
［29］巩固.公法视野下的《民法典》生态损害赔偿条款解析［j］.行政法学研究,2022(6):41-58.
作者：林潇潇，中国社会科学院法学研究所助理研究员。
来源：《南京工业大学学报（社会科学版）2023年第1期。