目录
一、二元模式的确立
二、二元模式的内涵
三、二元模式的界分
四、代结语：从对立型二元模式到递进型三分模式
《民法典》第1191条、第1192条承继《侵权责任法》第34条、第35条，分别规定了“用人单位”与“接受劳务一方”的用人者责任规则；《民法典》第1193条承继2003年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》［以下按颁布或修改时点简称《人身损害赔偿解释》（2003）或《人身损害赔偿解释》（2022）］第10条，规定了承揽人责任规则。表面看来，为保持法的稳定性，相较于《侵权责任法》及相关司法解释，《民法典》之用人者责任规则与承揽人责任规则系整体沿袭旧例，改动不大。但值得重视的是，法典的目的之一便在于表达一种清楚的结构，《民法典》第1191条至第1193条之规定，系第一次在民事基本法律层面将用人者责任与承揽人责任进行对照规定。这具有重要的规范意义，亦会产生体系联动效应，值得深入探讨。
一、二元模式的确立
用人者责任与承揽人责任的对应定位问题，更多地体现为用人者责任规则的几次重大变化。总体上可以分为四个阶段：
第一阶段，《民法通则》实施阶段。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”从这一规定的文义来看，谁是责任主体，并不清晰，似乎国家机关和国家机关的工作人员都可以成为执行职务中侵权责任的直接承担者；国家机关是否应对国家机关工作人员在执行职务时致损承担替代责任，亦不明确。为解决这一问题，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第152条规定：“国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。”这明确了职务行为侵害他人权益时的国家赔偿责任，明确了国家赔偿的侵权责任属性、国家机关的替代责任。
但显而易见的是，《民法通则》缺乏对法人之用人者责任的规定。此时，只能通过扩张解释《民法通则》第43条关于企业法人民事责任的规定（企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任）予以解决。为弥补这一法律漏洞，《民通意见》第58条规定，“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”。这就在国家机关用人者责任规则之外，建立了企业法人的用人者责任规则。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”《民诉法意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”可见，在这一时期，用人者责任体系由实体法上的国家机关用人者责任、企业法人用人者责任，以及程序法上的法人或其他组织用人者责任、雇主责任构成。
第二阶段，《人身损害赔偿解释》（2003）实施阶段。《人身损害赔偿解释》（2003）第8条至第14条较为全面地规定了用人者责任相关规则，其将用人者责任区分为三种类型：一是法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员致人损害的责任（以下称“法人责任”，第8条）；二是雇主责任（第9条、第11条、第12条）；三是全新的责任类型——帮工责任（第13条、第14条）。除此之外，《人身损害赔偿解释》（2003）又规定了与雇主替代责任对应的承揽人自己责任（第10条）。总结来看，用人者责任计有三种类型：法人责任、帮工责任及雇主责任。法人责任适用自己责任（法定代表人、负责人）或替代责任（工作人员）；帮工责任仅适用替代责任；但在雇主责任与承揽人责任之间则存在流动关系，需要在具体场景中评判某一劳务活动究竟属于雇佣，还是属于承揽，从而选择适用雇主替代责任或承揽人自己责任。整体可表述为“1 1 （1∶1）”，意指“法人责任 帮工责任 （雇主责任∶承揽人责任）”。
可以看出，《人身损害赔偿解释》（2003）中的法人责任，系由《民法通则》中国家机关用人者责任、企业法人用人者责任、法人或其他组织用人者责任演化而来；《人身损害赔偿解释》（2003）中的雇主责任规则，系承继了《民诉法意见》第45条之雇主责任规则；至于该司法解释中的帮工责任规则，情形则稍显复杂。《民法通则》对帮工责任规则没有任何明文规定，此时，司法实践多以《民通意见（试行）》第157条规定作为帮工责任规则的法规范基础，将帮工解释为“为对方的利益”，其损害应“给予一定的经济补偿”，从而将帮工责任规则嵌入到《民法通则》第132条公平责任之下。及至《人身损害赔偿解释》（2003）的颁布，帮工责任规则首次明文出现。
第三阶段，《侵权责任法》实施阶段。与《民法通则》《人身损害赔偿解释》（2003）依所有制意义上的主体身份区分用人者的做法不同，《侵权责任法》转换了区分角度，依用人者是否为自然人，统一了用人者责任规则。《侵权责任法》第34条规定了用人单位对工作人员致他人损害的用人者责任规则，以及劳务派遣情形下工作人员致他人损害的用人者责任规则；第35条规定了接受劳务一方对提供劳务一方致他人损害及提供劳务一方自身受损的用人者责任规则。但由于《侵权责任法》实施后《人身损害赔偿解释》（2003）继续适用，司法实践依然适用《人身损害赔偿解释》（2003）进行裁判，故整体来看，《人身损害赔偿解释》（2003）采纳的“1 1 （1∶1）”模式，被《侵权责任法》并《人身损害赔偿解释》（2003）修改为“1 （1∶1）”模式：前者的“1”系指《人身损害赔偿解释》（2003）中仍然有效的帮工责任，（1∶1）中的前项系指《侵权责任法》中以雇主责任为主的用人者责任；（1∶1）中的后项为《人身损害赔偿解释》（2003）中的承揽人责任，两者系非此即彼的关系。用人单位工作人员执行职务时自身受损的责任规则、第三人侵害工作人员或提供劳务一方时的责任规则等，仍由《人身损害赔偿解释》（2003）规范。此时，用人者责任计有两种主要类型：帮工责任与雇主责任。
第四阶段，《民法典》实施阶段。单纯从形式上考察，可以发现，在法律层面上，《侵权责任法》时代由《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》（2003）所共同确立的“1 （1∶1）”模式，被《民法典》修改为“1∶1”的二元模式：前者的“1”系指用人者责任（第1191条与第1192条）；后者的“1”系指承揽人责任（第1193条）。此时，在法律层面上，用人者责任有且仅有一种类型。
《民法典》在法律层面确定的格局，得到了《人身损害赔偿解释》（2022）的遵循。《人身损害赔偿解释》（2022）在第3条保留了《人身损害赔偿解释》（2003）第12条规定的同时，大幅度修改了《人身损害赔偿解释》（2003）第13条与第14条所共同确立的帮工责任规则。抛开位置移动、表述轻微改变等非实质变动不谈，从整体上看，《人身损害赔偿解释》（2022）第4条与第5条虽然在“被帮工人明确拒绝帮工的，被帮工人不承担赔偿责任”与“（被帮工人明确拒绝情形下）可以在受益范围内予以适当补偿”两方面与《民法典》第1192条稍有不同，但大体保持了与《民法典》第1192条用人者责任规则的一致性。此时，可以看出，帮工责任似乎被作为《民法典》用人者责任（尤其是指第1192条）中的一种类型来把握的。《民法典》所确立的“1∶1”二元模式没有变化。
二、二元模式的内涵
（一）二元模式的界定
自罗马法始，各国民法一致对“对他人行为之侵权责任”的范围采取限定主义，基本上囊括两大责任类型，即监护人对被监护人导致他人损害的责任，以及用人者对被使用人导致他人损害责任。监护人责任是基于监护人与被监护人的法定身份关系而产生的；用人者责任则是基于“用工关系”（传统侵权法理论中的“雇佣关系”）而产生的，主体为用人者与被使用人。监护人责任系基于法定身份关系而形成的对他人行为之侵权责任，因监护关系的存在而成立；用人者责任因“用工关系”的存在而成立，因“用工关系”的消灭而免于承担责任。故，虽然同为对他人行为之侵权责任，但用人者责任与监护人责任并不完全相同，用人者并不时刻处于对他人行为负责之境地，用工关系的结束、非属执行工作任务或从事劳务活动等，都成为维护用人者行动自由的调节阀。在个人应且仅应就自己行为负责的基本理念之下，将对自己行为负担责任作为原则，将对他人行为负担责任作为例外。这一理念表征到制度或规则之上，即表现为用人者责任与承揽人责任对应的“1∶1”二元模式。
用人者责任与承揽人责任“1∶1”二元模式之分，在不同法模式下，有不同责任类型的对应：有（用人者）替代责任与（承揽人）自己责任之分者，亦有（用人者）自己责任与（承揽人）自己责任之别者。替代责任（vicarious liability）又称代负责任、转承责任，是英美法和法国法上的思想，认为雇主责任的本质终究是“对他人行为之责任”，而不在于雇主自身的行为。但在德国法中，雇主之所以承担责任，并不是因为雇员的侵权责任被“转嫁”到雇主身上，而是因为雇员加害行为的背后是雇主自己在选任、监管上的过失，责任的根源仍是雇主自身的行为，故被称为“自己责任”或“过错责任”。也就是说，在对用人者责任采过错推定责任原则的立法例中，对应的往往是自己责任，即，虽然是责任主体与侵权行为主体分离，但用人者系因自己的过错而承担责任，故属自己责任；在对用人者责任采无过错责任原则的立法例中，强调的是责任主体与行为主体的分离、责任的转承，对应的为替代责任。从我国学界通说来看，以雇主责任为代表的用人者责任，采无过错责任原则，属替代责任。因此，《民法典》中用人者责任与承揽人责任“1∶1”之分就体现为对他人行为负责与对自己行为负责、替代责任与自己责任之别。
（二）“1∶1”之前项：用人者责任
针对“1∶1”二元模式中前项的“1”，《民法典》第1191条与第1192条规定的是雇主责任规则，还是用人者责任规则？虽然《民法典》第1191条与第1192条源自《人身损害赔偿解释》（2003）中的雇主责任条款，学说上又常常将用人者责任称为雇主责任、用工责任、使用人责任、辅助人责任。但要看到，在规定用人者责任而非雇主责任的法模式下，雇主责任固然为用人者责任的主要类型，但用人者责任与雇主责任不能完全等同，用人者责任外延大于雇主责任。这是比较法上的普遍认知。
欧洲法上，对执行助手（《德国民法典》第831条、《希腊民法典》第922条）、执行辅助者（《奥地利民法典》第1315条）、被使用人（《比利时民法典》第1384条v条和《卢森堡民法典》第1384条ⅲ）、代表（《荷兰民法典》第6：170条）、代理人（《葡萄牙民法典》第50条）、附从人员（《西班牙民法典》第1309条ⅳ）、家务侍从（《意大利民法典》第2049条），通常不需要技术意义上的“雇主—雇员”关系。日本法上，判例和学说对“雇佣关系”都作了较为宽泛的解读。存在雇佣关系的依据最常见的是雇佣或者劳动合同，但是判例和学说认为，在其他合同中也可以认可雇佣关系的成立。即使合同无效或合同关系不存在的场合，亦然。报酬的有无以及雇佣期间的长短也在所不问。美国法上，雇佣关系以外，法院对于合伙、合作经营、协同行为或合谋、帮助、教唆或怂恿等情形，也肯定了替代责任的存在。正如欧洲侵权行为法小组在比较法总结报告中指出的那样，“在本研究所涉及的所有国家中，雇主对雇员造成的损害均须承担某种形式的责任。有些国家，这一责任尤其适用于雇主；其他一些国家，这一责任表达得更为广义，更广泛地适用于委托辅助人执行任务的人。”
从《民法典》第1191条与第1192条规范内容来看，我国法规定了广义的用人者责任，采取了包括但不限于雇主责任的立法模式。同时，按照相对权威解释，《民法典》第1191条（《侵权责任法》第34条）调整国家机关工作人员因工作发生的侵权行为，由于国家机关与工作人员之间不是雇佣关系，故不宜使用“雇主”和“雇员”的概念。因此，《民法典》中的用人者责任外延上要大于雇主责任，包括但不限于帮工责任、存在雇佣合同、雇佣合同无效或不存在、人事管理关系等场景，等等。
（三）“1∶1”之后项：承揽人责任
作为“1∶1”二元模式中后项的“1”，规定的是承揽人的自己责任。
将用人者责任与承揽人责任对应规定为“1∶1”二元模式，虽是比较法上的通例，但其表现形式却稍有不同。一种立法例是既规定用人者责任规则，也规定承揽人责任、定作人责任；另一种立法例则只规定用人者责任规则，不单独规定承揽人责任、定作人责任。作为第一种立法例的代表，典型如《日本民法典》与我国台湾地区“民法”。《日本民法典》第715条用三款规定了使用人责任，第716条对应规定了承揽人责任。我国台湾地区“民法”在第188条分三款规定了雇佣责任，在第189条对应规定了承揽人责任。作为第二种立法例的代表，如法国法、德国法、《欧洲示范民法典草案》（dcfr）、《欧洲侵权法原则》、英美法。《法国民法典》在第1242条第5款（原1384条第5款）规定了雇主（commettant）对雇员（préposé）的责任，独立承揽人主要在是否属于préposé意义上被讨论。《德国民法典》第831条规定了辅助人责任（雇主责任），某个为他人提供劳务的人是否属于独立承揽人，取决于其是否属于“雇员”，两者是互相排斥的。在dcfr中，雇佣或以类似方式使用他人者是否对他人行为承担责任，取决于为他人提供劳务者是否属于受雇人或被使用人。《欧洲侵权法原则》第6：102条亦是将辅助人（被使用人）作为与承揽人相对应的存在。英美法上，雇佣人（employer）兼指雇佣关系中的雇主（相对方为雇员或受雇人employee）和承揽关系中的定作人（相对方为independent contractor），某一为他人提供劳务的人或者属于employee，或者属于independent contractor。
实质上，上述两种立法例没有本质区别。是否规定承揽人责任规则，都不妨碍各国、地区法将自己行为自己责任作为侵权法的基色，都不妨碍将用人者责任（雇主责任）作为“侵权行为主体与责任主体不一致”这一特例存在的理解。当一般情形与特殊例外并处时，明晰特殊例外即可，非属特殊例外者，当然适用一般情形。《民法典》第1193条规定定作人原则上无须对承揽人的行为负责，而应由承揽人自担风险（包括致人损害与自身受损），即使定作人应当负责（对定作、指示、选任有过错时），也系对自己过错的担责，并未脱离自己行为自己责任、过错责任原则的本色。因此，《民法典》第1193条应主要在自己行为自己责任、过错责任角度理解，即，应将承揽人责任规则定性为一般情形；《民法典》第1191条与第1192条则应在特殊例外角度理解，其解决的是特殊情况下一人为另一人行为代负责任问题。申言之，《民法典》中的用人者责任类似于“负面清单”，非清单所列者皆应由承揽人责任规则规范。
由之，在“1∶1”二元模式下，不能将承揽人责任中的“承揽人”作类如“承揽合同”中承揽人相同的理解，前者远远大于后者。作为与包括雇主责任在内的用人者责任主体相对应的主体，承揽人又常被称为独立契约人（independent contractor，或译为独立合同工、独立承包人、独立承揽人、独立行为人），通常来说，该主体是指虽从事用人者的事业的人，但并不是在用人者的指挥监督下行动，而拥有自由裁量权并独立行动的，不能被称为被使用者的人；或是指那些经营自己的事务，并因而在工作方式、手段和细节上不受雇主控制的人。作为明文规定承揽人责任的立法例，《日本民法典》第716条规定，“定作人，对承揽人就其工作对第三人施加的损害，不负赔偿责任。但是，定作人对定作或者指示有过失时，不在此限。”除此之外，日本司法判例与理论尚认可律师、医师、出租汽车司机、船舶租赁人等亦承担独立责任。德国司法实务认可下列人为独立承揽人：与包价旅游代理人有关的独立经营旅店或运输公司、与建筑公司有关的分包人以及与不动产所有人有关的专营打扫人行道的公司。我国《民法典》第770条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同（第一款）。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作（第二款）。可以看出，合同法上的“承揽”范围较窄。对此，有观点正确地指出，“独立契约人的概念来源于英美法，是指并不属于合同对方的固定雇员，在执行合同中规定的工作时，雇用人对其不具有很强的控制力，基本上是依靠自己的技巧和判断来完成本人工作的人。属于独立契约人范围的主要有承揽人、建设工程的承包人、运输承运人，委托、行纪、居间合同中的受托人，以及现在日常生活中常见的钟点工服务人等。”因此，不能将《民法典》第1193条中的承揽关系机械等同于承揽合同中的承揽关系，而应将承揽人广义理解为独立于某人指挥监督，从事劳务的人，包括但不限于承揽合同中的承揽人。承揽人责任系属与替代责任对应的自己责任范畴，表达的是侵权法最为一般的原理——损害自担与过错责任原则。承揽人很大程度上是与雇主或用人者对应的概念，其主体范围往往超越“承揽”词义本身的涵盖，表征的是一个自担责任的主体。在这个意义上，将之称为独立行为人或许更为恰当。
归纳可见，各国或各地区法上皆将用人者责任规则作为例外规定，或明文规定承揽人责任规则，或将承揽人责任规则隐含于侵权法基本原理之中。但无论哪种立法例，皆将用人者责任与承揽人责任作为对应式的存在，并体现为显性或隐性的“1∶1”二元模式。
三、二元模式的界分
在个人应且仅应为自己行为负责这一侵权法原则之下，用人者责任作为对他人侵权行为负责的重要类型之一，体现的却是上述原则的例外。因此，应以例外的范围与界限作为界分用人者责任与承揽人责任的基点。理论上毫无争议的是，《民法典》第1191条与第1192条系以雇主责任为规范核心的。因此，可从雇主责任的特质推知用人者责任其他涵摄的同质性。
对于如何判断雇佣关系的存在，比较法上的通例是用控制力标准（control test）进行检验，看使用人对被使用人有无管理、监督和控制力。在欧洲大陆国家，控制监督是判断雇主和雇员关系的重要标准之一，可以用判断指示、依赖关系的标准来确认雇员，同样指示的权力也能帮助确认雇主。在日本，法律强调使用人与被使用人之间必须存在指挥命令的关系，特别是在雇佣的场合以存在一定的从属关系为前提。只要存在一方（用人者）对另一方（被使用者）的实质上的指挥监督的关系即可。美国法上，“雇员与独立的合同承包人最重要的不同就是雇主有权控制其雇工的实际行为，但是无权控制一名独立合同承包人的行为。”主人负责原则之下的替代责任通常要求存在某种雇佣关系或其他合意的安排，根据这些安排，某人同意在他人的控制下行为。仅仅存在雇佣本身是远远不够的，替代责任的承担还要求该雇员是作为“仆人”（servant）。对于上述控制理论，我国理论通说也是赞同的。
总之，欧洲侵权行为法小组在比较法报告中所指出的，或可作为比较法上共通的结论：“在所有其他国家，更广泛的方法（指不局限于雇佣关系的方法——引者注）占据了主流。责任被施加于指导和控制为其工作的他人的人。决定性的标准是，服务关系的存在或从属关系的存在。”也就是说，控制标准成为判断服务关系或从属关系存在的主要标准，从而间接构成认定用人者责任调整范围的标准。
值得注意的是，作为雇佣与承揽区分标准的控制力标准，其功能与地位较之过去有了一定的变化。既往控制力标准强调权威（authority）、控制（control）与从属性（subordination），但经由各国法实践发现，该标准越来越难以为实务判断提供清晰帮助。为改变这一现状，大陆法系国家倾向于将控制力标准作更加灵活化的理解；普通法则更加倾向于将控制力标准作为雇佣关系存在的众多判断要素之一。对于雇佣与承揽的区别，即关于控制力标准的理解，我国司法实践已经总结出一套相对成熟的综合性认定方法：其一，当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；其二，是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；其三，是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；其四，是继续性劳动，还是一次性提供工作成果；其五，当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。此种动态性、综合性认定方法，应予继续坚持。
同时，尚须注意的是，属于承揽人，原则上由其独立承担风险，但这并不意味着“定作人—承揽人”这一身份关系能完全排斥用人者责任。特定情况下，定作人仍可成为用人者责任主体，从而适用《民法典》第1191条或第1192条，此时，其名为定作人，实为用人者责任中的用人者。这主要表现为两种类型：一种类型是基于人与人之间关系的考量。当使用人（定作人）与承揽人之间形成指挥监督关系时，承揽人这一身份便不能阻断被使用者身份的成立。“无论在哪里，法官都不会受合同条款的严格束缚。这就意味着，在合同中被称为独立承揽人的工人，实际上，在工作中处于从属地位，原则上适用前一责任规则（雇主责任）处理。”此时，名为“定作承揽”关系，实为“使用关系（雇佣关系）”；名为“定作人”，实为“用人者”或“使用人”（“用人单位”或“接受劳务一方”）。另一种类型是对所从事活动的考量。虽然使用人与承揽人之间不存在指挥监督关系，承揽人亦属于独立行为人式的存在，但在承揽的活动具有内在危险或其他特殊危险等情形，成立“不可转托的义务”时，或虽实为承揽人，但外观上却呈现为雇员的地位因而构成“表见代理”时，定作人也须承担替代责任，此时无法以《民法典》第1193条规定进行抗辩。
可以看出，在用人者责任与承揽人责任对应的“二元”结构中，用人者责任与承揽人责任属于“非此即彼”的关系模式。雇员与承揽人是相互定义且互相排斥的，某个为他人提供劳务的人是否属于独立承揽人，取决于其是否属于“雇员”。从而，雇主与雇员、定作人与承揽人也都是相互对照的。当存在显性的使用关系时，如已经签订劳动合同或长期雇佣合同，当然构成用工关系；当显性要素不甚明显时，即应采用控制力标准进行评判。当符合控制力标准时，构成“雇佣关系”或“用工关系”，主体间即为使用人与被使用人（雇主与雇员）关系；当不符合控制力标准，“雇佣关系”或“用工关系”不成立时，主体即为定作人与承揽人。通过两主体间是否具有控制、支配、管理、监督关系的判断，即可实现替代责任与自己责任的动态把握，实现用人者责任与承揽人责任的有效界分。
四、代结语：从对立型二元模式到递进型三分模式
在《民法典》中，因“用工关系”与“承揽关系”的“二选一”，故用人者责任与承揽人责任“1∶1”二元模式呈现出一种对立形态。但在民法外部，尚存在“劳动关系”这一“对他人行为负责”的典型。当用工关系与劳动关系进行对比时，就体现为“民法—劳动法”“劳务关系—劳动关系”“独立性劳动—从属性劳动”“雇员（或被使用人）—劳动者”的“劳动二分法”模式。
劳动法是从民法中脱胎而生的，在现代劳动法诞生之前，雇佣关系早已存在并为传统民法所调整；劳动法产生之后，部分雇佣关系（如产业雇佣关系）的法律调整就逐步退出私法调整领域，而成为人们所熟知的劳动关系。由于劳动合同的原型就是民法所调整的雇佣契约，故劳务关系与劳动关系的区别虽然对应民法与劳动法调整范围之分，但并不意味着两者是对立的，毋宁说两者是递进的。可以说，在劳务关系（用工关系）与劳动关系之间进行清晰的划线，并不容易。以程度而论，虽然不能完全否认雇佣关系也存在“从属”因素，但总体上，一般雇佣关系和劳动关系的主要差异仍在于从属性，包含人格上从属性、经济上从属性和组织上从属性三项内容。当从属性低的时候，为劳务关系，由民法调整；当从属性较高时，为劳动关系，由劳动法调整。
“雇员—劳动者”的劳动二分法，对应着法律保护力度的不同。“我国对劳动关系的法律调整总体上实行‘单一调整’模式，对所有劳动者和用人单位，不区分类型或性质，统一实行‘一体适用、同等对待’的处理方式。”属于劳动者、劳动关系的，会得到劳动法倾向弱者的全面保护，以真正实现劳动者有体面、有尊严地劳动；反之，劳动法规则就均不能适用，而适用民法的平等保护机制。但随着现代社会新经济业态的不断发展，用工形式日益多样化，生硬的“劳动二分法”已经严重落后于实践需求。各国法都在努力寻求新突破。德国法引入类似雇员的人（employee-like person），形成了“自雇人—类雇员—劳动者”的“劳动三分法”调整框架，法律保障强度随劳动过程受拘束程度而递增。英国法使用“准依赖劳动者”（quasi-dependent labor）的概念，指代那些具备一定从属性却又不完全符合经典雇员从属性的群体。2021年7月16日，人社部等八部门共同印发了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号），在劳动关系和劳务关系之外引入了“不完全符合确立劳动关系情形”，开启了我国劳动法律框架的三分法转型，“劳务关系—劳动关系”“雇员—劳动者”变为“劳务关系—不完全符合确立劳动关系情形—劳动关系”“雇员—类劳动者—劳动者”。此时，随着控制力标准或从属性的不断增强，法律保障力度也逐渐加强，劳动法的某些规则或某些规则的某个方面开始与“类劳动者”产生关联。在涉及民法上的判断时，如被认定属于“不完全符合确立劳动关系情形”，就意味着用人者与被使用人之间的从属性、控制力较强。此时，劳务关系被增强到接近劳动关系的程度，用工关系当然成立。
本文原载《法学家》2023年第1期